[463], и американские юристы часто демонстрируют немалую гордость своей реалистической традицией, «наиболее важным местным правоведческим движением в Соединенных Штатах в XX веке», как пишет Брайан Лейтер[464].
Тем временем экономическая программа первых лет «Нового курса» проводилась в близкородственном прагматичном духе. Как описывал Франклин Рузвельт настроения американцев в своей знаменитой речи 1932 года, «страна требует смелого, настойчивого экспериментирования»[465]. Эпическая законодательная драма начала 1930-х, излагаемая в любой истории «Нового курса», являла собой конфликт между смелыми экспериментами администрации и враждебным Верховным судом. Джек Бэлкин описывает, как рассматривали эту борьбу юристы 1930-х годов. С одной стороны – был консервативный Верховный суд с его историей опротестованного на «формалистических» основаниях ряда прогрессивных экономических законов. С другой же стороны – был «прагматизм» «Нового курса», ориентированный на «реалии общества»: «В „эпоху Лохнера“ суды применяли жесткий формальный подход, отрицавший реалии общества, в то время как „Новый курс“ отличался решительным прагматизмом, подстраивавшимся под общественные и экономические перемены. Суды „эпохи Лохнера“ насаждали консервативные ценности посредством своей интерпретации государственной власти и пункта о надлежащей правовой процедуре, в то время как „Новый курс“ нес с собой гибкое и прагматичное понятие государственной власти, необходимое для защиты общественных интересов»[466]. Консервативный Верховный суд продолжал активно блокировать ключевые реформы «Нового курса» вплоть до имевшего немалое значение «поворотного пункта» 1937 года, когда программу администрации наконец удалось отстоять перед судом. Эта эпическая борьба между исполнительной и судебной властью, как и другие аспекты «Нового курса», подробно рассматривалась в нацистской литературе, и нацистские авторы видели ее так же, как и американские реалисты: как проверку того, способны ли «смелые эксперименты» политиков «Нового курса» одержать верх над «устаревшими» юридическими концепциями положений Конституции в пользу необходимых «реалистических» действий перед лицом экономического кризиса. Как отмечал один нацистский комментатор, решения Верховного суда, опротестовывавшие программы первых лет «Нового курса», были «непостижимо формалистичны и чужды реальности»[467].
С немецкой стороны в те же годы в нацистских статьях и книгах также доминировал антиформалистичный подход, хотя нацисты не употребляли термин «реализм» столь же часто и последовательно, как американцы. Участвовавшие в этом нацистские юристы пользовались наибольшим влиянием в Германии XX века – хотя после войны все они предпринимали решительные усилия, чтобы предать забвению свою нацистскую деятельность. Сегодня Германия уже не может гордиться нацистским реализмом 1930-х годов[468]. Тем не менее действительно существовало нечто, что разумно называть нацистским реализмом 1930-х, и он был достаточно распространенным юридическим движением. Удивительный факт: когда ученые намереваются описать юриспруденцию как Соединенных Штатов, так и нацистской Германии, они приходят к практически идентичным формулировкам. Мы читаем, что американскими правовыми реалистами двигало «ощущение, что законодательство и жизнь не соответствуют друг другу»[469]; точно так же мы читаем, что для нацистов великой целью являлось «преодолеть отчуждение между жизнью и законом»[470]. «Жизненный закон впереди формального права – фундаментальный движитель национал-социалистской законодательной жизни», как выразился один нацист[471]. Приведение закона в соответствие с «жизнью» и «реалиями общества» в те беспокойные годы звучало как лозунг по обе стороны Атлантики.
Так какова же в точности связь между двумя «реализмами», нацистским и «нового курса»? Безусловно, в 1930-е годы имелось множество экспертов, считавших, что они крайне близки. Как писал Дж. Эдвард Уайт, в течение десятилетия американским правовым реалистам приходилось сражаться с «воспринимаемыми взаимосвязями между их моральным релятивизмом и появлением аморальных тоталитарных правительств»[472]. К примеру, в апреле 1934 года Карлу Ллевелину, ведущему голосу американского правового реализма, заявили: «Вас воспринимают как истинного нациста, готового влиться в кровь нового Рейха». Ллевелин, бывший полностью преданным либералом, реагировал с неподдельным гневом[473], но он был не единственным, кому пришлось столкнуться с неприятными ассоциациями, которые вызывал «реализм» в 1930-х. Еще один достойный упоминания пример – Ганс Моргентау, первопроходец «реализма» в международных отношениях. Моргентау начал свою карьеру молодым юристом в Германии, где он впитал самую продвинутую немецкую юридическую мысль Веймарской республики. Но после прихода Гитлера в 1930-е он сбежал за границу и, как новоприбывший юрист, в Америке старался избегать термина «реализм». Как пишет его биограф, «поскольку он беспокоился, что это может побудить американских читателей поместить его в лагерь американского правового реализма или, что еще хуже, вызвать ассоциацию с нацистскими идеологами, которые также отстаивали „реалистичный“ взгляд на закон»[474]. Лишь после Второй мировой войны Моргентау вновь стал готов защищать «реализм».
