Конечно, при прочих равных условиях было бы неплохо, если бы демократическое голосование ратифицировало либертарианскую политику, но это уже второстепенно. Демократия – это просто процесс, и если возвести ее в ранг самоцели, она становится потенциально могущественным двигателем массовой тирании и народного коллективизма. Кроме того, демократия, поощряя идею равного голосования для всех людей, предоставляет право голоса до того, как оно должным образом заработано, и, следовательно, способствует развитию чрезмерной и опасной эгалитарной тенденции в обществе.
Сильная ненависть Просвещения к Католической церкви имела трагические последствия, поскольку привела к обоюдному разрыву отношений между двумя традициями, которые на самом деле имели много общего, что породило почти постоянное противостояние этих двух могущественных сил. Эта ненависть толкнула либералов Просвещения на многочисленные и серьезные антилибертарианские меры по подавлению Церкви: конфискация церковного имущества, объявление вне закона монастырей и ордена иезуитов, национализация Церкви и, возможно, самая серьезная из всех, создание системы государственных школ. Ведь создание государственных школ – это великая уступка, признание того, что воспитанием молодежи, одной из важнейших функций общества, должно заниматься принудительное государство. А если школы, то почему не другие средства образования, почему не радио, телевидение, газеты и почему, собственно, не все остальные социальные блага и услуги? Само существование государственной школы – даже если группы американизма следят за тем, чтобы учебники не были запятнаны социализмом, – громко кричит своим маленьким подопечным о добродетели и святости государственной собственности и управления ею, а значит, и о социализме.
Либертарианец, опираясь на более древнюю классическую либеральную традицию, должен не только отказаться от утилитаризма и позитивизма: он должен отказаться и от той тенденции к поклонению демократии и необоснованной ненависти к католицизму, которая привела его, среди прочих недостатков, к возведению огромного инкубатора этатизма и тирании – государственной школы. И тем самым он сделает большой шаг вперед к тому самому синтезу правого Weltanschauung, который мы все признаем столь важным в современном мире.
О свободе и законе[47] (рецензия на книгу Бруно Леони «Свобода и закон»)
В то время как в Америке существует хотя бы капральская гвардия экономистов-либертарианцев, ситуация в других дисциплинах, изучающих человеческую деятельность, поистине удручающая. К примеру, большинство политологов заняты либо созданием ошибочных научных «моделей», либо торжественным фиксированием эмпирических тонкостей работы государственной бюрократии. Небольшое меньшинство политических философов (те, кто все еще бьется над такими базовыми вопросами, как природа и надлежащие функции государства) трубят о мнимой славе порядка, традиций, сообщества, «скачка в бытии» и хороших манер, но почему-то молчат о свободе личности. Эти всепроникающие миазмы делают еще более радостной публикацию примечательного цикла лекций профессора Бруно Леони, выдающегося юриста и политолога из Университета Павии (Италия). Ведь наконец-то появился политолог с сильными либертарианскими наклонностями.
Главный тезис профессора Леони заключается в том, что даже самые стойкие экономисты – приверженцы свободного рынка неразумно признают, что законы должны создаваться государственным законодательством; эта уступка, как показывает Леони, неизбежно открывает путь для тирании государства над личностью. Другой стороной медали растущего вмешательства государства в свободный рынок стало развитие законодательства с присущим ему принуждением большинством – или, чаще всего, олигархией псевдо-«представителей» большинства – остального населения. В этой связи Леони представляет блестящую критику недавних трудов Фридриха Хайека о «верховенстве права». В отличие от Хайека, который призывает к общим законодательным правилам в противовес причудам бюрократического произвола, или «административного права», Леони указывает, что реальной и главной угрозой свободе личности является не администратор, а законодательный акт, который делает возможным административное решение[48]. Недостаточно, как показывает Леони, иметь общие правила, применимые ко всем и заранее написанные; ведь сами эти правила могут препятствовать – и обычно препятствуют – свободе.
