[454]. Это была формула реального разграничения в достижении целей нацизма. Как пишет Иэн Кершоу, чиновники должны были «работать на благо фюрера»[455]. Да, в данном случае нацисты обладали безграничной властью в «централизованной организации фашистского государства». Но они отвергали идею, что чиновники, осуществлявшие эту власть, должны быть простыми пехотинцами, лишенными личной инициативы. Отрицая свободу рядового немецкого гражданина, они часто настаивали на своего рода свободе для конкретного нацистского чиновника, позволяя ему действовать независимо, но «в духе Гитлера». И это тоже часть того, что делает нацизм столь ужасающим.
Да, в данном случае нацизм возник в континентальной Европе с основанной на кодексе традицией гражданского права. Но было бы крайне ошибочно представлять, что нацизм принял или воплотил эту гражданско-правовую традицию. Напротив, критически важная истина в истории права состоит в том, что нацисты поставили целью уничтожить традиционное отношение к закону гражданско-правового юриста. Нацизм вовсе не олицетворял традиции правового государства, принадлежа к культуре, с презрением относившейся к тем методам, которым были обучены континентальные юристы. Нацистские радикалы воспринимали себя, выражаясь словами «приветствия» Ганса Франка сорока пяти юристам, собравшимся на лайнере «Европа» в сентябре 1935 года, как движение, оппонирующее «юристам устаревшего типа, постоянно склонным игнорировать реалии жизни», и это означало, что они твердо противостояли традициям гражданского права в том виде, в котором те существовали в Германии до захвата нацистами власти в государстве.
В итоге мы видим возникший юридический конфликт, который случился на собрании 5 июня 1934 года. Франц Гюртнер, Бернхард Лезенер, Ганс фон Донаньи и другие сторонники относительной умеренности преследования евреев представляли в точности тот самый «устаревший тип юристов», которых пытались отодвинуть в сторону подобные Фрайслеру радикалы. Если мы хотим понять юридическую драму, каковой стало столкновение мнений на собрании, и привлекательность американского прецедентно-правового подхода для такого человека, как Фрайслер, то необходимо описать их отношение с большей тщательностью и пониманием, чем это мог сделать Фридрих Хайек. Как мы уже видели, эти сторонники гражданского права рассматривали законодательство как науку. Эта наука определяла набор базовых правил, накладывавших реальные ограничения на то, как юристы или в данном случае законодатели могли поступать; законодатели могли игнорировать логические требования юридической науки не в большей степени, чем они могли бы отвергать законы гравитации или математики. Радикальная нацистская программа Прусского меморандума, в частности, не могла быть последовательно внедрена в доктрину уголовного права, и по этой причине ее пришлось отбросить или, по крайней мере, значительно модифицировать.
Подобное открытое «научное» отношение является истинным признаком хорошо образованного юриста, придерживающегося гражданско-правовой традиции. Оно определенно отличается от отношения судьи при прецедентном праве, но и не служит проявлением покорного подчинения государству. Напротив, можно считать, что эта юридическая преданность «науке» права накладывает почти конституционные ограничения на любую радикальную законодательную программу. Традиции юридической науки в определенном смысле легли в основу кодекса, в котором излагалось законодательство. Последствия этого, даже в начале лета 1934 года, заключались в том, что «научно информированные» представители юридической профессии имели возможность обуздать требования нацистских радикалов, как бы эти радикалы ни пытались продвигать «политические» или «примитивные» решения вместо «научных». Да, государство в мире гражданского права в принципе обладало значительной властью, но его сдерживали традиции юридической науки.
Таких людей, как Фрайслер, американская юриспруденция привлекала именно потому, что ее не сковывало подобного рода «устаревшее» уважение к юридической науке и законодательной традиции. И этого вполне хватило, чтобы вызвать у нас сомнение по поводу того, предлагает ли общеправовая свобода лучшую защиту от тирании наподобие нацистской. Америка прецедентного права привлекала Роланда Фрайслера потому, что, с его точки зрения нациста, наша страна наслаждалась благословенной свободой от смирительной рубашки формалистической юридической науки, и по немецким стандартам он был прав: Америка была и является страной, где вера в существование «научных» принципов права, налагающих ограничения на возможности политики, всегда была относительно слаба. Образованные «ученые-юристы» никогда не обладали в Америке такой властью, какой пока еще могли обладать Гюртнер и Лезенер в начале июня 1934 года.
