Антология реалистической феноменологии — страница 32 из 38

Введение

§ 1. Идея априорного учения о праве

Позитивное право пребывает в постоянном течении и постоянном развитии. Правовые институты возникают, исчезают и изменяются. Едва ли можно найти какое-либо установление [Bestimmung] позитивного права, которое не отсутствовало бы в каком-нибудь другом праве, и совершенно невозможно найти такое установление, которое нельзя было бы помыслить отсутствующим в другом праве. Определяющими для развития права являются соответствующие нравственные воззрения и – в еще большей степени – постоянно меняющиеся экономические отношения и потребности.

Таким образом, позитивно-правовые положения весьма существенно отличаются от положений науки. То, что 2 x 2 = 4, – это отношение, которое, возможно, и не осознается некоторыми субъектами, но оно независимо от всякого сознания, независимо от полагания людей и от смены времен. Напротив, то, что долговые обязательства могут быть переданы кредитором другому лицу без участия должника, – это положение нашего современного права, которое не имеет никакой значимости [Gültigkeit] в другие правовые периоды. Очевидно, не имеет никакого смысла говорить здесь об истинности и ложности, которые были бы имманентны этому положению как таковому. Определенные экономические потребности породили правоопределяющие факторы, устанавливающие это положение. Пусть даже его уместно в этом смысле назвать «правильным», но в другое время «правильным» может быть противоположное положение.

С этих позиций совершенно ясно то понимание позитивного права, которое мы сегодня, пожалуй, можем назвать общераспространенным. Самих по себе наличествующих, вечно значимых [geltende] правовых законов в том смысле, как они есть, например, в математике, вообще нет. Конечно, путем некоторого вида индукции возможно выделить всеобщие фундаментальные идеи позитивного права на основании его отдельных установлений. Но и эти основные идеи могут в какой-то из последующих периодов уступить место другим. Конечно, можно предложить новые директивы для развития права. Но эти положения правовой политики значимы лишь постольку, поскольку продолжают существовать те исторические отношения, на которых они основаны. Пусть, наконец, удастся – здесь, правда, уже возникает значительное сомнение – установить определенные законы, которым должно подчиняться любое право как таковое, независимо от соответствующих экономических отношений. Однако эти законы в любом случае могут быть лишь формальными. Свое постоянно меняющееся содержание право необходимым образом всегда черпает из содержания своего времени.

Как и сами законы права, так и их элементы – понятия права – создаются, согласно такому пониманию, правополагающими факторами; нет никакого смысла говорить об их бытии независимо от соответствующей системы позитивного права, в которую они входят. Конечно, бывает так, что в законы права вводятся предметы физической и психической природы. В нашем законодательстве речь идет об оружии и опасных инструментах, об убеждениях, намерении, ошибке и т. п. Здесь мы имеем понятия, лежащие вне области права, которое в них нуждается. Но там, где речь идет о специфических правовых понятиях: собственность, требование, обязательство, представительство и т. п., – здесь они не обнаруживаются и не перенимаются правом, но сами производятся и создаются.[295] Были правовые периоды, которым не было знакомо понятие представительства. Экономические отношения вынудили к тому, чтобы создать это понятие.

Если мы отвлечемся от какого бы то ни было позитивного права, то, согласно такому пониманию, для правового рассмотрения не останется ничего, кроме природы там, снаружи, и человека с его потребностями, его желаниями, волениями и действиями. Некоторые вещи могут подчиняться его господству. Возможно, в этом ему помогает его сила и мужество. Но силы одного человека никогда не простираются настолько далеко, чтобы защитить его от всех опасностей и вмешательств, которые угрожают ему со стороны алчных ближних. Здесь возникает новая задача, задача всех, – оградить и защитить область господства над вещами одного: здесь возникает позитивное право. Защищаемое этим правом господство человека над вещью называется собственностью. Отсюда два продукта позитивного права: сама собственность и те положения, которые регулируют условие ее возникновения и способ ее осуществления.[296]

Там, где два лица владеют двумя вещами и каждое из них желает вещь, которой владеет другой и ради нее готов отказаться от своей собственной вещи, подходящим средством для удовлетворения желания того и другого является немедленный обмен двумя этими вещами. Таким же образом обстоят дела с обменом услуг, вещей и услуг и так далее. Но что делать, если один результат [Leistung] может быть достигнут немедленно, а другой возможен только позднее? Следует ли отказаться здесь от какого бы то ни было обмена? Это означало бы невыносимое ограничение движения и обращения. Но, в свою очередь, положение той стороны, которая уже выполнила свою работу и ожидает лишь результата другой стороны, подвергается чрезвычайной опасности. В большинстве случаев другая сторона, чье желание теперь удовлетворено, пожалуй, мало заботилась бы о том, чтобы удовлетворить это желание. И помощи здесь можно ожидать лишь от установления позитивного права. Отдельные люди принуждаются к тому, чтобы производить ту работу, на которую рассчитывали [с противоположной стороны]. В силу своей всеохватывающей власти позитивное право создает требование одной и обязательство другой стороны. Обязательная сила договоров заключается в том и только в том, что позитивное право принуждает к их выполнению. Проблема, которую прежнее естественное право видело еще сверх того в наложении обязательства [Bindung] посредством обещаний и договоров, согласно этому пониманию, представляет собой пустую мнимую проблему.[297]

Таким вот образом старались понять возникновение правовых понятий и правовых норм. Пытались это сделать и иначе. Однако существенный пункт, относительно которого, по-видимому, господствует общее согласие, заключается в том, что все законы и понятия права суть творения факторов, порождающих право, что нет никакого смысла говорить о каком-то бытии их, которое было бы независимо от позитивного права.

Такое понимание, сколь бы подкупающим оно ни было на первый взгляд, следует, как мы полагаем, заменить фундаментально иным. Мы покажем, что те образования, которые общепринято называть специфически правовыми, обладают бытием так же, как числа, деревья или дома; что это бытие независимо от того, постигается ли оно людьми или нет, что оно, в частности, независимо от какого бы то ни было позитивного права. Не только ложно, но и по своему последнему основанию бессмысленно считать правовые образования творениями позитивного права, столь же бессмысленно, как называть основание немецкого государства или другое историческое событие творением исторической науки. В действительности имеет место то, что так ревностно оспаривается: позитивное право преднаходит те правовые понятия, которые входят в него; оно ни в коем случае их не производит.

Исходя из этого мы двинемся дальше. Правовые образования, как мы сказали, например требования и обязательства, обладают независимым бытием, подобно домам и деревьям. К этим последним относится все то, что мы можем считывать [ablesen] в мире там, снаружи, посредством актов чувственного восприятия и наблюдения: какое-то дерево схватывается как цветущее, какой-то дом – как выкрашенный в белый цвет. Эти предикации не коренятся в свойствах дерева и дома как таковых. Деревья не обязательно должны цвести, дома могут быть выкрашены и в другие цвета – эти положения дел, которые мы схватываем в соответствующем восприятии, не являются необходимыми. Это и не всеобщие положения дел, поскольку и та, и другая предикация относится только к отдельному дереву и отдельному дому, и мы не имеет права распространять их на все то, что есть дерево или дом. Совершенно иначе все обстоит в случае тех положений, которые относятся к правовым образованиям. Здесь нет никакого мира, который нам противостоит и из которого мы только и можем вычитывать [herauszulesen] всевозможные положения дел; здесь в нашем распоряжении другая, более глубокая возможность. Углубляясь в сущность такого рода образований, мы усматриваем те законы, которые значимы относительно этих образований, мы постигаем взаимосвязи – аналогично тому, как мы делаем это путем углубления в сущность чисел и геометрических фигур: так-бытие коренится здесь в сущности так-сущего. Речь идет, таким образом, не об отдельных и случайных положениях дел, как до этого. И там, где я приписываю некоторую предикацию отдельному правовому образованию, которое реально существует в какое-либо время, эта предикация относится к нему не как к этому отдельному образованию, но как к образованию этого вида [Art]. Но это означает, что она относится вообще ко всему, что таково по виду [so geartet], и что она необходимым образом присуща ему как таковому и не может, например в каком-то частном случае, не быть ему присуща. То, что какие-то предметы располагаются в мире друг подле друга, является частным и случайным положением дел. То [положение дел], что требование теряет силу в акте отказа, коренится в сущности требования как такового и значимо, поэтому, необходимым и всеобщим образом. В отношении правовых образований значимы априорные положения. Эта априорность не должна означать чего-то неясного и мистического, но ориентирована на те простые факты, о которых мы упоминали выше: любое положение дел, которое является всеобщим в указанном смысле и наличествует [besteht] необходимым образом, называется нами априорным.[298] Мы увидим, что такого рода априорные положения имеются в изобилии, строго формулируемые и с очевидностью усматриваемые, независимые от какого бы то ни было постигающего их сознания, независимые и от каких бы то ни было вещей любого позитивного права, точно так же, как и те правовые образования, по отношению к которым они значимы.

Нам известны широко распространенные предрассудки, особенно у юристов, которые противоречат такому пониманию. Но мы также хорошо понимаем, каким образом приходят к этим предрассудкам. Однако именно поэтому мы приглашаем к тому, чтобы попытаться оставить ставшую давно привычной установку и с ясным взором подойти к самим вещам. Но прежде всего мы с самого начала должны предотвратить то недоразумение, устранить которое нам будет, пожалуй, труднее всего, а именно, что мы, якобы, намереваемся выступать за априорный характер позитивно-правовых положений. Мы далеки от этого; такое понимание было бы для нас даже во многом более лишено смысла, чем для многих юристов и философов. Ибо мы полностью отрицаем то, что правовые положения вообще могут рассматриваться как суждения какого бы то ни было рода. Различие априорного и эмпирического в их случае вообще не имеет места.

Разумеется, мы полностью признаем, что позитивное право формулирует свои установления с абсолютной свободой, опираясь исключительно на экономические потребности, на соответствующие нравственные воззрения и т. п., не будучи связанно со сферой априорных законов, которую мы рассматриваем. Позитивное право может как угодно отклоняться от сущностных закономерностей, которые значимы относительно правовых образований – причем, разумеется, понимание возможности таких отклонений является особой проблемой. Мы утверждаем только одно – но этому мы придаем особую весомость: так называемые специфически правовые фундаментальные понятия обладают бытием вне области позитивно-правового, так же, как числа обладают бытием независимо от математической науки. Позитивное право может развивать и преобразовывать их так, как ему угодно: сами они обнаруживаются, а не производятся этим правом. И далее: относительно этих правовых образований значимы вечные законы, которые независимы от нашего понимания, так же, как законы математики. Позитивное право может перенимать их в свою сферу, оно может и отклоняться от них. Но даже там, где они обращаются в свою противоположность, это не может затронуть наличие их самих.[299]

Если есть таким вот образом сами по себе сущие правовые образования, то здесь перед философией открывается новая область. Как онтология или априорное учение о предмете она имеет дело с анализом всех возможных видов предметов как таковых. Мы увидим, что она сталкивается здесь с совершенно новым видом предметов, с предметами, которые не принадлежат в собственном смысле природе, будь то физической или психической, и которые в то же время отличаются и от идейных предметов своей темпоральностью [Zeitlichkeit]. Величайший философский интерес представляют и те законы, которые значимы относительно этих предметов. Это суть априорные законы, а именно, как мы увидим, априорные законы, имеющие синтетическую природу. Если бы к настоящему времени уже не было распространено сомнение в том, что Кант слишком узко очертил сферу этих положений, то это сомнение было бы полностью подтверждено открытием априорного учения о праве. Наряду с чистой математикой и чистым естествознанием есть также чистая наука права, складывающаяся, как и первые две дисциплины, из строго априорных и синтетических положений и служащая основанием для не-априорных и даже находящихся вне противоположности априорного и эмпирического дисциплин. Правда, ее положения не перенимаются в неизменном виде, как положения чистой математики и чистого естествознания. Хотя только они и делают возможным наше позитивное право и наше позитивное правоведение, но они могут войти в эти дисциплины лишь в преобразованном и модифицированном виде.

Мы должны со всей отчетливостью подчеркнуть как самостоятельность позитивного права по отношению к априорному учению о праве, так и независимость этого учения от позитивного права. Есть, конечно, широкие области социальной жизни, которые не затрагиваются никаким позитивно-правовым нормированием. И в этих областях мы также обычно встречаем те образования, называемые обычно специфически-правовыми, независимость которых от позитивного права мы утверждаем, и – само собой разумеется – здесь, в таком случае, также значимы указанные априорные законы. Как их форма представляет интерес для теории предмета и теории познания, так их содержание важно для социологии. Они и некоторые другие дополнительные законы представляют собой априори социальной коммуникации [sozialen Verkehrs], которое распространяется и на сферы, находящиеся вне какого бы то ни было позитивно-правового регулирования.

Правовые образования наличествуют независимо от позитивного права, но они предполагаются и используются этим правом. Поэтому их анализ, чисто имманентное, интуитивное прояснение их сущности, может иметь значение для позитивно-правовых дисциплин. Но и законы, которые коренятся в их сущности, играют в позитивном праве намного большую роль, чем то склонны предполагать. Известно, как часто в юриспруденции говорят о положениях, которые, не будучи писанным правом, «понятны сами по себе» или «вытекают из природы вещей» и т. п. В подавляющем большинстве случаев речь при этом идет не о положениях, как то принято думать, целесообразность или правомерность которых сразу становится очевидной, а о закономерностях априорного учения о праве. Это, действительно, суть положения, которые вытекают из «природы» или «сущности» рассматриваемых понятий.

Мы уже подчеркивали, что позитивное право с полной свободой может эмансипироваться от априори всеобщего учения о праве; и эту возможность мы также проясним на основании априорных законов. Однако в фактическом развитии права мы часто обнаруживаем тенденцию придерживаться этих законов; свобода, имманентно присущая позитивному праву, не действует изначально с полной силой. Медленный и трудный характер, который сопровождал развитие некоторых институтов, может быть понят, как нам кажется, только исходя из этого. Поэтому мы можем надеяться, что априорное учение о праве может кое-где внести ясность и в историю права. Совершенно же необходимым априорное учение о праве представляется нам для разумения позитивного права как такового. Пока верят в то, что позитивное право само производит все правовые понятия, мы стоим здесь перед неразрешимой загадкой. Структура позитивного права может быть понята только через структуру сферы, которая лежит вне области позитивного права.

Далее мы будем рассматривать главным образом априорное учение о праве как таковое и должны отложить в сторону вопросы его применения к специфическим юридическим вопросам. На основании предшествующих вводных замечаний мы можем надеяться на то, чтобы нас не опередили уже наскучившим возражением, которое столь часто выдвигалось против философского рассмотрения правовых проблем, а именно настойчивым указанием – не всегда, конечно, излишним – на постоянное развитие и безграничную возможность изменения позитивного права. Наше намерение состоит в том, чтобы понять некоторые линии развития права исходя из априорной сферы. Поэтому именно это развитие и нельзя выдвинуть против нас в качестве возражения. Уже довольно долгое время застывшая точка зрения на этот вопрос застилает взгляд на прекрасный и богатый мир.

Первая глава. Требование, обязательство и обещание

§ 2. Требование и обязательство

Рассмотрим сперва одну проблему из обширной области априорного учения о праве. С ее помощью мы хотим обрести для себя доступ в эту сферу и, кроме того, попытаться окинуть ее взглядом.

