енных им американцев». В основе нацистского движения лежал американский, или, в более широком смысле, англоязычный расизм, но нацисты внесли в него нечто иное: «организацию фашистского государства». Америка действительно была (и остается) «децентрализованной и хаотичной» в противоположность тому, что возникло в Центральной Европе при Гитлере. В Америке действительно отсутствовала (и отсутствует) «централизованная эффективная бюрократия». Подобный контраст мы неоднократно наблюдаем в данной книге. Мы уже видели, что целью Нюрнбергских законов было ввести официальное государственное преследование, которое заменило бы уличные расправы; радикалы Соединенных Штатов, напротив, предпочитали суд Линча (более того, число линчеваний заметно возросло в период с 1933 по 1935 год)[444]. Мы уже видели, что Соединенные Штаты в своем законодательстве об иммиграции и гражданстве воздерживались от открытого провозглашения государственного расизма, полагаясь вместо этого на законодательные оговорки и тайные методы, чтобы сохранить внешнее соответствие Четырнадцатой поправке. Нацисты, в противоположность им, провозгласили свой расизм открыто. Нацистам многое нравилось в «фундаментальном осознании» Америкой необходимости основанного на расе порядка, но они поручили создание своего собственного аналогичного порядка эффективному расистскому государственному аппарату, который никогда не стали бы терпеть американцы.
Так что – различия имелись, и вполне реальные, и не следует делать вывод, будто нацизм являлся своего рода механическим переносом американского расизма на почву Центральной Европы. Но имелись и сходства, и от них никуда не деться. У нацистских экспертов имелись причины, по которым они могли прийти к повергающим в смятение выводам, будто наши отцы-основатели создали «мощнейшую опору» для «борьбы арийцев за мировое господство»[445]. У «Национал-социалистского ежемесячника» имелись причины столь тепло писать в ноябре 1933 года о том, что «мы протягиваем руку дружбы родственным нам американцам»[446]. Белое превосходство действительно имеет давнюю историю в Америке, уходя корнями как минимум в 1691 год, когда Виргиния приняла первый в Америке закон о запрете на расовое смешение, и в 1790-й, когда первый Конгресс решил открыть натурализацию для «любого иностранца, являющегося свободным белым человеком». Более того, в начале 1930-х годов американская идея белого превосходства достигла одной из своих наивысших точек, поскольку «Новый курс» первых лет действовал в политической зависимости от правившей на Юге Демократической партии.
Суммируя все вышесказанное, можно сделать следующий правильный вывод: американское и в какой-то степени англоязычное белое превосходство обеспечило, к нашему всеобщему стыду, некоторыми рабочими материалами нацизм 1930-х годов. В этом смысле история нацизма не может быть изложена в полной мере без главы об «интересных результатах», которые Отто Кельрейттер обнаружил в «Соединенных Штатах и Британских владениях». Но в нацистской Германии традиции и практики расового превосходства получали намного большую поддержку со стороны государственного аппарата, чем где-либо в мире потомков британского империализма, и были намного безжалостнее, чем любые когда-либо существовавшие в Европе к западу от Эльбы.
Нацизм и американская правовая культура
Вопросы, к которым следует обратиться, касаются не только американского и англоязычного белого превосходства. Имеются также вопросы относительно прагматичного американского стиля прецедентно-правовой юриспруденции, который расхваливал Фрайслер своим коллегам-нацистам как то, что «вполне бы нас устроило». Привлекательность американского расового законодательства состояла не просто в сути «нордической» континентальной империи, посвятившей себя идее белого превосходства. Не менее заманчивым выглядел свободный и гибкий американский прецедентно-правовой подход к закону – американский «реализм», метод, преобладавший среди ведущих нацистских юристов точно так же, как он преобладал среди ведущих юристов «Нового курса». Столь же привлекательной выглядела американская готовность к новаторским решениям, благодаря которой мы и сегодня остаемся мировыми лидерами во многих областях права, так же как были лидерами в евгенике и расовом законодательстве столетие назад. Нацистских юристов привлекал не просто американский расизм, но и американская правовая культура, и это означает, что нам приходится столкнуться с рядом неприятных вопросов о ценности американского образа жизни.