Естественно, американцы иногда обращались к тому, что они называли «юридической наукой»[456], и американская версия юридической науки определенно иногда налагала ограничения на законодательный процесс. В частности, в конце XIX и начале XX века сами так себя назвавшие американские «ученые-юристы» преобладали в таких организациях, как юридический факультет Гарварда. В тот же период Верховный суд разработал собственную «юридическую науку», основанную на пункте Четырнадцатой поправки о надлежащей правовой процедуре, которая использовалась для опротестования прогрессивного экономического законодательства, в частности в знаменитом процессе 1905 года «Лохнер против штата Нью-Йорк»[457]. В какой-то степени американские юристы периода, который обычно называют «эпохой Лохнера», стремились обрести ту же власть, что и немецкие «ученые-юристы», подобные Гюртнеру и Лезенеру.
Но даже если американцам иногда нравилось говорить о своей «юридической науке», реальность такова, что американская юридическая наука всегда была намного слабее, чем немецкая. Основанная на доктрине «юридическая наука» американских юридических факультетов никогда не могла сравниться по утонченности и систематической глубине с ее немецким аналогом. Что касается судов «эпохи Лохнера», то, хотя иногда они опротестовывали экономическое законодательство, они также оставляли нетронутой большую часть прогрессивных законов. Что более важно, почти полностью нетронутым они оставляли и расистское законодательство. Когда дело касалось расы, американская «юридическая наука», как правило, просто уступала американской политике[458]. Что касается американских судей при прецедентном праве, в отличие от немецких «ученых-юристов», таких как Лезенер, их нисколько не заботила концептуальная непоследовательность их расистских решений. В то время как Лезенер настаивал на том, что криминализация в лучшем случае проблематична в отсутствие научно обоснованного определения «еврея», американские судьи, как одобрительно отмечал Фрайслер, попросту на ходу создавали импровизированные понятия «цветных».
Такова была расистская Америка, пользовавшаяся уважением радикальных нацистских юристов, Америка, где политики были относительно свободны от закона. В нацистской Германии речь шла вовсе не о конфликте между свободой прецедентного права и государственной властью гражданского права. Это был конфликт между законностью, основанной на идее гражданского права в юридической науке, и беззаконием, которое человек наподобие Фрайслера мог оправдывать примером американского прецедентного права[459]. Нацистское законодательство в том виде, в котором представлял его Фрайслер, не являлось грубой формой правового позитивизма, сводившего закон к обязанности подчиняться указаниям сверху. Нацистское законодательство было законом, освобожденным от правового прошлого, – законом, который освобождал судей, законодателей и партийную верхушку нацистской Германии от оков унаследованных понятий равенства и справедливости, позволяя им обеспечивать реализацию расистских целей режима с ощущением исполненного долга в духе Адольфа Гитлера[460]. Судьи, в частности, пользовались значительной независимостью, осуществлявшейся в соответствии с целями фюрера[461]. Таким образом закон институционализировал и закреплял дикую форму национальной революции, давая возможность реализовать свои звериные инстинкты бесчисленным гитлерам на их бесчисленных государственных должностях. Таким образом и создавалась нацистская гидра. В точности так Фрайслер привел сам себя на должность председателя Народного суда. И именно потому юриспруденция прецедентного права с ее «прагматизмом» и «непосредственностью», с ее подчинением законодательному авторитету судей настолько его привлекала.
Наконец, именно в свете тех же вопросов нам следует рассматривать природу «реализма» 1930-х годов.
По большей части верно, что в течение 1930-х годов ведущие юристы как в нацистской Германии, так и в Америке «Нового курса», являлись самопровозглашенными «реалистами» – одинаково приверженными в обеих странах борьбе с «юристами устаревшего типа, постоянно склонными игнорировать реалии жизни». С американской стороны это была вершина движения, именовавшегося американским правовым реализмом, который давно описывался как один из великих плодов американского прагматичного стиля, готовый энергично справляться с социальными проблемами и оказывающий здоровое сопротивление догматизму. Подобный реализм для его американских сторонников резко противостоял «формализму», стилю, породившему жесткую разновидность псевдонаучного законодательства, неспособного адаптироваться к нуждам современного общества[462]. Между этим американским правовым реализмом и «Новым курсом» действительно имеется близкая связь