Один человек дает обещание [Versprechen] другому. Это событие вызывает своеобразное последствие [Wirkung], совершенно отличное от того, что имеет место в том случае, если один человек что-то сообщает другому или высказывает просьбу. Обещание создает своеобразную связь между двумя лицами [Personen], в силу которой – если выразить это сперва в довольно приблизительной форме – одно может что-то требовать, а другое обязано это выполнить или исполнить. Эта связь является словно бы следствием, продуктом обещания. По своей сущности она может быть сколь угодно длительной, но, с другой стороны, ей, по-видимому, имманентно присуща тенденция прийти к исходу и к развязке. Нам известны различные пути того, каким образом она может прийти к такой развязке. Содержание обещания выполняется; вместе с тем это отношение, по-видимому, находит свое естественное завершение. [В другом случае] тот, кто получил обещание, отказывается [от своего требования]; тот, кто давал обещание, отрекается [от своего обязательства]. И таким вот образом при определенных обстоятельствах также может происходить отмена обещания, даже если такой способ и кажется нам менее естественным.

Вся эта ситуация может казаться нам само собой разумеющейся или же необычной в зависимости от того, с какой установкой мы к ней подступаемся. Она «само собой разумеющаяся», поскольку речь здесь идет о чем-то таком, что знает всякий, мимо чего мы проходили тысячу раз, и мимо чего мы сейчас можем пройти и в тысячу первый раз. Но здесь может случиться и так, как то нередко и случается, когда мы впервые открываем глаза на давно знакомый предмет, когда мы впервые действительно видим то, на что мы уже смотрели несчетное количество раз, видим в его полном своеобразии и неповторимой красоте. Здесь имеет место нечто такое, что мы знаем как обещание или же думаем, что знаем. Когда дается обещание, то вместе с ним в мире появляется что-то новое. С одной стороны возникает требование [Anspruch], а с другой – обязательство [Verbindlichkeit]. Что это за примечательные образования? Очевидно, они не есть ничто. Как можно устранить ничто отказавшись от него, или отрекшись от него, или исполнив его? Но в то же время они не могут быть подведены ни под одну из категорий, которые нам привычны. Они не представляют собой чего-то телесного и, тем более, физического, – это очевидно. Скорее, можно попытаться назвать их чем-то психическим и отнести к области переживаний того, кто несет требование или обязательство. Но разве не может требование или обязательство в неизменном виде длиться годами? Существуют ли такого рода переживания? И далее: разве требования и обязательства пропадают, когда субъект не имеет никаких переживаний или не должен их иметь, во сне или в глубоком обмороке? С недавних пор наряду с психическим и физическим снова стали признавать своеобразие идейных предметов. Существенной же особенностью этих предметов – чисел, понятий, положений и т. п. – является их вневременной характер. Требования и обязательства, напротив, появляются, длятся в течение определенного периода времени и затем исчезают. Поэтому они, по-видимому, суть темпоральные предметы совершенно особого вида, на который раньше не обращали внимания.

Мы видим, что в отношении этих предметов значимы определенные непосредственно усматриваемые законы: требование определенного результата становится недействительным в тот момент, когда этот результат достигнут. Это не положение, которое мы могли бы извлечь на основании многих или всех до сих пор наблюдаемых опытных случаев, но это закон, который всеобщим и необходимым образом укоренен в сущности требования как такового. Это априорное положение в смысле Канта, и в то же время оно является синтетическим. Ибо «в понятии» требования ни в каком возможном смысле не содержится ничего от того, что оно при определенных обстоятельствах теряет силу. Положение, обратное нашему, хотя и было бы очевидно ложным, но оно не имплицировало бы логического противоречия. Множество других синтетических положений a priori также значимы относительно требования и обязательства, то есть в сфере, в которой их менее всего склонны предполагать. Но, я думаю, этих предварительных соображений достаточно, чтобы лишить наш исходный пункт какой бы то ни было видимости самопонятности. Обычно охотно признается, что философия начинается с удивления перед тем, что на первый взгляд является само собой разумеющимся. Но никак нельзя понять, почему это удивление должно быть ограничено только тем, что в качестве достойного удивления подсказывает нам история философии.

Как ни важна та установка, в которой мы впервые усматриваем давно известное в его своеобразии, она, тем не менее, еще не представляет собой окончательного разрешения проблемы. Необходимо прояснить это своеобразие, отделить его от всего чуждого и установить его существенные черты. В нашем случае необходимо обрести ясность относительно того, что есть обещание – сознаемся же открыто, что мы этого еще совершенно не знаем. Затем нам следует обрести ясность относительно того, когда и как это обещание порождает требование и обязательство, что это собственно такое, при ближайшем рассмотрении, – требование и обязательство – и какова их возможная судьба. Затем изыскание следует продолжить. Обещание – это не единственный источник требования и обязательства. При определенных обстоятельствах они могут порождаться и некоторыми поступками [Handlungen]. Так, отнятие какой-то вещи, которая принадлежит другому, порождает – согласно сущностному закону – обязательство и требование возврата этой вещи. Можно видеть, каким образом рассмотрение этого случая тотчас приводит к новой проблеме. Мы говорим о вещи, которая «принадлежит» другому; вместо этого мы можем также сказать: вещь, которая находится в собственности другого. Здесь мы также имеем своеобразное отношение, правда не между двумя лицами, но между лицом и вещью. И это отношение должно иметь свой источник, и здесь господствуют априорные закономерности. Так, a priori исключено, чтобы принадлежность, подобно требованию и обязательству, имела своим источником обещание.[300] Предпосылкой здесь являются другие источники, например акты, которые мы позже будем более обстоятельно рассматривать, говоря о передаче [Übertragung]. Пока же мы ограничимся только исследованием требования и обязательства, да и то лишь постольку, поскольку они возникают из обещания.

О позитивном праве мы пока еще ничего не знаем. Мы намеренно выбирали наши примеры из сферы, которая ему не подчинена; весь наш интерес заключается в том, чтобы постичь нашу сферу в полной чистоте. Допустим, А дает обещание В прогуляться с ним и В принимает это обещание. Возникает соответствующее обязательство А и требование В. Возможно, это обещание будет в дальнейшем оспариваться. И все же такого рода опровержение предполагает, что под требованием и обязательством понимается нечто определенное, и этого для нас пока достаточно. Мы хотим лишь приблизиться к тому, что означают эти слова. То, что речь здесь идет о темпоральных предметах особого, внефизического и внепсихического вида, – это мы уже видели. Особенно важно отделить их от переживаний, в которых эти предметы живо представляются нам [gegenwärtig sind] и с которыми они могут быть спутаны. Есть сознание требования и обязательства, подобно тому как есть сознание чисел и положений. Мы можем говорить о простом знании о них; это знание, рассматриваемое чисто как модус сознания [Bewußtseinsweise], остается совершенно неизменным, независимо от того, относится ли оно к своим собственным или к чужим требованиям и обязательствам. Оно, далее, совершенно не зависит от того, существуют или нет его предметные корреляты, как и наоборот – могут существовать требования и обязательства, которые не являются предметом такого знания.

От этого холодного знания следует очень хорошо отличать другое относящееся сюда переживание: чувство собственной правомерности или собственного обязательства, которое – в противоположность знанию – возможно лишь в случае собственных требований и обязательств. Следует, пожалуй, обратить внимание на своеобразие этого модуса сознания. О чувстве [Fühlen] можно говорить и в случае переживаний, в которых данностью становятся ценности. Но в то время как здесь имеет место четкое различие между ценностью, на которую направлено чувство, и самим этим чувством, которое опознает эту ценность, чувство собственной правомерности не позволяет проводить такое различие. Требование здесь не является предметом более или менее ясного, возможно даже очевидного интенционального чувства; мы имеем феноменально совершенно единое переживание, которое, само не будучи ясным постижением требования, имеет, скорее, такое постижение предпосылкой в том случае, если должна обнаружиться значимость [Gültigkeit] этого требования.

Своеобразие этих переживаний еще предстоит исследовать. Здесь нас прежде всего интересует их абсолютная независимость от требований и обязательств, которые определенным образом проявляют себя в них. Нет ничего более достоверного, как то, что я могу чувствовать себя обязанным, хотя в действительности нет никакого обязательства, и то, что я вполне могу иметь требование, не ощущая себя в то же время правомерным в каждый момент того периода времени, пока я имею это требование. Здесь, наконец, становится совершенно ясно, насколько беспомощна любая теория, которая пытается рассматривать требование и обязательство как нечто психическое. Так как мы обычно почти всегда имеем требования или обязательства какого-то рода, то мы должны были бы почти всегда иметь соответствующие переживания. Но такие переживания мы не в состоянии обнаружить. Можно также сразу сказать, что их и не может быть. Ибо – повторим еще раз – требования и обязательства могут оставаться неизменными на протяжении многих лет, но переживаний такого рода нет.

Требование и обязательство всеобщим и необходимым образом предполагают носителя, лицо, чьим требованием и обязательством они являются. И точно также для них существенно определенное содержание, к которому они относятся и различие которого отличает друг от друга требования и обязательства разного рода. И то, и другое непосредственно очевидно, но все еще нуждается в более обстоятельном рассмотрении. Фундированность в субъекте-носителе является для наших образований общим с переживаниями любого вида, которые равным образом всегда предполагают субъекта, переживаниями которого они являются. Однако круг возможных носителей в последнем случае намного шире. И животные, конечно, могут быть носителями переживаний, но они никогда не могут быть носителями требований или обязательств. В качестве носителей здесь, согласно сущностному закону, предполагаются лица; само собой разумеется, не каждый субъект или Я является лицом.

Содержание требования и обязательства также может быть определено более точно. Любое обязательство заключается в будущем действии [Verhalten] его носителя, безразлично, заключается ли это действие в деянии, недеянии или претерпевании. Конечно, я могу нести обязательство относительно того, что нечто произойдет в мире; но это обязательство имеет смысл лишь в том случае, если оно допускает уточнение, заключающееся в том, что это событие произойдет благодаря мне и моему действию. Я могу взять, конечно, обязательство, что какое-то событие произойдет благодаря кому-то другому. Но и здесь именно мое действие должно быть определено к тому, чтобы вызвать действие другого. Таким образом, везде наше собственное действие составляет непосредственное содержание наших обязательств. Но не всегда оно составляет их единственное и окончательное содержание. Мы различаем обязательства, которые направлены исключительно на некоторое действие [Verhalten] и находят в нем свое однозначное исполнение, и обязательства, которые ставят своей целью реализацию посредством действия какого-то результата. Лишь в первом случае речь идет необходимым образом об определенном образе действий; в последнем же случае обычно есть лишь результат [Erfolg], который определен, и способ реализации которого может быть предоставлен на усмотрение обязанного субъекта.

Конечной целью действия, которое образует содержание обязательства, может быть обладатель соответствующего требования, но это отнюдь не необходимо. Я могу быть обязан уплатить В, который имеет соответствующее требование, сто марок. Но этот платеж может предназначаться и для кого-то третьего, однако В из-за этого не прекращает быть носителем требования. Обязательство, заключающееся в том, чтобы для кого-то что-то выполнить, не есть то же самое, что и обязательство перед кем-то, заключающееся в том, чтобы что-то выполнить. Мы, таким образом, проводим различие между адресатом содержания обязательства и самим адресатом обязательства. Любое обязательство такого рода, который мы сейчас рассматриваем, как таковое имеет противную сторону [Gegner], поскольку оно предполагает какое-то лицо, по отношению к которому оно существует. Противная сторона обязательства в то же время является носителем требования, которое тождественно обязательству по содержанию; требование также необходимым образом имеет свою противную сторону, являющуюся одновременно носителем обязательства. Поэтому имеет место своеобразная корреляция между требованием и обязательством, идентичность содержания и обоюдная, строго закономерная связь несения обязательства и требования противоположной стороны. Содержание же может иметь любую адресацию, она может даже вообще отсутствовать.

Требование и обязательство необходимо предполагают носителя и содержание. Отношение к другому лицу, напротив, не связано с ними необходимым образом. Правда, действует закон, согласно которому любое обязательство, которое имеет место по отношению к кому-то другому, совершенно всеобщим образом предполагает требование этого другого, и наоборот, любое относительное требование предполагает относительное обязательство. Но сама относительность требования и обязательства не является чем-то необходимым – есть абсолютные обязательства и абсолютные требования или, как мы предпочитаем говорить, абсолютные права. Как А может пообещать В сделать что-то и тем самым создать обязательство в своем лице и требование в лице другого, точно так же и В может наложить на А обязательство, и А может взять его на себя, хотя при этом это обязательство не относится ни к В, ни к какому бы то ни было другому лицу и – что этим уже сказано – ни со стороны В, ни со стороны какого бы то ни было другого лица к А нет никакого требования. В практической жизни не всегда легко обнаружить реализацию такого рода абсолютных обязательств. Сперва мы напомним об определенных публично-правовых обязательствах. Государство может быть обязано выполнять определенные действия, хотя это обязательство и не относится к каким бы то ни было лицам. Можно спорить о том, имеют ли место абсолютные обязательства в данном конкретном случае. Несомненно то, что согласно сущностному закону они возможны. Рядом с ними мы ставим абсолютные права, равным образом предполагающие в качестве носителя только одно лицо, однако не предполагающие другого лица, по отношению к которому они должны выполняться. Обязательства и права, напротив, различаются в одном существенном пункте: в то время как обязательства по своей сущности могут относиться лишь к собственному действию – независимо от того, наличествуют ли они абсолютно или относительно, – применительно к правам мы должны различать два случая. Относительные права могут относиться лишь к чужому действию, абсолютные же, напротив, лишь к своему собственному. Права на собственное деяние, которые наличествуют лишь относительно одного определенного лица, представляются нам столь же мало возможными,[301] как и права на чужое действие, которые не относятся к другому лицу.

Чрезвычайно важно отличать абсолютные и относительные обязательства, равно как и абсолютные и относительные права (последние мы здесь будем впредь именовать «требованиями»), от нравственных обязанностей [Verpflichtungen] и нравственных правомерностей [Berechtigungen]. Последние также с необходимостью имеют носителя и содержание, они также допускают деление на абсолютные и относительные, в остальном же они фундаментально различны – не только ввиду специфического нравственного характера, которым они обладают, но и ввиду закономерностей, которым они подчинены. В то время как другие образования могут возникать из свободных актов лиц, например: относительные обязательства и требования – из данного или взятого обещания, абсолютные права – из акта передачи, относительные обязательства – из акта принятия [обязательства], – все это исключено в случае соответствующих нравственных образований. Абсолютная нравственная правомерность – например право на развитие собственной личности [Persönlichkeit] – могут иметь свой исток в лице как таковом, относительная нравственная правомерность – например требование помощи со стороны друга – может возникать из отношения, в котором это правомерное лицо находится к другому лицу. Однако эти правомерности никогда не могут иметь своим основанием произвольные акты. Кроме того, тогда как эти рассмотренные выше абсолютные права и требования по своей природе вполне могут быть переданы другим лицам, исключено, чтобы одно лицо передало постороннему лицу свою нравственную правомерность на свободное развитие или свое нравственное требование, проистекающее из дружеских отношений. Наконец, обладатель абсолютных прав и относительных требований может своим собственным актом действенно отказаться от своих прав. Обладатель нравственной правомерности, напротив, хотя и способен отказаться от его осуществления, но он не может посредством произвольного акта устранить то, что коренится в сущности лица или в его отношении к другим лицам. Лишь то, что возникло из свободных актов, может быть вновь упразднено посредством свободных актов.