Большой вклад Леони заключается в том, что он указал даже самым стойким теоретикам laissez faire на альтернативу тирании законодательства. Вместо признания административного права, или законодательства, Леони призывает вернуться к древним традициям и принципам «закона, создаваемого судьей» как метода ограничения государства и обеспечения свободы. В римском частном праве, в континентальных гражданских кодексах, в англосаксонском общем праве «закон» не означал того, что мы думаем сегодня: бесконечных постановлений законодательной или исполнительной власти. «Право» не устанавливалось, а отыскивалось или открывалось; оно представляло собой свод правил обычая, которые, подобно языкам или модам, вырастали среди людей стихийно и исключительно добровольно. Эти стихийные правила составляли «закон», и дело знатоков закона – стариков племени, судей или адвокатов – определять, что такое закон и как он должен применяться к многочисленным постоянно возникавшим спорным случаям.
Если законодательство будет заменено таким судейским правом, говорит Леони, то на смену капризно меняющимся постановлениям статутного законодательства придут фиксированность и определенность (одно из основных требований «верховенства права»). Корпус законов, созданных судьями, меняется очень медленно; кроме того, поскольку судебные решения могут приниматься только тогда, когда стороны обращаются в суд, и поскольку решения надлежащим образом применяются только к конкретному делу, закон, созданный судьями, – в отличие от законодательства – позволяет огромному количеству добровольных, свободно принимаемых правил, сделок и арбитражей разрастаться по мере возникновения необходимости в обществе. Леони блестяще показывает аналогию между этими свободными правилами и сделками, которые действительно выражают «общую волю» всех участников, и добровольными сделками и обменами на свободном рынке[49]. Таким образом, близнецом свободной рыночной экономики является не демократический законодательный орган, постоянно вырабатывающий новые диктаты для общества, а рост числа добровольных правил, интерпретируемых и применяемых экспертами в области права.
Хотя Леони невнятно и неуверенно высказывается относительно структуры таких судов, он, по крайней мере, указывает на возможность частного соперничества судей и судов. На вопрос: кто будет назначать судей – Леони отвечает вопросом: кто сейчас «назначает» ведущих врачей или ученых в обществе? Они не назначаются, а получают всеобщее и добровольное признание благодаря своим заслугам. Аналогично, хотя в некоторых местах Леони принимает идею государственного верховного суда, который, по его признанию, сам становится квазизаконодательным органом[50], он призывает восстановить древнюю практику отделения государства от судебной функции. Даже в отсутствие других достоинств работа профессора Леони была бы чрезвычайно ценна тем, что в нашу эпоху, когда все помыслы вращаются вокруг государства, она поднимает вопрос о возможности работоспособного отделения судебной функции от государственного аппарата.
Большим недостатком тезиса Леони является отсутствие какого-либо критерия для содержания закона, созданного судьей. То, что огромная часть частного и общего права является либертарианской, что эти отрасли права вырабатывают средства защиты личности и собственности от «вторжения», является счастливой исторической случайностью. Но значительная часть старого права была антилибертарианской, и, конечно, не всегда можно полагаться на то, что обычай совместим со свободой. Ведь древний обычай может быть крайне хрупким бастионом; если обычаи угнетают свободу, должны ли они по-прежнему служить правовой основой постоянно или хотя бы в течение столетий? Предположим, древний обычай предписывает приносить девственниц в жертву богам при свете полной луны или истреблять рыжеволосых как демонов. Что тогда? Разве обычай не может быть подвергнут более высокому испытанию – разумом? Общее право содержит такие антилибертарианские элементы, как закон о «заговоре» и закон о «подстрекательстве к клевете» (который ставил вне закона критику правительства), в значительной степени привнесенные в закон королями и их приспешниками. И, пожалуй, самый слабый аспект этой книги – преклонение Леони перед римским правом; если римское право обеспечивало рай свободы, то как объяснить разорительное налогообложение, периодическую инфляцию и порчу денег, репрессивную сеть регулирования [экономики] и мер «благосостояния», неограниченную императорскую власть Римской империи?
Леони предлагает несколько критериев содержания закона, но ни один из них нельзя признать удачным. Один из них – единогласие. Однако, несмотря на внешнее правдоподобие, даже явное единодушие не обязательно является либертарианским: предположим, в стране нет мусульман и все единодушно решают – и это переходит в обычай, – что все мусульмане должны быть преданы смерти. А что если позже в стране появится несколько мусульман? Кроме того, как признает Леони, существует проблема преступника; конечно, он не согласится со своим наказанием. Здесь Леони опирается на вымученную конструкцию подразумеваемого единогласия, то есть на то, что в таком деле, как убийство или кража, преступник согласился бы с наказанием, если бы на его месте был кто-то другой, так что в действительности