Некоторые наиболее важные и неизбежные вопросы касаются прецедентно-правовой традиции. То, чем Фрейслер восхищался в американском праве, очевидно, является тем же самым, что мы часто отмечаем в истории общего права и сегодня: гибкость, открытость и способность адаптироваться к «меняющимся требованиям общества», что вполне позволительно в рамках правовых традиций, основанных на прецедентах.[447]. Другие нацисты тоже восхищались американским прецедентным правом, которое, как они заявляли, упростило создание здорового законодательства, «возникшего изнутри Volk», а не являвшегося продуктом бесплодного юридического формализма[448]. Что нам следует по этому поводу думать?
Вопрос этот особенно важен потому, что в наши дни в Америке становится общепринятым воспринимать прецедентное право как нечто совершенное, поскольку, как считается, оно воплощает в себе то, что Фридрих Хайек, великий австрийский сторонник свободных рынков, изгнанный нацистами из своей родной страны, называл «конституцией свободы». Американские авторы сегодня часто противопоставляют либерально-ориентированные достоинства прецедентного права недостаткам основанной на кодексах гражданско-правовой традиции континентальной Европы, которую они считают чрезмерно жесткой, – системы, в которой закон сведен к относительно негибким указаниям могущественного государства. Вот как один из ведущих американских профессоров объясняет, почему прецедентное право сегодня столь широко рассматривается как воплощение высших ценностей:
Хайек дает повод для обширной дискуссии… на тему различий между двумя типами законодательства. Он решительно утверждает, что английская правовая традиция (прецедентное право) превосходит французскую (гражданское право) не по причине существенных различий в юридических положениях, но ввиду различных представлений о роли личности и государства. По сути, Хайек считал, что прецедентное право связано с меньшими государственными ограничениями экономических и иных свобод… С точки зрения истории законодательства эти взгляды полностью верны[449].
Сравнительная свобода судьи при прецедентном праве в этом смысле является институциональным выражением более широкой культуры общеправовой свободы в противоположность сравнительной подчиненности граждан континентальной Европы и сравнительной несвободе юриста при гражданском праве, вынужденного следовать воплощенным в букве закона указаниям государства[450]. Судебная власть при прецедентном праве является бастионом против чрезмерной власти государства. Подобная концепция прецедентного права не всегда выражается с идеальной ясностью, но вполне можно сказать, что она широко, пусть даже и недостаточно отчетливо, принята в сегодняшней Америке. По сути, она занимает центральное место в нашем понимании природы американской свободы и определенно заставляет задуматься, почему у нацистов вообще нашлись хоть какие-то добрые слова в адрес американского прецедентного права.
В то же время существует широко распространенное мнение, что приход нацизма облегчил именно тот самый государственный позитивизм, которого боялся и который осуждал Хайек. Подразумевается, что быть нацистом означало безусловно повиноваться воле фюрера, полностью отказываясь от независимых суждений, иметь закон без свободы. Нацистская философия права с этой точки зрения являлась грубой версией того, что философы называют «правовым позитивизмом»: это была философия, которая сводила закон к прямым указаниям правителя или диктатора, философия «подобострастия»[451] и «покорности»[452]; и урок преступлений нацизма является уроком об опасностях государственно-позитивистских подходов, которые угрожают в предельном случае превратить все общество в крепостных.
И тем не менее история, которую я изложил в этой книге, достаточно ясно показывает, что имело место нечто более сложное. Собственно, тщательные исследования нацизма показали, что преобладавшая при Гитлере правовая философия вовсе не являлась философией грубого правового позитивизма[453]. То, что поддерживали нацисты, намного ближе к тому, что поддерживал Фрайслер, – нечто сходное с общеправовым прагматизмом. Если из преступлений нацизма и следует извлечь юридические уроки, то они никак не касаются опасностей грубого правового позитивизма или отношения к гражданскому праву.
Правда такова, что нацистские юристы выступали против любой теории права, сводившей его к простому подчинению. Да, Германия должна была управляться на основе Führerprinzip, доктрины подчинения лидеру. Но, хотя от рядовых граждан действительно требовалось слепо подчиняться, к нацистским чиновникам предполагалось иное отношение. Нацистскую доктрину на этот счет можно найти, например, в ранней версии присяги Адольфу Гитлеру 1934 года, созданной его правой рукой Рудольфом Гессом. В соответствии с присягой, в то время как рядовые немцы должны были поклясться безусловно подчиняться всем указаниям фюрера, «политическим лидерам» предписывалось «быть преданными духу Гитлера. Что бы ты ни делал, всегда задавай себе вопрос: как бы повел себя фюрер в соответствии с тем его образом, который ты себе представляешь?»