Аналогично обстоят дела с нравственными обязанностями. Они также никогда не могут возникнуть из актов как таковых. Любая нравственная обязанность имеет своим необходимым, хотя и недостаточным условием нравственную правоту [Rechtheit] каких-то положений дел, она, в частности, предполагает, что существование образа действий определенного лица, каковое составляет содержание обязательства этого лица, наделено нравственной правотой само по себе или вследствие правоты других, связанных с ним положений дел.[302] Это относится как к абсолютным обязательствам, которые обычно называются просто долгом [Pflichten], так и к относительным нравственным обязанностям (соответствующим относительной нравственной правомерности), на которые до сих пор, по-видимому, мало обращала внимание этика. Все другие обязательства – безотносительно к их содержанию – возникают, напротив, из свободных актов лиц, из принятия или из обещания. Как нравственная правомерность не может быть передана другому лицу, так и нравственные обязанности не могут быть от другого лица приняты. Это также может иметь место только в случае обязательств, лежащих вне области нравственности. И, наконец, в то время как любое относительное обязательство может потерять силу по причине отказа противной стороны, противная сторона нравственной обязанности хотя и может отказаться от предъявления своего нравственного права, но она никогда не способна аннулировать нравственную обязанность посредством свободного акта. Возможно, что такой акт позволяет рассматривать прежде необходимый образ действий как уже не необходимый, и в таком случае нравственная обязанность перестает существовать. Однако на нравственную значимость [Bedeutsamkeit] всегда следует проверять фактическое обстоятельство дела [Tatbestand] в целом. Свободные акты не могут ни порождать нравственные обязанности, ни уничтожать их. Быть может возразят, что и в случает обещания или в случае принятия обязательства имеет место нравственная обязанность по реализации его содержания. Это совершенно верно, и этот пример особенно подходит для того, чтобы прояснить то различие, которое мы здесь подчеркиваем. Так как из этих актов возникают обязательства, то наличествует нравственная обязанность выполнения их содержания. Действует сущностный закон, согласно которому исполнение абсолютных и относительных обязательств является нравственным долгом. Можно видеть, каким образом здесь соседствуют друг с другом обязательство и нравственная обязанность, но второе при этом предполагает наличие первого. В других случаях нравственная обязанность существует независимо от каких бы то ни было актов и от какого бы то ни было обязательства, коренящегося в этих актах. Однако никогда не следует путать одно с другим.

Предыдущие размышления уже принудили нас к тому, чтобы обратить внимание на источник происхождения прав и обязательств. Теперь мы должны приступить к более обстоятельному анализу, ограничиваясь при этом, согласно нашим планам, прежде всего требованием и относительным обязательством. Сперва мы выдвигаем общий, в самом себе очевидный закон: ни одно требование и ни одно обязательство не начинает существовать без «основания» и не прекращается без такого основания. Совершенно ясно: если возникает или теряет силу требование, то в тот момент, в который оно возникает или теряет силу, должно происходить нечто, из чего и благодаря чему оно возникает. И тут же мы можем добавить: всякий раз, когда вновь происходит то же событие, должно возникать (терять силу) и соответствующее требование. Оно необходимым и достаточным образом детерминируется этим событием.

Это положение об однозначной детерминации темпоральных реальных событий вызывает у нас несомненное доверие. Примечательно только то, что мы нашли здесь новую и своеобразную сферу, в которой обнаруживается его действующий характер [Geltung]. Правда мы должны остерегаться немедленного слепого перенесения в нашу сферу всего того, что мы знаем, или думаем, что знаем, о необходимой детерминации в других областях, например в случае внешних естественных процессов. Приведенное сравнение принудило бы нас к тому, чтобы слишком далеко углубиться в рассмотрение причинных отношений в природе. Поэтому мы ограничимся тем, что обратим внимание на некоторые существенные пункты.

Общепризнанным может считаться, что в случае причинных отношений между внешними событиями не может идти речь о непосредственно постижимых и необходимых сущностных взаимосвязях. Допустим – будем здесь следовать Юму – мы приходим к положению, что огонь порождает дым; однако в сущности огня не заключено с очевидностью постижимым образом, что это так, подобно тому как, например, в сущности числа 3 заключено то, что оно больше числа 2. Нет никакого сомнения в том, что причинное отношение не является необходимым «отношением между идеями».[303] Однако было бы ошибочным распространять это положение на все взаимоотношения между тем, что существует во времени. Случай, который нас здесь занимает, является лучшим тому доказательством. «Основание», которое может порождать требование и обязательство, есть обещание. Из него – как мы еще покажем далее более конкретным образом – проистекает требование и обязательство; мы можем с очевидностью постичь это, если мы с полной ясностью и живо представим себе, чт? есть обещание, и увидим, что в сущности такого акта коренится возникновение при определенных обстоятельствах требования и обязательства. Таким образом, это ни в коем случае не является опытом, который поучал бы нас относительно экзистенциальной взаимосвязи этих образований или же играл лишь побочную роль; речь идет, напротив, о непосредственно постижимой и необходимой сущностной взаимосвязи.

Возникновение требования или обязательства, как и возникновение изменения во внешней природе, требует достаточного основания. Выше мы установили, что непосредственно постижимая и необходимая сущностная взаимосвязь между «основанием» и «следствием» наличествует лишь в первом случае. Теперь мы обратим внимание на другое различие, которое, пожалуй, может показаться еще более своеобразным. Если во внешней природе налицо следствие, то оно – в идеале – в любой момент может стать для нас самостоятельной данностью. Движение шара, причиной которого был удар кия, я могу воспринимать само по себе, не нуждаясь в том, чтобы еще раз возвращаться в восприятии или мысли к этому удару. Если мы обратим внимание на то, что любой предметности соответствует определенный, своеобразно сложенный акт, в котором эта предметность может стать самоданностью, то мы можем сказать: акт, в котором действие становится данностью, не нуждается в фундировании актом, постигающим его причину. Напротив, невозможно постигать требование или обязательство в их существовании самостоятельным образом. Если я хочу убедиться в существовании движения, то мне надо лишь открыть глаза. В случае же требований или обязательств мы неизбежным образом все снова и снова возвращаемся к их «основанию». Только благодаря тому, что я вновь констатирую существование обещания, я могу констатировать существование того, что из него следует. Здесь нет самостоятельного акта, констатирующего существование, который можно было бы сравнить с внутренним или внешним восприятием. Это, конечно, весьма примечательный факт, но именно факт. Аналогию ему мы можем найти в другой, на первый взгляд мало похожей области. Положение дел, которое высказывает математическая теорема, наличествует, и это наличие имеет свое основание в некотором количестве других положений дел, из которых оно следует. Здесь также имеет место однозначная детерминация; правда, это не существующие предметы, а наличествующие положения дел, находящиеся во взаимосвязи детерминации, и отношение обоснованности этих положений дел совершенно отличается от отношения порождаемости требования и обязательства посредством обещания.[304] Но для нас важна аналогия, которая имеет здесь место, несмотря на все различия. Положение дел, фундированное другими положениями дел, наличествует на основании этих последних, аналогично тому, как требование, которое возникает из обещания, существует именно благодаря ему. И если бы я захотел вновь убедиться в наличие этого положения дел, то я не располагал бы для этого свободно или самостоятельно постигающим актом. Мне бы не оставалось ничего другого, как возвратиться к обосновывающим положениям дел и еще раз вывести из них интересующее меня положение дел, аналогично тому, как я должен вернуться к лежащему в основании обещанию, чтобы еще раз констатировать существование требования.

Часто высказывается положение – оставим в стороне вопрос, насколько оно правомерно или неправомерно, – что как одинаковые причины имеют одинаковые следствия, так и одинаковые следствия имеют всегда одинаковые причины. Это положение оспаривалось. Во всяком случае общепризнанно, что в сфере обосновывающей взаимосвязи положений дел аналогичный закон не действует. Одно и то же положение дел может следовать и быть следствием совершенно различных групп положений дел. И в этом пункте та область, которой мы здесь специально занимаемся, обнаруживает значительное родство со сферой положений дел. Одинаковое требование и одинаковое обязательство могут проистекать из весьма различных источников. Так, в одном случае я могу выводить свое требование возврата принадлежащей мне вещи из обещания возврата, которое дал мне нынешний владелец вещи. Или я могу выводить его из своеобразного отношения, в котором я нахожусь к этой вещи, – из того, что она принадлежит мне.

Мы намеревались, говорить здесь об одном-единственном источнике требования и обязательства – об обещании. Если мы исследуем этот источник и его отношение к тому, что из него возникает, то обнаружатся трудности, о которых мы ничего не подозреваем до тех пор, пока мы разделяем чуждую сути дела позицию обыденной жизни, когда для нас «само собой разумеется», что обещание производит требование и обязательство. Что же собственно это такое – обещание? Общеизвестный ответ на это гласит: обещание есть волеизъявление; в частности, выражение или изъявление намерения нечто предпринять или нечто не предпринимать в интересах другого лица, по отношению к которому имело место это изъявление. При этом, правда, малопонятно, в какой мере это выражение должно обязывать или наделять правомерностью. Очевидно, что одно только намерение предпринять нечто, еще не влечет за собой такое обязательство или правомерность. Конечно, своеобразное психологическое наложение обязательства, внутренняя тенденция поступать согласно намерению, вытекает, обычно, из любого решения, которое я принимаю. Но эта внутренняя психическая тенденция не является, конечно, объективным обязательством, и еще менее она связана с объективным требованием другого. Но если это так, то что может измениться в этой ситуации в силу того, что я оповещаю о своем решении, что я выражаю кому-то другому свое намерение что-то для него сделать? И, к тому же, обычно дело обстоит не так, что в силу выражения намерения воли у меня сразу появляется соответствующее обязательство. Почему же это должно происходить именно в том случае, когда содержание моего воления означает какую-то выгоду для другого?

Предпринимались многочисленные попытки «объяснить» это проблематическое наложение обязательства в силу обещания. Отрицалось, например, что такое наложение обязательства вообще естественно, и оно сводилось к искусственному установлению, которое государство или общество ввело по основаниям целесообразности. Или обращались к психологическому переживанию обязательства, которое возникает при любом решении, и старались показать, каким образом это переживание модифицируется и объективируется в силу того, что оно становится известным другому. Или приводили аргументы, основывающиеся на вытекающих последствиях. Так как любой, кому известно о принятом решении, действует на основе доверия к нему, и так как в таком случае невыполнение решения могло бы нанести вред, то всякий, кто сообщает другим свой замысел, связан этим решением.[305]

Позже у нас будет возможность обнаружить несостоятельность всех этих теорий. Предварительно только заметим, что ошибочными являются уже основания, из которых исходят эти и другие теории. Обещание никоим образом не является только простым изъявлением волевого решения. Если мы будем строго придерживаться случая, когда я формулирую намерение сделать что-либо для кого-то другого и когда я, далее, сообщаю этому другому, что я сформулировал это намерение, то тем самым я еще не даю никакого обещания. Сообщение намерения и обещание суть совершенно различные вещи, и поэтому нельзя обманываться тем, что и то, и другое в определенных обстоятельствах выражается в одних и тех же словах. Если упускать это из виду, то затем, чтобы вывести требование и обязательство из изъявления намерения, приходится, конечно, употреблять все силы на безнадежные конструкции. Поэтому первая наша задача состоит в том, чтобы прояснить, что же такое собственно обещание. Для этого мы должны несколько расширить область нашего исследования. Необходимо ввести одно новое фундаментальное понятие.

§ 3. Социальные акты

Из бесконечной сферы возможных переживаний мы выделим один определенный вид: переживания, которые принадлежат не только Я, но в которых Я обнаруживается в качестве деятельного. Мы обращаемся к какой-то вещи, мы формулируем намерение; это суть переживания, которые составляют противоположность не только тем случаям, где нам навязывается какое-либо препятствие или боль, но и тем, в которых нельзя говорить о пассивности Я в собственном смысле: когда мы веселы или печальны, когда мы чем-то воодушевлены или возмущены, когда у нас есть желание или намерение и мы несем его в себе. Эти переживания мы будем называть спонтанными актами; спонтанность должна означать при этом внутреннее деяние субъекта. Было бы совершенно ошибочно выделять эти переживания на основании их интенциональности. Интенциональным является и сожаление, которое во мне нарастает, ненависть, которая во мне возникает, поскольку и то, и другое сопрягается с чем-то предметным. Но спонтанные акты наряду с своей интенциональностью обнаруживают еще и свою спонтанность, и она такова, что в ней Я обнаруживается как феноменальный зачинщик этого акта. Спонтанность следует отличать также от активности во всех ее возможных значениях. Так, возмущение, которое исходит от меня, я могу назвать активным в противоположность печали, которая меня охватывает или неожиданно настигает меня. Или же я называю активным обладание намерением, поскольку я есмь тот, кто является носителем намерения. Однако от обладания намерением – будь оно актуально или неактуально – мы отличаем формулирование [Fassen] намерения, – от того, что находится в определенном состоянии, мы отличаем точечное переживание, которое ему предшествует или может предшествовать; и здесь в акте формулирования намерения, у нас есть то, что мы имели в виду: деяние Я и вместе с тем – спонтанный акт. Примеры таких спонтанных актов сразу в изобилии являются перед нами: принятие решения, предпочтение чего-то, прощение, похвала, порицание, утверждение, вопрошание, распоряжение и т. д. Если присмотреться к этим случаям поближе, то сразу бросается в глаза существенное различие; это различие важно для нас здесь.

Акт принятия решения есть акт внутренний. Он осуществляется без оглашения и не нуждается в том, чтобы быть оглашенным. Конечно, это решение может выражаться в мимике или в жестах; я могут также изъявить [kundgeben] его во вне, сообщить его другим, – если я того захочу. Но, разумеется, этому акту как таковому это не присуще, не является для него необходимым. Он вполне может протекать чисто внутренним образом, он может спокойно пребывать в самом себе, не получая внешнего выражения [eine Äußerung] в каком бы то ни было смысле. Сразу можно видеть, что в случае некоторых других спонтанных актов дело обстоит иначе. Распоряжение или просьба и т. п., очевидно, не могут осуществляться чисто внутренним образом.

Рассмотрим несколько ближе один из таких своеобразных актов. Отдание распоряжения есть, несомненно, спонтанный акт, поскольку он представляет собой деяние субъекта. Но в отличие от других спонтанных актов, таких как обращение внимания или формулирование намерения, наряду с субъектом, осуществляющим акт, предполагается и второй субъект, к которому своеобразным образом относится этот акт, осуществляемый первым субъектом.

Есть переживания, в которых субъект, который осуществляет акт, и субъект, к которому этот акт относится, могут быть идентичны: есть обращение внимания на себя, есть ненависть к самому себе, любовь к самому себе и т. п. Для других переживаний, напротив, существенен другой субъект отношения; назовем их переживаниями, направленными на другое лицо [fremdpersonale Erlebnisse]. Я не могу завидовать сам себе, не могу сам себя прощать и т. п. Сразу ясно, что акт распоряжения следует характеризовать как акт, направленный на другое лицо.[306] Но это еще не исчерпывает его своеобразия. Сразу обращает на себя внимание, что он отличается в существенном пункте от иных актов, требующих другого лица, например от прощения. Он не только имеет необходимое отношение к другому субъекту, но он также обращается к нему.

Как формулирование намерения, так и акт, который, прощая, обращается к другому лицу, может протекать чисто внутренне, без изъявления во вне. Напротив, распоряжение – в своем обращении к другому – объявляется, оно проникает в другого, для него существенна направленность на то, чтобы ему внял [vernommen] другой. Мы никогда не станем считать распоряжение отданным, если мы определенно знаем, что субъект, к которому мы обращаемся с распоряжением, не способен его усвоить [innezuwerden]. Распоряжение по своей сущности нуждается в том, чтобы ему вняли. Бывает, правда, так, что распоряжения отдаются, но им не внимают. В таком случае они не выполняют своей задачи. Они подобны брошенному копью, которое падает, не достигнув своей цели.

Спонтанные и нуждающиеся в том, чтобы им вняли, акты мы назовем социальными актами. Уже на примере прощения мы видели, что не все акты, направленные на другое лицо, нуждаются в том, чтобы им вняли. Позднее мы увидим, что не все акты, нуждающиеся в том, чтобы им вняли, направлены на другое лицо. Понятие социального акта определяется нами единственно из потребности в том, чтобы ему вняли.