Хотя к нашему «наиболее важному местному правоведческому движению» в начале 1930-х и прилипал запах нацизма, это вовсе не означало, что американские правовые реалисты сочувствовали нацистам. Во всяком случае, подавляющее большинство из них. На самом деле реалисты были фашистами не в большей степени, чем Франклин Рузвельт – диктатором[475]. Из самого факта существования нацистского варианта реализма никак не следует, что мы должны съеживаться от ужаса перед всем, относящимся к нашим собственным традициям. Движение американских правовых реалистов породило ряд выдающихся идей, у которых, на мой взгляд, и сейчас все еще многому можно поучиться[476]. Более того, следует отметить, что именно американский правовой реализм эпохи «Нового курса» в конечном счете заложил основу для дела «Браун против Образовательного совета» в 1950-е годы[477]. Так или иначе, какое бы сходство тут ни имелось, остается фактом, что нацистские суды погрузились в чудовищную бездну беззакония. Даже в худшие свои времена американские суды были намного справедливее[478]. Тем не менее, несмотря на все это, между реализмом «Нового курса» и нацистским реализмом наличествовали безошибочные сходные черты, и мы не можем надлежащим образом оценить интерес нацистов к американскому расовому законодательству и нацистское чувство родства с Соединенными Штатами в первые годы гитлеровского режима, пока не попытаемся хотя бы в какой-то мере их осознать.
О реализме в Америке «Нового курса» и в нацистской Германии можно сказать намного больше, чем я рассматриваю в своей работе; эта тема требует отдельной книги. Здесь же я хотел бы лишь подчеркнуть очевидное: «реалисты» обеих стран с одинаковым старанием стремились разрушить препятствия, которые «формалистичная» юридическая наука возводила на пути «жизни» и политики. И «жизнь» как в Америке «Нового курса», так и в нацистской Германии была наполнена не только экономическими программами, целью которых было вывести обе страны из депрессии. «Жизнь» также включала расизм.
Именно здесь сходства между реализмами нацистской Германии и Америки «Нового курса» всерьез вынуждают нас ерзать на стуле. Американский правовой реализм был свойствен не только либералам, подобным Карлу Ллевелину; его принимали как должное также многие известные американские расисты 1930-х[479]. «Реалистическое» отношение в американском законодательстве не просто включало подчинение тем, кто принимал политические решения, когда речь шла об экономических законах; то же самое верно и в отношении расистских законов. И хотя некоторые реалисты выступали против американского расизма в 1930-е годы, большинство обходило расовый вопрос молчанием[480]. В этом смысле американский правовой реализм начала 1930-х был полностью уместен в первые годы «Нового курса», основанный, по сути, на мефистофелевском договоре между экономическими реформаторами и южными расистами. Та же «реалистическая правовая философия», которая могла использоваться для защиты «смелых [экономических] экспериментов» Франклина Рузвельта, могла также использоваться для защиты расизма Демократической партии Юга.
Так представлялась немецким юристам обстановка в Америке в первые годы режима Гитлера. Америка была страной, соединившей экономические реформы в эпоху Великой депрессии с расизмом. Ее расистская сторона достоверно описана Генрихом Кригером, чьи исследования во многом сформировали нацистские представления об Америке. Бывший студент по обмену юридического факультета университета Арканзаса, а затем немецкий юрист, чья работа попала в руки чиновников министерства юстиции, разрабатывавших «Закон о крови», Кригер видел, что глубокие противоречия в американских расовых законах ничем не отличаются от глубоких противоречий в американских экономических законах. И как он писал, «Соединенные Штаты