Следует остерегаться искажения этой новой ситуации путем привнесения привычных представлений. Распоряжение не является ни чисто внешним поступком, ни чисто внутренним переживанием, ни изъявляющим выражением такого переживания. Последнее предположение напрашивается, пожалуй, в наибольшей степени. Но легко видеть, что в случае распоряжения нет совершенно никакого переживания, которое здесь выражается, или даже, пожалуй, могло бы выражаться; и далее, что в случае распоряжения нет ничего, что действительно могло бы схватываться как чистое изъявление внутреннего переживания. Отдание распоряжения есть, скорее, переживание особого рода, деяние субъекта, для которого, наряду с его спонтанностью, его интенциональностью и направленностью на другое лицо, существенна потребность в том, чтобы ему вняли. То, что излагается здесь относительно распоряжения, относится также к просьбе, увещеванию, вопрошанию, сообщению, ответствованию и еще многому другому. Все это суть социальные акты, которые тот, кто их осуществляет, в ходе самого осуществления направляет другому лицу, чтобы закрепиться в его душе.

Функция изъявления [Kundgabefunktion] социальных актов не могла бы выполняться среди людей, если бы эти акты не обнаруживались каким-то образом в явлении. Подобно всем иным переживаниям другого лица, социальные акты также могут постигаться только через физическое; они нуждаются во внешней стороне, если они предназначены для того, чтобы им вняли. Переживания, для которых несущественно обращение во вне, могут протекать, не обнаруживаясь каким бы то ни было образом в явлениях. Социальные акты, напротив, имеют внешнюю и внутреннюю сторону, подобно тому как есть душа и тело. Тело социальных актов может варьироваться в широких пределах, хотя душа их остается одной и той же. Распоряжение может проявляться в мимике, в жестах, в словах. Выражение социальных актов нельзя путать с той непроизвольной манерой, в которой различные внутренние переживания – стыд, или гнев, или любовь – могут отражаться во вне. Эта манера имеет, скорее, совершенно произвольную природу и – всякий раз в зависимости от способности понимания адресата – может выбираться с величайшей рассудительностью и осмотрительностью. С другой стороны, выражение социальных актов нельзя смешивать с констатацией переживаний, которые имеют место в настоящий момент или только что имели место. Если я говорю: «Я боюсь» или «я не хочу этого делать», – то здесь мы имеем обнаруживающую ссылку на переживания, которые могли бы протекать и без такой ссылки. Социальный акт, который каким-то образом осуществляется среди людей, напротив, не разделяется на самостоятельное осуществление акта и случайную констатацию, но образует внутреннее единство из произвольного [внутреннего] осуществления и произвольного выражения. Переживание невозможно здесь без выражения. Это выражение, в свою очередь, не есть нечто, присоединяющееся случайно, но оно стоит на службе социального акта и является необходимым для выполнения его изъявляющей функции. Конечно, в случае социальных актов также есть случайные констатации: «Я только что отдал распоряжение». Однако в таком случае эти констатации относятся к социальному акту в целом, вместе с его внешней стороной, которую ни в коем случае нельзя путать с констатацией самих социальных актов.

В этих рассуждения нельзя упускать одного важного пункта. Обращение к другому субъекту, потребность в том, чтобы ему вняли, абсолютно существенна для любого социального акта. Проявление этого акта внешним образом требуется только потому и только там, где субъекты, среди которых осуществляются социальные акты, могут постигать психические переживания лишь на физическом основании. Если мы представим себе сообщество существ, которые в состоянии воспринимать переживания друг друга прямо и непосредственно, то мы должны будем признать, что в таком сообществе вполне могут иметь место социальные акты, которые имеют только душу, но не обладают никаким телом. Поэтому мы, люди, в действительности отказываемся от внешнего проявления наших социальных актов, как только мы допускаем, что существо, к которому мы их обращаем, может прямо постигать наши переживания. Можно вспомнить о безмолвной молитве, обращенной к Богу и изъявляющейся ему, которая, согласно этому, должна рассматриваться как чисто душевный социальный акт.

Мы приступаем к более обстоятельному анализу отдельных социальных актов. Рассмотрим сперва сообщение. Я могу быть убежден в некотором положении дел, и это убеждение может быть заключено во мне. Этому убеждению я могу также дать выражение в утверждении. Но и здесь мы все еще не имеем сообщения. Я могу высказать это утверждение для себя, без какого бы то ни было другого лица, к которому оно могло бы быть обращено. Однако для сообщения это обращение является имманентным. В его сущности заключено – обращаться к другому и изъявлять ему свое содержание. Если оно направлено к человеку, то оно должно обнаружиться в явлении, чтобы адресат имел возможность усвоить его содержание. Вместе с этим усвоением цель сообщения достигнута. Тот ряд, который открывается вместе с развертыванием социального акта, в таком случае уже завершен.

В случае других социальных актов ситуация является несколько более сложной. Остановимся сперва на просьбе и распоряжении. Это довольно близкие друг другу акты; их родство отражается в значительном сходстве их внешних проявлений. Одни и те же слова могут быть выражением как распоряжения, так и просьбы; лишь в характере произнесения, в ударении, в интенсивности и сходных факторах, с трудом поддающихся фиксации, проступает различие. Распоряжение и просьба имеют содержание – так же, как и сообщение. Но в то время как в случае этого последнего адресату, как правило, должно быть изъявлено только содержание, а не сообщение как таковое, в первом случае распоряжение и просьба должны быть схвачены как таковые. И только вместе с этим усвоением открытый ряд достигает своего предварительного завершения. Мы имеем здесь социальные акты, которые – в противоположность сообщению – по своей сущности нацелены на соответствующие [korrespondierende] или, лучше сказать, ответствующие [respondierende] действия, даже если эти действия в действительности и не будут иметь место. Каждое распоряжение и каждая просьба нацеливаются на указанный в них образ действий адресата. Только реализация этого образа действий однозначно замыкает тот круг, который был открыт этим социальным актом.

Вопрошание также является социальным актом, который требует ответствующего деяния, правда, не внешнего действия, но также социального акта, «ответа» в узком смысле. В ответе мы имеем социальный акт, который не требует никакого последующего деяния, но всегда предполагает таковой – то есть некоторый социальный акт. Поэтому мы различаем простые социальные акты, затем социальные акты, которые предполагают другие социальные акты и, наконец, социальные акты, которые нацелены на последующие социальные акты или иные действия.

Социальные акты мы строжайшим образом отделили от всех переживаний, которые лишены функции изъявления. Сейчас мы констатировали примечательный факт, что все социальные акты предполагают такого рода внутренние переживания. Каждый социальный акт сообразно сущностному закону имеет свое основание во внутреннем переживании определенного вида, интенциональное содержание которого тождественно интенциональному содержанию социального акта или же связано с ним определенным образом. Сообщение предполагает убеждение в содержании сообщения. Вопрошание по своей сущности исключает такого рода убеждение и требует неопределенности в отношении своего содержания. В случае просьбы предпосылкой является желание того, чтобы то, о чем просят, произошло, точнее, чтобы оно произошло благодаря тому, к кому обращена просьба. Распоряжение имеет своим фундаментом не только желание, но и воление того, чтобы адресат выполнил то, относительно чего дается распоряжение, и т. д.[307]

Возможно, что такого рода взаимосвязь станут оспаривать. Укажут, например, на светские [konventionellen] вопросы, которые вполне уживаются со знанием сформулированного в виде вопроса содержания, на лицемерные просьбы, которые высказываются вопреки собственному желанию, и т. д. Несомненно, что все это имеет место. Однако следует обратить внимание на то, что речь при этом идет не о подлинном, полностью переживаемом [vollerlebtes] вопрошании и просьбе. Есть своеобразная модификация социальных актов: наряду с их полным осуществлением имеет место мнимое, поблекшее, бескровное осуществление – словно бы тень от телесной вещи.[308] Нельзя поверить в то, что в таких случаях произносятся только слова, которые обычно сопровождают осуществление [подлинных] актов. Имеет место нечто большее, чем это. Акты осуществляются, но это есть лишь мнимое осуществление; субъект, осуществляющий эти акты, стремится представить их как подлинные. Социальные акты, которые претерпевают такую модификацию, не предполагают указанные выше внутренние переживания; в своем качестве мнимых актов они даже исключают их. В основании мнимого сообщения нет никакого подлинного убеждения, в основании мнимого вопроса – никакой подлинной неопределенности, в основании мнимой просьбы и мнимого распоряжения – никакого подлинного желания и подлинной воли. Лишь в первом случае говорят о лжи. Расширяя это понятие, целый ряд такого рода случаев можно назвать сферой социальной лживости и лицемерия, поскольку лицо, осуществляющее акты, снаружи ложно выдает себя здесь за «действительно» распоряжающееся, просящее и т. п.

Есть также ряд дальнейших модификаций, которые могут обнаруживать социальные акты. Мы различаем, во-первых, безусловность и обусловленность социальных актов. Есть просто распоряжение и просьба, а есть распоряжение и просьба «на случай того, что». Конечно, не все социальные акты подвержены этой модификации; поэтому сообщение «на случай того, что» невозможно в том же смысле [что и распоряжение или просьба]. Это становится понятно, если мы будем учитывать, что определенные социальные акты обладают действенностью [Wirksamkeit]. Если отдается распоряжение или высказывается просьба, то вместе с тем что-то изменяется в мире. Какой-то определенный образ действий оказывается теперь тем, относительно чего дается распоряжение, или тем, о чем просится, и в том случае, если налицо определенные, по существу фиксируемые обстоятельства, – если, к примеру, тот, кому адресуется распоряжение, (адресат) осуществляет по отношению к тому, кто отдает распоряжение, (адресанту) социальный акт подчинения, – то со стороны того, кому адресуется распоряжение или просьба, возникает обязательство определенного рода. Сообщение, которое не обладает такого рода действенностью, не допускает обусловленности. В случае же обусловленных распоряжений и просьб эта действенность ставится в зависимость от какого-то предстоящего события.

Обусловленные социальные акты осуществляются, но их действенность связана с чем-то таким, что наступает позднее, – и они таковы уже в момент своего осуществления. Это обусловленное осуществление, конечно, нельзя смешивать с извещением о возможном будущем осуществлении. О такого рода будущем осуществлении в нашем случае нет, конечно, и речи. Когда это последующее событие происходит – а оно происходит без какого-либо участия носителя обусловленного акта, – то в отношении действенности дело обстоит так, словно бы именно в этот момент осуществлялся безусловный акт. С того момента, когда установлено, что такого последующего события не произойдет, дело обстоит так, словно бы никакого акта вообще никогда не осуществлялось.

Согласно сущностному закону необходимо, чтобы то событие, в зависимость от которого поставлена действенность акта, могло наступить, но в то же время необходимость его наступления исключена.[309] Только в первом случае обусловленность имеет смысл. Во втором случае был бы возможен только безусловный социальный акт с твердо установленным по сроку содержанием: я (безусловно) отдаю тебе распоряжение в тот момент, когда наступит такое-то событие, поступить так или иначе. Здесь нет никакой модификации акта, но лишь модификация содержания. Наряду с твердым установлением срока [Befristetheit] есть также обусловленность этого содержания. Обусловленность содержания следует, далее, строжайшим образом отличать от обусловленности акта. Безусловное распоряжение с обусловленным содержанием требует, чтобы определенное действие было реализовано сразу после того, как произойдет некоторое возможное событие. Это распоряжение – при определенных обстоятельствах – немедленно порождает обязательство, состоящее в том, чтобы после того, как произойдет это событие, что-то было совершено или не совершено; только произошедшее событие делает это обязательство актуальным. Обусловленное распоряжение с безусловным содержанием, напротив, позволяет рассматривать определенный поступок как требуемый только после того, как произошло определенное событие, и только в этот момент порождает обязательство, направленное на выполнение определенного деяния или недеяния.

В случае безусловных актов с обусловленным содержанием мы можем, кроме того, отличать от отсрочивающего обстоятельства обстоятельство прекращающее. Распоряжение совершать нечто до тех пор, пока не произошло определенное событие, немедленно порождает обязательство, которое теряет силу после этого события. В случае же обусловленного распоряжения это различие между отсрочивающим и прекращающим обстоятельством, очевидно, вообще отсутствует.

Все эти различия, которые коренятся чисто в сущности актов и не имеют ничего общего с эмпирическими констатациями, имеют огромную важность для сферы социальных отношений.

Социальные акты могут иметь множество адресантов и множество адресатов. Последнее имеет место только в случае социальных актов, первое – также и в сфере исключительно внешних поступков и исключительно внутренних переживаний. Распоряжение я могу отдать двум или большему числу лиц «вместе». Один-единственный социальный акт в таком случае имеет нескольких субъектов, на которых он направлен и к которым он обращается. Последствия такого акта необходимо отличаются от тех, которые имели бы место в том случае, если бы социальных актов было столько же, сколько их адресатов. В то время как в последнем случае числу адресатов соответствовало бы число обязательств – несмотря на равное содержание, – в первом случае возникает только одно обязательство, в котором задействованы все адресаты. Я даю распоряжение А и В совместно что-то выполнить. В таком случае возникает одно-единственное обязательство, содержанием которого является это выполнение, и оно ложится на А и В вместе.

Более сложной и интересной является ситуация, когда несколько лиц совместно осуществляют один социальный акт. Каждое из двух лиц осуществляет акт – например отдает распоряжение, – при этом и в том, и в другом случае осуществление этого акта обнаруживаются во внешнем проявлении. Но каждый выполняет акт «совместно с другими». Здесь мы имеем весьма своеобразную «взаимосвязь». Ее нельзя редуцировать к идентичности содержания и идентичности адресатов или, тем более, к осознанной одновременности осуществления; в этих случаях мы всегда имели бы несколько самостоятельных актов. Здесь же мы имеем случай, когда каждый из адресантов осуществляет акт «вместе» с другим, когда он знает об участии другого, позволяет другому участвовать и сам принимает участие: мы имеем один-единственный акт, который осуществляется двумя или большим числом лиц, – один акт с несколькими носителями. Сообразно этому модифицируется и последствия акта. Допустим, опять же, что адресат (или адресаты) подчиняются распоряжениям лиц, осуществляющих [акт распоряжения]. В таком случае из распоряжений возникают соответствующие требования и обязательства. Распоряжению одного лица соответствует одно требование. Нескольким распоряжениям нескольких лиц соответствует несколько требований. Одному распоряжению, которое отдается несколькими лицами совместно, соответствует одно-единственное требование, которому причастны эти лица. Таким образом, мы видим, как из идеи социальных актов, которые осуществляются несколькими лицами совместно, и которые направлены сразу на несколько лиц, возникает идея требований и обязательств, которые всегда имеют в качестве носителей [обязательства] и, соответственно, в качестве противной стороны [в качестве носителей требования] несколько субъектов.

В случае внешних поступков также возможно говорить о нескольких субъектах реализации одного и того же поступка. Есть «совместный» поступок. На этот пункт, как нам кажется, может ориентироваться такое понятие уголовного права, как «сообщничество» [ «Mittäterschaft»], но такого рода совместные поступки имеют значение также для государственного, административного и международного права. Однако в этом контексте мы не можем входить в этот вопрос.

В качестве четвертой модификации в нашей области мы выделяем различие социальных собственных актов [Eigenakten] и представительствующих [vertretenden] социальных актов. Бывает распоряжение, сообщение, просьба и т. п. «от имени другого». Вновь перед нами обнаруживается весьма своеобразная ситуация, которую никоим образом нельзя истолковать как-то иначе; сперва мы хотим попытаться ее вкратце обрисовать. Распоряжение от имени другого является собственным распоряжением и в то же время оно таковым не является. Точнее говоря: представителем, который действует в полной мере как лицо, осуществляется акт, но в ходе самого этого осуществления этот акт оказывается в конце концов исходящим от другого лица. Это есть нечто совершенно отличное от того, когда распоряжение дается «по поручению» или «в интересах» другого. В последнем случае распоряжение исходит от того, кто осуществляет акт; в этом не может ничего изменить то, что он осуществляет этот акт, зная что-то о другом, или по поручению, или в интересах кого-то другого. Само распоряжение на основании некоторого [другого] распоряжения есть мое собственное распоряжение. Только распоряжение «за» или, точнее, «от имени» другого полагает свой предельный исходный пункт в лице этого другого.

О представительствующих актах в правовой сфере мы еще будем подробно говорить. Здесь следует упомянуть только то, что своеобразию акта соответствует, разумеется, своеобразие последствия. Распоряжение, которое А отдает С от имени В, обязывает С не перед А, а перед В и делает правомерным В, а не А. Эта действенность связана, правда, двойным обстоятельством: распоряжение как таковое должно быть действенным [wirksam] в отношении С, а представительствующий акт должен быть действенным в отношении В. О второй предпосылке будет сказано позднее. Относительно же первой следует только заметить, что акт подчинения, который здесь также может сделать распоряжение действенным, в этом случае должен быть осуществлен не по отношению к тому, кто распоряжается (в ходе представительства), а по отношению к тому, кого представительствуют при распоряжении.

Мы вновь обращаемся к нашему исходному пункту, к обещанию. Сказанного достаточно, чтобы увидеть в нем социальный акт, направленный на другое лицо. Обещание, подобно распоряжению или подобно сообщению, открывает круг последующих событий. Оно также нацелено на действие, но не на деяние адресата, а на деяние самого обещающего. Это деяние – в отличие от того, что имеет место в случае вопроса, – не обязательно должно быть социальным актом.

Подобно всем социальным актам, обещание также предполагает внутреннее переживание, которое интенционально относится к своему содержанию. Как и в случае распоряжения, речь идет о воле к тому, чтобы что-то произошло, правда, не благодаря адресату, а благодаря самому обещающему. Любое обещание действовать тем или иным образом, необходимо предполагает собственную волю, направленную на это действие.

Теперь мы ясно видим, сколь искаженным и беспомощным является обычное понимание обещания как выражения намерения или воли. Выражение воли [Willensäußerung] гласит: я хочу. Оно может обращаться к кому-то, в таком случае оно является сообщением – хотя и социальным актом, но не обещанием. И, конечно, оно не становится обещанием в силу того, что оно обращается к тому, в чьи интересы входит предполагаемое действие. Обещание не является ни волей, ни выражением воли, но это – самостоятельный спонтанный акт, который, обращаясь наружу, обнаруживается во внешнем проявлении. Пусть эта форма проявления называется изъявлением обещания [Versprechenserklärung]. Изъявлением воли она является только опосредованно, поскольку в основании спонтанного акта обещания необходимо лежит волевой акт. Если же называть само обещание «изъявлением воли», то точно таким же образом вопрос следует называть изъявлением сомнения, а просьбу – изъявлением желания. Легко заметить, что все эти наименования вводят в заблуждение. Но мир правовых отношений конституируется не путем бессильных изъявлений воли – как то иногда полагают, – а путем строго закономерной действенности социальных актов.

Только оставаясь привязанным к внешней стороне обещания, не углубляясь в него самого, можно перепутать его с сообщающим выражением [mitteilende Äußerung] волевого намерения. Одни и те же слова – «я хочу сделать это для тебя» могут функционировать и как выражение обещания, и как выражение воли в сообщении. Обычно дело обстоит таким образом, что различные социальные акты могут использовать одни и те же формы проявления. В особенности это так, когда сопутствующие обстоятельства не оставляют у адресата никаких сомнений относительно природы являющегося в этих формах социального акта. Обычно, по-видимому, доподлинно известно, скрывается ли за этими словами обещание или сообщение. И даже если здесь возможны недоразумения – как то показывают некоторые ссоры и процессы, то в этом, конечно, ничего не меняется, поскольку здесь, скорее, находится подтверждение тому, что выражение воли в сообщении и обещание суть фундаментально различные акты.

Это проливает свет на те трудности, которые обнаруживаются в «наложении обязательства» посредством обещания. Конечно, непостижимо, каким образом выражение волевого намерения в сообщении порождает обязательство. Но в обещании мы имеем акт особого рода, и мы утверждаем, что в сущности этого акта коренится порождение требований и обязательств.

Обещание как социальный акт допускает все модификации, которые мы рассмотрели выше. Есть обещания, которые направлены сразу на несколько лиц или осуществляются сразу несколькими лицами вместе. Из этих обещаний возникают требования, которые относятся сразу к нескольким лицам, и, соответственно, обязательства, которые несут сразу несколько лиц вместе. Есть, далее, обусловленное обещание, которое мы вполне можем отличить от безусловного обещания с обусловленным содержанием. В первом случае требование и обязательство возникают только при наступлении определенного условия, так как только после этого обещание обнаруживает свое собственное последствие.[310] В другом случае требование и обязательство возникают немедленно. У того, кто получил обещание, немедленно возникает требование, чтобы обещающий после того, как произойдет определенное событие, поступил определенным образом; в первом же случае требование, чтобы обещающий тотчас поступил определенным образом, возникает только после того, как произошло определенное событие. В первом случае до того, как произошло это событие, возможен отказ от требования. Во втором же случае с самого начала нет того, от чего можно было бы отказаться.[311] Здесь был бы возможен только обусловленный отказ: отказ на случай того, что (после того, как произойдет определенное событие) возникнет требование. В первом случае отказ действует немедленно, и реализация определенного условия не имеет больше никакого значения. Во втором случае реализация определенного условия порождает требование и вместе с тем реализует второе условие, которое делает действенным отказ и позволяет требованию тотчас потерять свою силу. Вступление-в-жизнь требования является здесь непосредственным основанием прекращения его существования. Здесь перед нами строго закономерный механизм социального события; речь идет о непосредственно и с очевидностью постижимой сущностной взаимосвязи и, поистине, не о «творениях» или «изобретениях» какого-то позитивного права.

Наряду с собственным обещанием есть также обещание от имени другого, представительствующее обещание. Акт обещания осуществляется лицом, но не само оно является тем, кто обещает; скорее, оно позволяет обещать другому или, точнее: оно обещает за другое лицо. Там же, где что-то обещается в интересах другого, по поручению другого, «вместо» другого, имеет место собственное обещание, и обязательство возникает со стороны обещающего. Мы должны также отличать тот случай, когда кто-то обещает на основании обещания [другого лица]. А может обещать В, дать обещание С передать последнему в собственность какую-то вещь. В таком случае у В возникает требование того, чтобы А дал обещание С; и вместе с выполнением этого требования и благодаря ему у А возникает обязательство перед С, заключающееся в том, чтобы передать в его собственность эту вещь. Или В обещает А достать для него какую-то вещь, которая была обещана ему С. В таком случае в лице В одновременно имеет место требование на передачу в его собственность этой вещи со стороны С и обязательство на передачу той же вещи перед А. Во всех этих случаях речь не идет об обещании В, данном С от имени А. Однако только там, где имеет место последнее, есть представительство и в то же время своеобразная действенность представительства. Благодаря обещанию в случае представительства – как и в случае собственного обещания – возникает требование С; это требование, однако, направлено по отношению к А, но не по отношению к В; и в то же время возникает, соответственно, обязательство в лице А. Конечно, эта действенность имеет определенные предпосылки. Мы будем рассматривать это в отдельном параграфе. Не содержание этих законов, столь привычное для юристов, а их строго априорная форма должна вызывать пристальный философский интерес.

Обещание в случае представительства – в отличие от собственного обещания – не предполагает, конечно, никакой воли к тому, чтобы совершить само обещаемое. В крайнем случае может быть так, что тот, кого представительствуют, имеет такую волю или же имел бы ее, если бы ему были известны все те обстоятельства, которые известны представителю. В случае же его самого речь может идти только о воле к тому, чтобы у того, кого он представительствует, в силу его обещания возникло обязательство того же содержания [что и содержание его обещания]. Но даже это ограничение отпадает в случае последней модификации обещания, которую мы хотели бы рассмотреть: в случае мнимого обещания.

Как и все социальные, акты обещание также обнаруживает те призрачные и фальшивые способы существования, за которыми не стоит никакой честной воли к тому, чтобы совершить обещанное. Мнимое обещание, как и подлинное, обращается к другому лицу; и для него существенно обнаруживаться в той же форме проявления, что и подлинное обещание. Тот, кто обещает для видимости, ведет себя как подлинно обещающий и создает видимость такого.[312] Спрашивается, возникает ли из этого мнимого обещания требование и обязательство так же, как и из подлинного обещания.[313] Не имея возможности разрешить здесь этот вопрос наверняка, мы хотим прояснить теперь, каким образом требование и обязательство возникают из подлинного обещания.

§ 4. Обещание как первичный исток требования и обязательства

Если мы поставим себя на место адресанта обещания, то мы увидим, что подлинное обещание может осуществляться и обнаруживаться в явлении, не затрагивая того субъекта, на которого оно направлено. Пока это так, не может идти речь о требовании и обязательстве. Недостаточно и того, чтобы адресат воспринял ряд внешних явлений, слышал, например, слова, не понимая их. Сквозь эти слова он должен схватить то, проявлением чего они являются, он должен принять к сведению само обещание, он – как мы могли бы выразиться более точно – должен усвоить обещание. По отношению к тому, что он таким образом усвоил, адресат может вести себя различным образом. Он может внутренне отвергать это, он может внутренне и признавать это, «мириться с этим». Внутреннее отвержение может выражаться в акте отказа, внутреннее признание – в акте принятия. Если обещанию просто внимают, то со стороны внимающего возникает требование, а со стороны обещающего – обязательство. Акт принятия может служить исключительно в качестве подтверждающей инстанции; действенности же обещания он способствует только в том случае, если оно дается «на случай» принятия. Акт отвержения, напротив, не позволяет возникнуть ни требованию, ни обязательству.

Возможно возникнет вопрос – особенно со стороны тех, кто привык мыслить в русле нашего позитивного права: достаточно ли одного только усвоения обещания и не требуется ли для того, чтобы оно вступило в действие, всякий раз еще и принятие? Отвечая на этот вопрос, мы прежде всего должны обратить внимание на неясность и многозначность понятия принятия. Мы отметим пять его различных значений. Принятие может пониматься, во-первых, как позитивный ответ на пропозицию, на «предложение» любого рода. В этом весьма формальном смысле социальные акты самого разного рода рассматриваются как акты принятия: обещание, например, так же, как и его признание. Если А на просьбу В пообещать ему что-то определенное отвечает «да», то в этом «да» мы имеем принятие в формальном смысле, как и в том случае, если А на обещание В отвечает «хорошо». Но в материальном смысле «да» в первом случае заключает в себе обещание, а «хорошо» во втором случае – принятие обещания в совершенно новом смысле. Это материальное принятие относится только к обещаниям. Однако среди них мы должны провести еще дальнейшие различия. Прежде всего есть принятие как чисто внутреннее переживание, внутреннее произнесенное «да», внутреннее согласие с тем обещанием, которому вняли. От него мы отличаем принятие в смысле выражения принятия, как оно может обнаруживаться не только в поступках, но и в словах. К этому добавляется нечто новое, если выражение принятия приобретает сообщающую функцию, если оно направлено на какое-нибудь лицо. В качестве пятого и важнейшего понятия мы имеем, наконец, принятие как особый социальный акт, который не следует рассматривать как сообщение.

Мы встретимся со своеобразными трудностями, если захотим провести это различие с полной отчетливостью. В других случаях намного легче отличить социальный акт от сообщающего выражения [mitteilende Äußerung] внутреннего переживания, необходимо лежащего в его основе, так как акт и переживание в этих случаях фундаментально различны; только вследствие отсутствия какого бы то ни было феноменологического анализа могло получиться так, что обещание и выражение воли в сообщении были смешаны. Но в нашем случае имеет место однородность внутреннего переживания и социального акта. Есть чисто внутреннее «принятие» или признание, и соответственно этому есть, разумеется, выражение этого переживания в сообщении. «Я хочу» соответствует «я принимаю». Здесь значительно труднее решиться на то, чтобы признавать наряду с этим еще особый социальный акт принятия, который может скрываться за этими словами, но должен быть отличен от этого выражения. И все же это размежевание неизбежно. Выражение принятия может быть обращено к любому лицу, оно представляет собой сообщение, которое может быть высказано кому угодно. Принятие обещания как социальный акт, напротив, имеет строго предписанный пункт, на который оно направлено. Оно может обращаться только к тому лицу или лицам, от которых исходит обещание. Далее: выражение переживания принятия в сообщении может повторяться сколько угодно раз, по отношению ко всевозможным лицам. Социальный акт принятия может быть осмысленно осуществлен лишь единожды. Его последствие исчерпывается разовым осуществлением, – предполагая, что противоположная сторона усвоила его. Повторение не возымело бы действия и поэтому не имело бы никакого смысла. В-третьих: сообщающее выражение может относиться к настоящему, прошедшему или будущему переживанию принятия. Поэтому оно может выступать в настоящей, прошедшей или будущей форме. Для социального акта принятия, напротив, допустима лишь настоящая форма. Выражению «я внутренне согласился» и «я соглашусь» жестко противостоит «настоящим принимаю». Нельзя упускать из виду своеобразную функцию слова «настоящим». Оно указывает на событие, которое произошло именно сейчас, в ходе осуществления этого акта, а именно на это «принимаю», которое здесь словно бы обозначает само себя. Напротив, не имеет ни малейшего смысла сказать: настоящим я переживаю внутреннее согласие. Дело обстоит здесь не так, что в выражении и вместе с выражением осуществляется переживание. Различие, на котором мы здесь настаиваем, тем самым, как нам представляется, полностью удостоверено.

Теперь ясно, как многозначен вопрос о том, нуждается ли обещание в принятии для того, чтобы вступить в действие. Пусть этот вопрос сперва будет обращен к основоположению позитивного права, что односторонние акты воли, как правило, не являются основанием для требования и обязательства, что для этого обычно требуется «согласие воли», т. е., выражаясь нашим языком, согласие, которое конституируется в обоюдных социальных актах.[314] Эти акты, рассмотренные с такой точки зрения, представляют собой «предложение» и «принятие». При этом речь идет о принятии в нашем первом формальном смысле. Эту точку зрения мы должны здесь теперь исключить. Мы намеренно узко ограничили нашу проблему. Для нас вопрос заключается только в том, нуждается ли обещание для того, чтобы быть введенным в действие, в (материальном) принятии.

Но и понятие материального принятия, как мы видели, все еще достаточно многозначно. Поначалу можно подумать, что речь идет о переживании внутреннего согласия. Нельзя, однако, понять, в какой мере такое переживание оказывало бы влияние на возникновение требования и обязательства. Социальные отношения правовых актов конституируются – как мы все более ясно будем видеть в дальнейшем – в социальных актах. Радость и печаль какого-то человека, его удовлетворение и сожаление, его внутреннее согласие и отрицание не оказывают на них никакого влияния. Но если это так, то не имеет никакого значения, выражается ли это внутреннее переживание или нет и, далее, воздействует ли это выражение на какое-либо лицо в качестве сообщения или нет. Таким образом, только пятое понятие принятия может иметь значение: принятие как особый социальный акт.

Необходимость такого рода акта принятия можно было бы прояснить в ходе рассмотрения других социальных актов, соседствующих с обещанием. В пределах нашей области мы можем привлекать и такие акты, которые не рассматриваются в гражданском праве.[315] Можно было бы обратить внимание на то, что просьба нуждается в принятии в том случае, если должно возникнуть обязательство у того, у кого просят, а также на то, что распоряжение – предполагая, что ему не предшествует никакой акт подчинения со стороны того, кому оно отдается, и что последний вообще не находится в отношении подчинения к тому, кто отдает распоряжение, – только в том случае является основанием для обязательства, если оно принято [к исполнению]. И отсюда можно было бы заключить по аналогии, что и в случае обещания требуется такого рода принятие. Но нам не следует играть словом «принятие». Принятие просьбы и распоряжения представляет собой в материальном отношении «выражение готовности», обет или обещание исполнить просьбу или распоряжение. Однако принятие обещания само не может быть обетом или обещанием. Мы пришли бы к ошибочному регрессу in infinitum также и в этом случае, поскольку это обещание также требовало бы принятия и т. д. Здесь становится ясно и то, сколь различны проведенные предположительные аналогии. В случае этих аналогий речь идет о том, что от адресата социального акта требуется обязательство, и для этого необходимо, конечно, изъявление готовности. Но в случае обещания тот, кто его дает, сам принимает на себя обязательство; со стороны того, кто получает обещание, возникают только требования, и мы не видим, чтобы для этого требовался бы еще какой-то социальный акт с его стороны. Мы можем, следовательно, сказать: требование и обязательство коренятся в обещании как таковом. Предпосылкой того и другого является то, что тот, кому адресовано обещание, усваивает [это обещание]. Принятия в каком-либо смысле, по-видимому, для этого не требуется.

Мы устанавливаем следующий сущностный закон: требование может возникать только в лице адресата обещания. A priori исключено, чтобы лицо, к которому не обращено обещание, могло бы извлечь из обещания требование. Правда, в позитивном праве известны договоры в пользу третьего лица, а вместе с тем и обещания, на основании которых требование обещанного поступка возникает не только у адресата обещания, но наряду с ним также у какого-то третьего лица или даже только у этого последнего. Но сомневаться на основании такого рода позитивных установлений в значимости [Geltung] сущностных взаимосвязей, усматриваемых непосредственно и с очевидностью, – это значило бы выдвигать весьма поверхностное и неосмысленное возражение. Позднее мы будем подробно рассматривать взаимоотношение того и другого. Предварительно же заметим только то, что нет ничего случайного в довольно позднем признании или полном непризнании договоров в пользу третьего лица в некоторых системах права.

Вместе с принятием к сведению обещания возникают – строго одновременно – требование и обязательство. Носитель обязательства и его противная сторона связаны друг с другом уже охарактеризованным выше отношением. Все отношение в целом, разворачивающееся на основании обещания, мы хотели бы назвать обязательственным [obligatorische] отношением.

Мы уже видели раньше, что обязательственное отношение не является отношением спокойно в себе покоящимся, как, например, собственность. Как и само обещание, оно имеет тенденцию к тому, чтобы его содержание было реализовано носителем обещания. Вместе с тем оно определено к тому, чтобы быть прекращенным. Любому требованию и любому обязательству «присуща» реализация его содержания, не в том смысле, что вместе с их существованием необходимо дано существование действия по реализации, подобно тому как вместе с существованием обещания, которому вняли, дано существование требования и обязательства, но в том смысле, как, например, прекрасному произведению искусства присуще восхищение, а плохому поступку «присуще» возмущение. Если действие по реализации не совершается к тому времени, когда оно должно было наступить, то происходит изменение обязательственного отношения: требование «нарушается». Можно представить, далее, что выполнение требования становится невозможным – будь то в силу того, что носитель обязательства неспособен осуществить обещанное действие, будь то в силу того, что обнаружилась невозможность достижения предполагаемого результата посредством какого-либо действия (в случае обязательств, которые в конечном счете ориентированы на получение реального результата). Нельзя будет, видимо, сказать, что требование или обязательство тем самым потеряли силу.[316] Но возникает, пожалуй, своеобразная антиномия между тенденцией обязательственного отношения к выполнению и фактической невозможностью выполнения. Из обязательственного отношения проистекает тем самым бессмысленность совершенно особого рода. Требование и обязательство становятся неизлечимо больны.

В нормальном случае требование и обязательство, а вместе с тем и все обязательственное отношение теряет силу после реализации содержания обещания – что феноменально не обязательно должно хапактеризоваться как осуществляющий поступок. Наряду с этим есть и второй вид его прекращения – путем отказа [Verzicht]. Как a priori в сущности требования укоренено его прекращение посредством выполнения, так оно может потерять силу и посредством отказа носителя требования. Этот отказ представляет собой социальный акт, адресатом которого выступает носитель обязательства. Впервые мы встречаемся здесь с социальным актом, который не требует другого лица. Отказ относится в конечном счете к тому, от чего отказываются, то есть в данном случае к требованию, он не направлен на некоторое лицо. Однако же он должен быть открыт какому-то лицу – в нашем случае он должен быть открыт носителю обязательства, – чтобы вступить в действие; для него существенна потребность в том, чтобы ему вняли. В тот момент, когда отказ обнаруживается и принимается к сведению, теряют силу требование и обязательство. Здесь мы можем ожидать возражений. Действительно ли можно отказаться от любого требования, может ли, следовательно, лицо, которое было заверено в получении какого-то результата, совершенно произвольно отказаться от получения этого результата? Возможно, придут на ум те случаи, когда кто-то сперва хотел отклонить обещание и только после долгих уговоров согласился на то, чтобы принять его. Может ли он затем уклониться от получения результата от другого лица посредством отказа? Именно этот случай ясно обнаруживает то смешение, которое здесь имеет место. Предполагается, что наличествует обязательство – принять обещанный результат. Однако непосредственно с очевидностью постижимо, что обязательство может возникать из обещания, но никогда из простого принятия обещания или, тем более, из простого усвоения такового. Но мы видели – в случае просьбы и распоряжения, – что за неясным выражением «принятие» может вполне скрываться и обещание. Здесь мыслятся именно такого рода случаи. Если обещание принято согласно настойчивым просьбам, то в принятии, которое здесь одновременно относится к обещанию, содержится собственное обещание – принять результат. Было бы неверно сказать, что затем от требования нельзя отказаться, ибо возможность отказа неизменно укоренена в сущности требования. Однако же, даже если отказываются от требования, второе обещание [принять результат] все еще дает основание для обязательства первоначального носителя требования. Но обязательство по своей сущности и своему смыслу исключает направленность на него акта отказа. Пусть при осуществлении таких актов в реальной жизни многое с трудом поддается констатации, некоторые переживания, в которых эти акты осуществляются, сами по себе также могут быть смутными и расплывчатыми, неразличимо переходя друг в друга. Но сами акты различаются совершенно отчетливо; в их чистых идеях коренятся достоверные и неизменные законы.

По своему смыслу обязательства исключают отказ, но допускают расторжение [Aufhebung]. Спрашивается, какого рода это расторжение, и при каких условиях оно становится действенным. Есть отречение [Widerruf] от обещания. Если отречение значимо [gültigen], то тем самым расторгается обязательство и требование. Отречение – это социальный акт, для которого, как и для отказа, не требуется другого лица. Его интенциональным коррелятом является обещание, его адресат – это адресат обещания. Отречение и отказ различаются по всем существенным пунктам. В то время как возможность отказа заключена в сущности требования, возможность отречения никоим образом не заключена в сущности обещания. Обещание как таковое не подлежит отречению, оно также не подлежит отречению, как, например, само отречение и отказ. Разумеется, всегда есть возможность, осуществить акт отречения – точно так же, как и акт отказа. Однако в то время как последний является действенным непосредственно, первый сам по себе не действенен. Если мы рассматриваем эту ситуацию с точки зрения самого отрекающегося и отказывающегося, то можно сказать: и тот, и другой акт могут быть осуществлены в любое время. Однако лишь отказывающийся носитель требования может расторгнуть посредством своего акта обязательственное отношение, отрекающийся носитель обязательства не может этого сделать прямо. Естественной возможности [Können], которая имеет место как в случае отречения, так и в случае отказа, только в одном случае соответствует возможность, действенная в правовом социальном отношении или, как мы будем коротко выражаться, правомочность [rechtliches Können].[317]

Сколь достоверно это, столь же достоверно и то, что отречение может быть действенным при определенных обстоятельствах, что, следовательно, и со стороны того, кто отрекается, может иметь место правомочность. Спрашивается теперь, что же придает ему эту [право]мочность. Эта правомочность также может быть обнаружена чисто a priori; ссылка на какое бы то ни было позитивное право была бы совершенно излишней и также ничему не могла бы научить нас при нашей постановке проблемы. С самого начала ясно, что только носитель требования может придать отрекающемуся правомочность, ибо речь идет о расторжении его требования. Ясно, далее, что мы не можем ограничиться здесь теми социальными актами, что встречались нам до сих пор. Согласно сущностному закону исключено, например, чтобы носитель требования мог бы создать эту правомочность посредством обещания. Он мог бы обещать отказаться от требования на случай отречения. В таком случае отречение имело бы своим следствием возникновение требования отказа, но не прямое прекращение требования. Речь здесь идет о совершенно иных актах. Правомочность или даже право на отречение должно быть «предоставлено», «придано» обещающему. И это предоставление [Einräumen] права или правовой возможности – направленный на другое лицо социальный акт, с которым мы позднее познакомимся поближе, – направлено от носителя требования к обещающему. В тот момент, когда последний узнает об этом предоставлении, он правовым образом властен отречься. Осуществит ли обладатель такого рода власти этот акт отречения или нет – это его дело. Во всяком случае создано основание, которое делает действенным осуществляемое отречение, то есть прекращение обязательственного отношения. Позднее нам представится возможность обратиться к этим рассуждениям в более широком контексте. […]

§ 6. Изначальные правовые законы

Признак философской необразованности – требовать дефиниций там, где они невозможны или не могут что-либо дать. Мы определили обещание как социальный акт и изложили его своеобразные предпосылки и последствия. Но то, что отличает обещание как таковое от других социальных актов, таких как распоряжение или просьба, хотя и можно попытаться усмотреть и привести к этому усмотрению других, но определить это так же невозможно, как невозможно определить, что такое, например, красный цвет в отличие от других цветов. Также и в случае принадлежности мы могли говорить о сущностно-закономерных предпосылках и последствиях; мы назвали ее отношением, которое имеет место между лицом и вещью и из которого возникают все мыслимые права на вещи. Но проникнуть в само это отношение дальше, поставив, например, задачу выделить какие-то имманентные элементы, невозможно, так как речь здесь идет о чем-то предельном, что уже неразложимо далее на элементы. Как точно заметил Декарт, «пожалуй, к главным заблуждениям, которые только возможно совершить в науке, следует причислить заблуждения тех, кто хочет определить то, что можно лишь усмотреть». Как только встает вопрос о сущности таких предельных элементов, страх прямого усмотрения сразу толкает к каким-то внешним элементам, по отношению к которым сохраняется благоразумная дистанция, и предпринимается, таким образом, безнадежная попытка объяснить посредством привлечения чуждых и равным образом непроясненных элементов то, что само по себе следовало бы привести к данности.

Поэтому мы и отказываемся от попытки определить понятия прав и обязательств. Легко видеть, что обычные определения «субъективного права» нечего не могут нам дать. Как мы могли бы, например, определить права как «позволение», если права очевидным образом относятся не к воле, а к образу действий лиц и если понятие позволения, очевидно, ничем не яснее понятия правомерности. Или как мы могли бы принять определение «право есть власть воли или господство воли», если в пределах априорного учения о праве значимо то, что не воля, а лицо обладает властью, и что оно, далее, реализует свою власть не посредством своей воли, но посредством социального акта, и что, наконец, власть, реализующаяся в социальных актах, никоим образом не тождественна их правомерности, но имманентна лишь определенному роду прав – например праву на отречение. Следует обратить пристальное внимание на то, что большинство или даже все определения понятий в субъективном праве приспособлены к позаимствованным из позитивного правового порядка правам, которые мы, само собой разумеется, должны строжайшим образом отличать от прав, сущностно-закономерно вытекающих из свободных актов воли – единственно задающих меру априорному учению о праве. Поэтому большое число многочисленных обстоятельных исследований, посвященных субъективным правам, вообще непригодны для априорного учения о праве. Допустим, субъективное право в юридическом смысле зависимо и находится в многочисленных сложных отношениях к «объективному праву» или «объективной правовой воле», к власти и авторитету, о котором мы еще ничего не знаем. Для нас же речь идет о том, чтобы выявить предельные правовые элементы, которые эта власть не способна «создать», и сущностно-закономерные взаимосвязи, с которыми она, правда, не обязательно должна быть связана, но на вечное бытие которых она не в состоянии посягнуть.

Оставим за последующими исследованиями исчерпывающий анализ структуры «субъективного права» и его возможных разновидностей. Здесь – для понимания дальнейших рассуждений – от понятия права необходимо лишь более строго, чем то было сделано нами до сих пор, отделить другое понятие. Мы знаем, что права – в качестве абсолютных прав – могут относиться как к собственному образу действий, так и – в качестве относительных прав – к чужому образу действий. Строжайшим образом мы отличаем от них правомочность, которая может относиться только к собственному образу действий. [Право]мочность обнаруживается в том, что действие, с которым она сопрягается, порождает немедленное правовое последствие, например позволяет возникнуть требованиям или обязательствам, позволяет их модифицировать или прекратить. Напротив, для прав – даже там, где они в качестве абсолютных относятся к собственному действию – несущественно непосредственное правовое последствие этого действия; для этого стоит лишь вспомнить о всех абсолютных вещных правах.

Только понятие правомочности позволяет нам понять первоначальный исток абсолютных прав и обязательств и их переход от одного лица к другому лицу. Одно можно сказать сразу: абсолютные права и обязательства никогда не могут возникнуть из обещаний, так как всем этим порожденным правовым образованиям сущностно присуща относительность. Должны быть, следовательно, другого рода акты, которым они сущностно-закономерно обязаны своим возникновением. Будем сперва исходить из допущения, что какое-то абсолютное право уже имеется у лица, не задаваясь предварительно вопросом о его первоначальном истоке. В таком случае, если выполняются определенные условия, о которых мы еще должны будем говорить, лицо может передать это право другому лицу. Эта передача представляет собой своеобразный акт, направленный, прежде всего, на другое лицо, так как любая передача права необходимым образом является передачей другому лицу, и кроме того – и это самое главное – она представляет собой социальный акт, так как для нее существенна потребность в том, чтобы ей вняли. В отличие от обещания передача не предполагает в перспективе дальнейших действий передающего право лица, которые бы завершали начатый этой передачей ряд вытекающих друг за другом действий. Напротив, той конечной цели, к которой она стремится, а именно возникновения передаваемого права у другого лица, она достигает исключительно сама собой и без последующего деяния лица, выполняющего этот акт. Передача, как и обещание, – это социальные акты с непосредственной правовой действенностью. Но только передача, будучи приведена в действие, тем самым сразу достигает своей конечной цели.

С этим связаны дальнейшие важные факты. В основании передачи, в отличие от обещания (и распоряжения), не лежит с необходимостью воление собственного (или чужого) образа действий. В то время как передача вполне может обнаруживаться как обусловленный или представительствующий акт или как акт, осуществляемый некоторым множеством лиц, для нее исключены те модификации, в случае которых обещающее или распоряжающееся лицо выдает за желаемый тот образ действий, которого оно в действительности не желает. Тем не менее, от нас не должно ускользнуть то, что и передача может оказаться мнимым актом. В основании передачи, если она осуществляется полно и честно, лежит воля к тому, чтобы другое лицо стало обладателем подлежащего передаче права. Но такая воля может отсутствовать или быть фальшивой; в таком случае акт передачи осуществляется тем призрачным, фальшивым образом, о котором мы говорили выше. Возможно, это лицо лишь снаружи хочет казаться передающим; возможно, оно намеревается вызвать заблуждение у адресата этого акта или у третьего лица. В таком случае также встает вопрос: вытекают ли из такого мнимого осуществления акта, если ему вняло то лицо, к которому он обращен, и это лицо считает этот акт подлинным, те же последствия, что и из подлинно и честно осуществляемой передачи?

Эти последствия не сразу понятны и в случае подлинных актов передачи. Не каждый, разумеется, может передавать права таким же образом, как каждый может давать обещание. Условие этой передачи составляет наличие специфической [право]мочности передачи и, соответственно, права передачи, включающего в себя [право]мочность. Если мы, в частности, обратимся к тем случаям, когда абсолютные права на вещи предоставляются их собственником, то дело обстоит не так, что новый обладатель может сразу передать эти права далее каким-то третьим лицам. Эти права были предоставлены ему и только ему. Здесь необходимо еще и особое предоставление [право]мочности передачи со стороны собственника. Эта [право]мочность не входит, конечно, в содержание предоставляемого вещного права. Тот, кто имеет право использовать вещь и передавать это право использования другому, обладает двоякой правомерностью, одна из которых продолжает сохраняться и после передачи другой. [Право]мочность передачи и, соответственно, право передачи является [право]мочностью и, соответственно, правом на собственное право.

Кроме того, a priori вполне возможно, что кто-то передает абсолютное право другого лица какому-то третьему лицу. Конечно, эта [право-]мочность должна быть специально передана ему лицом, которое обладает абсолютным правом и одновременно правом его передачи. Передачу права другому лицу, возможную указанным образом, следует очень хорошо отличать от тех случаев, когда кто-то передает это право, будучи представителем другого лица. Здесь речь идет о передаче от имени другого, в первом же случае – о собственном социальном акте. Обе эти правовые категории не всегда имеют место. Так, в случае обещания, если оно просто должно обязать другое лицо, возможен только представительствующий акт. Ибо из любого собственного обещания, даже если его явное содержание составляет действие другого лица, с сущностной необходимостью вытекает собственное обязательство обещающего, относящееся к этому действию или к тому, чтобы вызвать это действие.

Положение «nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet» выражает, конечно, некоторую априорную истину. Наши предшествующие рассуждения позволяют нам дополнить его в двух отношениях: как нельзя по себе и в себе предать права, которыми не обладаешь, так же, напротив, можно передать все права, которыми обладаешь. [Право]мочность передачи права должна существовать наряду с правом. Если это условие выполняется, то могут быть переданы и чужие права, то есть права, которыми не обладаешь.

От передачи прав [Rechtsübertragung] мы отличаем акт предоставления права [Rechtseinräumung], который также относится к другому лицу и является социальным. Объект, к которому относится этот акт, может быть тем же, что и объект передачи, и он может происходить при тех же обстоятельствах; право использования вещи может быть как передано другому лицу, так и предоставлено ему обладателем этого права. Тем не менее оба эти акта не следует путать; это особенно ясно в тех случаях, когда можно говорить о предоставлении, но нельзя говорить о передаче. [Право]мочность отречения предоставляется – а не передается – тем лицом, которое получило обещание, [право]мочность передачи чужого права предоставляется – а не передается – обладателем права. Ибо в каждой передаче конституируется переход того, что уже существует в лице передающего, новому носителю. Но [право]мочность отречения никогда не принадлежит тому, кто получил обещание. В противоположность этому, [право]мочность передачи хотя и имеет место в лице обладателя права, но она не переходит другому лицу; несомненно, что обладатель [право]мочности передачи совсем не обязательно должен терять свою собственную [право]мочность передачи. Конечно, [право]мочность предоставления также имеет определенные границы; она также должна быть фундирована в поддающейся точной фиксации области власти. Даже если носитель требования вместе с [право]мочностью отречения предоставляет противной стороне нечто такое, чем он сам не обладает, то не следует все же упускать из виду, что эта [право]мочность предоставления имеет место только потому, что обладатель требования имеет свободную власть над своим требованием; он может как устранить свое требование посредством своего собственного отказа, так и создать возможность его устранения посредством предоставления [право]мочности отречения. Только в силу своей правовой власти над существованием и несуществованием своего требования он может передать соответствующую власть другим лицам. И точно так же он только потому может предоставить другим лицам [право]мочность передачи, что он сам наделен властью передачи. Таким образом, мы можем сформулировать новую правовую аксиому: никто не может предоставить большую правомочность, чем та, которой он сам обладает. От тех случаев, в которых предоставляемая [право]мочность реализуется в актах, которые могло бы осуществлять и предоставляющее лицо (как в случае передачи), мы отличаем другие случаи, в которых особый акт по самому своему совокупному смыслу не может быть выполнен этим лицом (как в случае отречения). Общим в обоих случаях – в противоположность передаче – является то, что область власти, которая только и делает возможным предоставление, не обязательно должна упраздняться в силу предоставления. Носитель требования, который предоставляет другому лицу [право]мочность отречения, всегда может отказаться от своего требования.

Также и те права, которые не заключают в себе никакой правомочности, которые, таким образом относятся к собственному образу действий обладателя, не имеющего дальнейшего правового значения, могут быть предоставлены другим лицам. Там, где возможна передача прав, сущностно-закономерным образом гарантировано и предоставление прав. Никто не может предоставить другому лицу права, которыми он не обладает, или же предоставить больше прав, чем он имеет сам. Здесь следует различать две вещи: обладатель прав может посредством акта предоставления ввести совместную правомерность – этот случай не имеет аналога в области передачи прав; и он может создать [для другого] право «вместо себя». В первом случае противная сторона участвует в одном праве, которым его владелец до этого обладал один, а сейчас обладает вместе с другим лицом.[318] Во втором случае, который во многом сходен с передачей права, предоставление создает в лице противной стороны точно такое же право, каким обладало и предоставляющее лицо, и позволяет этому последнему исчезнуть. В случае передачи, напротив, нумерически одно и то же право просто меняет своего владельца. В этом случае различие между предоставлением и передачей все еще оказывается значительным.

Прежде мы уже обращались против догмы «волеизъявления», посредством которого конституируются, якобы, правовые отношения. Ее беспомощность стала теперь яснее во всех отношениях. Если обещание, которое было нацелено на последующее действие обещающего и имело предпосылкой направленную на это действие волю, еще могло быть спутано с выражением этой воли, то в случае социальных актов – таких как передача и предоставление, отказ и отречение – нет вообще никакой воли, направленной на грядущее действие. Каким образом здесь было бы возможно говорить о волеизъявлении в строгом смысле? Неужели можно помышлять о передаче или отказе от какой-то оставшейся в прошлом воле? И все же волеизъявление «я хочу передать» или «я хочу отказаться» невозможно спутать с осуществлением этой воли, с самой передачей или отказом. Или же помышляют при этом о какой-то воле, направленной на непосредственное последствие акта, то есть о воле направленной на то, чтобы собственное право стало правом другого лица или чтобы оно исчезло? Конечно, имеет место изъявление «я хочу, чтобы другой получил мое право» или «я хочу, чтобы мое право исчезло». Но что общего имеет это с отказом и передачей – что общего имеет изъявление воли и акты, осуществление которых приводит к желаемому? В той мере, в какой для нас раскрылась область своеобразных социальных актов, эта догма абсолютно лишена значения.[319]

Передаваемые и предоставляемые права имеют свой первичный исток в актах передачи и предоставления. Если двигаться по этой цепочке в обратном направлении, то мы достигнем, наконец, других разновидностей этого истока, из которых важнейшим является собственность. Здесь, в собственности, коренятся все мыслимые вещные права, в силу которых собственник – при абсолютном постоянстве самой принадлежности – может передавать или предоставлять их другому лицу. Нам известно и мы понимаем, что отказ обладателя прав совершается не в пользу прежнего обладателя прав, стоящего между ним и собственником, но исключительно в пользу собственника. Мы не можем, правда, говорить о возвращении права, но о его восстановлении в силу «эластичности» собственности.

Собственность также может быть передана. Но ее особое положение обнаруживается и здесь. Передача делает вещь «собственностью другого лица»; это – нечто большее, чем только словесный оборот. Если дело действительно обстоит так, что несущий член отношения принадлежности посредством собственного акта модифицирует это отношение таким образом, что он сам исключается из этого отношения, то его место занимает другое лицо, а вещь и отношение остаются во всем тождественными. Передача собственности также предполагает [право]мочность передачи, само же предоставление этой [право]мочности не имеет здесь никакого смысла. Ибо поскольку в принадлежности сущностно-закономерным образом укоренены права поступать с вещью каким угодно образом, то и [право]мочность передачи вещи передается в собственность другого лица вместе с этой собственностью. Как в случае возможности отказа мы имеем [право]мочность, относящуюся к собственному праву и в нем коренящуюся, так и здесь мы имеем [право]мочность, относящуюся к собственному правовому отношению и возникающую из него самого.[320]

Одна вещь, разумеется, может быть передана и нескольким лицам. В таком случае как социальный акт имеет несколько адресатов, так и возникающая из него собственность имеет несколько носителей; это собственность находящаяся «в общем владении». Если эта собственность должна быть передана дальше, то для этого необходим социальный акт передачи, который в качестве носителя собственности предполагает всех адресантов в совокупности. Совершенно иное отношение имеет место в том случае, если собственник передает одну вещь нескольким лицам в разных долях ценности. Здесь требуется столько же актов передачи, сколько имеется адресатов, и из них возникает столько же отношений принадлежности. В таком случае каждому адресату вещь принадлежит в определенной части своей собственности, и любой без содействия других может передать в собственность другому лицу эту или меньшую часть своей ценности. Мы не можем прослеживать здесь, каким образом позитивное право использует и развивает эти правовые категории и основоположения.

Если передается собственность на вещь, то возникает важный вопрос о судьбе абсолютных вещных прав третьих лиц, которые, возможно, имели место. Кажется, что само по себе существование этих прав не может быть затронуто сменой собственника. Если право, вытекающее из собственности, передается кому-то собственником и тем самым выпадает [из области права собственника], то собственность может быть передана только в таком ограниченном виде. То право, которое само по себе также могло бы возникнуть здесь из принадлежности, наличествует в лице третьего, и не видно ни малейшего основания, почему оно должно быть отменено из-за смены носителя собственности. Такого рода основание, скорее, должно быть специально создано. Прежде всего, оно может заключаться в том, что носитель собственности передал это право только на некоторый – неопределенный – срок, в течение которого он продолжает оставаться собственником. В таком случае речь идет о прекращающемся обусловленном праве; вместе с передачей собственности это право исчезает [у третьего лица] и в тот же самый момент возникает заново в лице нового собственника.

Свойство абсолютного вещного права продолжать распространяться на вещь даже при смене носителя можно назвать его «вещевым характером» [ «Dinglichkeit»]. В первую очередь мы должны обратить внимание на то, что это понятие в юридическом словоупотреблении имеет весьма различные и, как нам кажется, не всегда строго разграниченные между собой значения. Укажем лишь некоторые из них. Вещевое право [dingliche Recht] противостоит, во-первых, обязательственному праву, право на собственный образ действий – праву на образ действий другого лица; в нашей терминологии оно представляет собой абсолютное право. Далее, это понятие ограничивается теми действиями, которые относятся к вещам. В таком случае это будет вещное право в нашем смысле. В-третьих, оно ограничивается теми вещными правами, которые продолжают длиться и после смены собственника, которые, следовательно, продолжают быть привязанными [haften] к вещи вне зависимости от того лица, которое в данное время является ее собственником. Вещевой характер в этом третьем смысле, как мы видели, сам по себе и для себя имеет место в случае всех абсолютных вещных прав. Вещевым называются, в-четвертых, те вещные права, из нанесения ущерба которым или из ущемления которых – согласно предписаниям позитивного права – возникают требования в отношении какого-то третьего лица на возмещение ущерба или вреда, причиненного неисполнением обязанностей, и т. д. Такого рода осведомленность, само собой разумеется, исключена для нас, поскольку мы ничего не знает о позитивном праве.[321] Вещевыми называются, далее, договоры, поскольку те права, которые из них вытекают, имеют вещевую природу в одном из указанных значений. Таким образом, договоры, в которых нечто просто обещается, никогда не могут быть вещевыми. Но и требования, то есть относительные права, также называются вещевыми, поскольку они вытекают из вещевых прав. Так, например, требование возвращения вещи, возникающее у собственника после отнятия у него принадлежащей ему вещи, называют вещевым. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что структура этого требования – совершенно независимо от вещевого первоначального истока – является совершенно своеобразной; с учетом этой структуры возникает седьмое значение вещевого характера. Требование выдачи, о котором мы говорили, направлено как требование ко второму лицу, но, очевидно, не является привязанным именно к этому определенному лицу. Оно, скорее, направлено всякий раз на то лицо, которое «обладает» этой вещью в настоящий момент, т. е. на то лицо, которое находится к этой вещи в том отношении властвования, которое мы назвали владением. Здесь отсутствует одна-единственная определенность того персонального отношения, которая присуща требованиям, вытекающим из обещания. Правда, говорить в этом случае о вещевом характере требования едва ли уместно; скорее можно было бы говорить о вариабельности персонального отношения.[322] Важность этих размежеваний обнаружится позднее.

До этого мы говорили о первичном истоке абсолютных вещных прав, которые проистекают из актов передачи и предоставления собственника. Здесь мы затронем сложный вопрос о первичном истоке самой собственности. При этом мы должны с самого начала со всей решительностью придерживаться следующего: этот вопрос не является ни генетически-историческим, ни психологическим, ни этическим. Мы не желаем знать, каким образом в истории человечества постепенно складывался институт собственности, для нас также безразлично, какие психологические факторы в человеке фактически лежат в основании признания и развития понятия собственности. Нас никоим образом не касается, является ли собственность нравственно правомерной или какая форма собственности является таковой и как она может получить нравственную правомерность. Речь здесь идет о том, какие условия должны иметь место для того, чтобы сущностно-закономерно конституировалась принадлежность, подобно тому как требование конституируется посредством обещания. Теория собственности сильно пострадала из-за смешения этих четырех вопросов; размежевание их является самым элементарным требованием, которое здесь вообще можно выставить. Труднее всего дается, пожалуй, различие третьего и четвертого вопроса. Но следует, однако, поразмышлять над тем, что выявление априорных законов, согласно которым конституируется принадлежность, еще ничего не решает в отношении ее ценности и быть-должно. Сперва следует рассмотреть ценность собственности совершенно независимо от вопроса о первичном истоке. Принадлежность наряду с ценностью принадлежащих вещей и независимо от них обнаруживает собственную ценность сама по себе и для себя. Есть, кроме того, сущностные законы, которые сопрягают ценность принадлежности с ценностью вещей: чем выше ценность вещи, тем выше ценность принадлежности. Новый вопрос заключается в том, является ли нравственно правильным, что такого рода принадлежность – ценная сама по себе – существует и признается в пределах человеческого сообщества, является ли это, в частности, правильным в определенные периоды времени, в определенных точках мира, при определенных экономических отношениях. Ценность собственности сама по себе, естественно, не исключает такую нравственную неправильность, поскольку негативные ценности, которые могут возникать в пределах некоторого социального сообщества в силу признания собственности, могут перевешивать эту ценность. Может быть, далее, поднят вопрос о том, какая форма собственности нравственно необходима, не следует ли, например, в случае вещей, которые выполняют определенные экономические функции – в случае средств производства или земельных владений, – никогда не позволять быть носителем отношения принадлежности отдельное лицо, но всегда только общность. Все эти и подобные проблемы никак не затрагиваются нашим вопросом о сущностно-закономерном первичном истоке собственности.

Об одном виде первичного истока принадлежности – о передаче в собственность вещи бывшим собственником другому лицу – мы уже говорили. При этом постоянно предполагается, что где-то в мире уже наличествует отношение собственности; но как оно впервые и изначально возникло в мире – это намного более трудный вопрос. В случае требования и обязательства мы видели, что эти образования, не относящиеся ни к физической, ни к психической «природе», могут возникать благодаря естественному событию – осуществлению социального акта. В случае собственности мы также должны подыскать такое естественное событие в качестве предельного первичного истока. И здесь разыскание должно ограничиться только некоторыми основными линиями: мы должны дать здесь не подробное учение о собственности, но лишь указание на то, что в пределах обширной области априорного учения о праве имеют место также различные категории собственности и относящиеся к ним сущностные закономерности. В позитивном праве говорится о «первоначальных способах приобретения» собственности; такие их виды, как захват, спецификация, приобретение в силу давности и т. д., конституируют принадлежность. Можно предположить, что здесь господствуют сущностные взаимосвязи; в данном случае, однако, – при исключении всех психологических тенденций, соображений целесообразности и тому подобного – особенно сложно достичь чистой сущностной интуиции. Тем не менее, если подойти к вопросу непредвзято, здесь также можно сразу достичь некоторых очевидных усмотрений. Например, сразу ясно, что приобретение в силу давности, сколь бы необходимо оно ни было для позитивного права, никоим образом не является – согласно сущностному закону – первичным истоком собственности. Вещь, которая удерживается мною два, три или десять лет – будь то добросовестно или нет – не может в силу этого неожиданно стать ко мне в отношение принадлежности. Основанием для этого может быть лишь целесообразность, которая побуждает позитивное право к тому, чтобы устанавливать такого рода происхождение собственности. Совершенно иначе, очевидно, обстоят дела в том случае, когда, например, вещь, произведенная кем-то, переходит в собственность производителя. Отвлечемся полностью от тех случаев, когда кто-то изменяет чужую вещь или переделывает ее в другую, и будем придерживаться намного более простого и ясного случая, когда кто-то создает вещь из материалов, которые до этого не были чьей-то собственностью. Здесь кажется чем-то само собой разумеющимся, что вещь с момента своего появления принадлежит тому, кто ее сделал. Воспользуемся же этим «само собой разумеется» для дальнейшего проникновения в эту область. Как в сущности владения или использования вещи не укоренено развитие из него отношения принадлежности, так в сущности создания укоренена принадлежность созданной вещи ее создателю. Мы уже указали на то, что это создание нельзя путать с обработкой или изменением уже существующей вещи. Важнее другое. Часто выдвигается основоположение, что собственности позволительно [dürfe] возникать лишь на основании работы. Слово «позволительно» указывает на то, что речь здесь идет об этическом постулате, который призван регулировать отношения собственности общества нравственно удовлетворительным образом, а не о простой сущностно-закономерной взаимосвязи бытия. Поэтому тезис, который мы здесь выдвигаем, не следует путать с этим основоположением. Даже если в создание вещи вложена работа, то собственность на вещь коренится все же не в том, что была проделана определенная работа – в транспортировании вещи с одного места на другое может быть вложено не меньше работы, – а в создании как таковом. Создание не является ни актом, направленным на другое лицо, ни социальным актом. Здесь мы впервые встречаемся с тем случаем, когда правовое отношение может конституироваться в деянии субъекта, не требующем того, чтобы ему вняли. Тем не менее, у этого деяния, есть модификации, подобные тем, которые мы обнаружили ранее – в случае социальных актов, и эти модификации a priori должны приводить к следствиям, которые нам предстоит понять. Существует совместное творение нескольких лиц; одна вещь может быть создана несколькими лицами» совместно» – в таком случае они «вместе» являются собственниками созданной вещи. Можно ли в пределах рассматриваемой нами области говорить также о создании «в представительстве» от другого лица, когда из такого представительствующего деяния у того лица, которого представляют, непосредственно возникает собственность, – утверждать мы не решаемся. Во всяком случае должно быть ясно, что мы хотим показать: возможно особое исследование сущностно-закономерного первичного истока собственности.

После того, как мы поставили вопрос об первичном истоке абсолютного права и собственности, мы должны кратко затронуть вопрос первичного истока абсолютных обязательств. Если мы возьмем тот случай, когда абсолютное обязательство уже наличествует, то здесь возможно принятие [Übernahme] обязательства третьим лицом и коррелятивное возложение [Übergabe] со стороны носителя, которое соответствует передаче абсолютного права. В возложении и принятии мы можем видеть новые социальные акты, которые также не следует рассматривать как изъявление какой бы то ни было воли. Само собой разумеется, никто не может принять больше обязательств другого лица или возложить на другое лицо больше обязательств, чем их существует в лице того, кто их возлагает. От принятия и возложения уже существующих обязательств мы отличаем наложение [Auferlegen] и взятие на себя [Aufsichnehmen] обязательств, которые не обязательно должны наличествовать у налагающего лица. Наложение обязательства представляет собой, очевидно, аналогию к предоставлению прав. Но в то время как это предоставление предполагало наличие тех же прав в лице того, кто их предоставляет, в случае наложения обязательств соответствующее требование не имеет силы. Тот, кто налагает обязательства на другое лицо, не обязательно должен иметь их сам. В силу наложения и взятия на себя в мире возникает новое, до сих пор не существовавшее обязательство. В практической жизни нам, правда, лишь изредка встречается такое порождение абсолютных обязательств. Там, где одно лицо намеревается наложить на другое некоторое обязательство, возможно получение им обещания соответствующего содержания, благодаря чему по отношению к нему самому возникает обязательство, а с его собственной стороны – соответствующее требование. Возможно, что такому пути это лицо предпочтет другую возможность, гарантированную сущностной закономерностью, – просто порождать в другом лице абсолютное обязательство и при этом самому не иметь требования. Практическая жизнь дает нам примеры реализации и этого случая. Напомним о «норме» нашего позитивного права. «Завещатель может обязать в завещании наследника или то лицо, которое получает завещанное имущество, выполнить какое-либо действие, не предоставляя право на это действие другому лицу». (BGB[323] § 1940; § 2194 не указывает требования в рассмотренном выше смысле.)

О возникновении относительных обязательств и требований мы говорили в первой главе нашей работы. Как обстоят дела с их переходом от одного лица к другому? Для априорного учения о праве здесь возникает прежде всего следующая проблема: может ли обладатель требования прямо передать его посредством какого-нибудь социального акта другому лицу?

Нам представляется, что мы должны ответить на этот вопрос безусловно отрицательно, как бы странно это сперва ни звучало для юристов. Здесь также необходимо освободиться от привычных позитивно-правовых воззрений и без предрассудков взглянуть на сами вещи. Сперва следует признать, что обладатель требования в отношении своего требования имеет широкие властные полномочия; нам известно, что он всегда может от него отказаться и тем самым устранить его из мира. Если в случае предоставляемых собственником абсолютных вещных прав, которые мы рассматривали выше, право, которое было потеряно обладателем в силу его отказа, вновь оживает в лице собственника, то требование в силу отказа бесследно исчезает из мира. Здесь можно было бы попытаться возразить следующее: если обладатель требования имеет эту абсолютную правовую власть над бытием и небытием требования, то не должен ли он поэтому иметь власть вложить это требование в лицо другого, т. е. передать его другому лицу? Во-первых такого рода возможность противоречит относительности требования. Любое требование, как мы знаем, имеет место по отношению к другому лицу, и это другое лицо само имеет обязательство того же самого содержания по отношению к носителю требования. Передача требования, таким образом, одновременно означала бы модификацию обязательства: у него тем самым с необходимостью возникала бы другая противная сторона. Здесь, однако, правовая власть обладателя требования обнаруживает свои границы. Никто, по-видимому, не станет сомневаться в том, что никакое совершенно постороннее лицо не может ничего изменить в обязательстве другого лица, что оно, в частности, неспособно изменить у обязательства противную сторону. Лишь сам носитель обязательства, единственный, кто может принять или взять его на себя, способен придать ему и иное направление. Здесь ничего не меняется и в том случае, если речь идет не о абсолютно постороннем лице, а о противной стороне обязательства. Она имеет власть над собственным требованием, а не над чужим обязательством. Таким образом, любая модификация требования, которая в то же время означала бы и модификацию обязательства, для нее невозможна. С этой точки зрения исключена возможность передачи требования третьему лицу одним только его обладателем без участия противной стороны.

Здесь можно поставить вопрос: не делает ли передачу возможной по крайней мере участие носителя обязательства? В согласии с предыдущими рассуждениями, отсюда вытекает, на первый взгляд, следующий ход мыслей. Носитель обязательства, который был в состоянии создать это обязательство посредством свободного социального акта, должен быть также в состоянии изменить его направление согласно желанию противной стороны. [Право]мочность передачи требования, которую его обладатель сперва не имеет, так как ее следствием было бы изменение направления обязательства, может быть придана ему носителем обязательства. Последнее может произойти в любое время, например в момент самого обещания или в тот момент, когда у носителя требования возникнет желание передать это требование. Если В обещает А 100 марок, добавляя, что он согласен с передачей другому лицу возникающего тем самым требования, или В согласен с конкретным актом передачи, который А хочет произвести по отношению к С, то в таком случае акт передачи становится действенным: требование, носителем которого был сперва А, существует теперь в лице С.

Это рассуждение упускает самый важный пункт, от которого здесь все зависит. Даже если допустить, что требование может быть передано с согласия носителя обязательства, то результатом этого было бы отнюдь не то, что хотели бы достичь вследствие передачи, а именно, чтобы новый обладатель мог требовать выплаты суммы именно ему. Выше мы самым определенным образом указывали на различие между, с одной стороны, адресатами обязательства и требования и, с другой стороны, адресатами содержания. Передача требования, если она становится возможной с согласия противной стороны, изменяет адресата обязательства; но она никогда не достигнет того, к чему стремится: изменения адресата содержания данного обязательства. А имеет требования того, чтобы В заплатил 100 марок ему (А); если он может передать это требование С, то у С возникает требование того, чтобы В заплатил А 100 марок; но никоим образом нельзя с очевидностью усмотреть, каким образом С посредством передачи требования мог бы получить содержательно совершенно новое требование – требование выплаты этой суммы ему самому (С).

Таким образом, мы пришли к довольно примечательному результату. На вопрос о том, возможна ли передача требования без содействия противной стороны, следует ответить отрицательно в любом случае. Можно согласиться с тем, что возможна передача с согласия противной стороны. Но если мы понимаем «передачу» в изначальном и точном смысле, в случае любого рода требований, которые вообще имеют адресата содержания,[324] следует обратить особое внимание на то, что при передаче адресат содержания остается тем же самым. Если, как то обычно и бывает, носитель требования и адресат содержания изначально являются одним и тем же лицом, то требование нового носителя после передачи заключается в том, чтобы обещанный результат получил прежний носитель требования, который все еще является адресатом содержания.

То, что понимается под передачей вообще и в позитивном праве в частности, стремится, между тем, к чему-то намного большему: здесь новый носитель требования должен одновременно стать адресатом содержания. Там, где требование не имеет адресата содержания, этот общий постулат не играет роли; как и в том случае, когда третье лицо является адресатом содержания. Если А передает С требование, заключающееся в том, чтобы В совершил что-то для D, то в таком случае у С возникает требование, чтобы В совершил то же самое для того же самого D. Но как только то, что требуется совершить, согласно содержанию требования должно быть совершено не в отношении D, а в отношении А, то мы получаем нечто совершенно новое. Хотя, конечно, и здесь была бы мыслима передача в указанном выше смысле, последствием которой стало бы теперь наличие у С требования [к В] совершения чего-то в отношении А, и хотя такого рода случаи подлинной передачи, конечно, иногда имеют место в реальной жизни, все же, как правило, под передачей обычно понимают – сами того не замечая – процесс, в результате которого должно иметь место изменение адресата содержания в пользу нового носителя требования. Квалифицированная передача такого рода посредством свободного акта изначального носителя требования, конечно, невозможна; точнее говоря, речь здесь вообще не идет о чем-то, что можно было бы назвать передачей в изначальном смысле. Такая передача предполагала бы строгую тождественность того, что передается. Правда в случае подлинной передачи требование изменяет свою противную сторону, но то, что претерпевает эту модификацию, является в строжайшем смысле тем же самым требованием, подобно тому как, например, «та же» [ «selbe»] в строжайшем смысле вещь может изменять свой цвет. Но в том случае, о котором говорится в позитивном праве и который обычно имеют в виду, когда говорят о передаче требования, последнее по своему содержанию претерпевает фундаментальное изменение такого рода, что и речи быть не может об одной только смене носителя требования, которое остается в остальном тем же самым. О «тожести» [ «Selbigkeit»] требования можно, правда, все еще говорить, подобно тому как кусок воска у Декарта, цвет, температура, запах, вкус, форма и величина которого изменяется, все еще является «тем же самым» воском, хотя и качественно иным почти в любом отношении. Требование, которое изменило своего носителя и существенные пункты своего содержания, все еще является требованием, возникшим из обещания. Но о простой передаче того, что является качественно тождественным вплоть до смены носителя, больше не может быть и речи. Поэтому предоставление [право]мочности со стороны носителя обязательства не может – как и в рассмотренных выше случаях – сделать возможным такого рода квалифицированную передачу. Сущностная закономерность исключает возможность осуществления этой модификации содержания на основании простой [право]мочности передачи.

Может быть поставлен вопрос о том, можно ли достичь требуемых последствий квалифицированной передачи иным путем. А может обещать С, совершить для него то, что должен [schuldet] совершить для него В; в таком случае возникает новое требование С по отношению к А, но не по отношению к В. Первое требование продолжает сохраняться здесь и далее. Или – если мы привлечем сюда и В – А может обещать В отказаться от своего требования, если В пообещает совершить для С то же самое, что было обещано А. В таком случае возникает обусловленное требование В по отношению к А. Если это условие наступает, то у С возникает желаемое требование по отношению к В и становится актуальным требование В, чтобы А отказался от своего требования. Однако требование А в отношении В продолжает существовать и далее, пока не выполнено требование В по отношению к А (требование отказа). Можно избежать этого последнего следствия, если А может напрямую отказаться от требования к В, «на тот случай», что В пообещает совершить для С это действие. Если дает обещание В, то, по-видимому, в результате получается то, что должна была достичь квалифицированная передача: требования А в отношении В уже нет, а С имеет требование в отношении В, заключающееся в совершении того же действия по отношении к нему самому. И все же здесь имеется существенное различие. Это не «то же самое» требование, которое прежде имелось у А в отношении В и которым теперь – изменив носителя и с модифицированным направлением содержания – обладает С в отношении В: требование С в отношении В значительно более позднего происхождения, оно возникло только на основании того обещания, которое В дал С, а не из обещания, которое В дал А. Если это требование содержит какую-нибудь ошибку или недостаток,[325] то безупречность прежнего требования А в отношении В не может здесь ничем помочь. И наоборот: если первое требование содержало недостатки, то новое никоим образом не страдает от этого.[326]

Таким образом, мы видим: ни одним из этих путей нельзя достичь требуемой передачи и одновременной модификации содержания одного и того же требования. Остается задаться вопросом, не может ли способствовать этому особая форма акта, который является основанием требования. А может сделать В следующее заявление: я обещаю тебе или тому, кого ты назовешь, выплатить определенную сумму денег. Здесь одновременно с обещанием В (и только ему одному) предоставляется [право-]мочность передачи требования любому другому лицу. Можно, далее, помыслить случай, что В вместе с требованием может передать и [право]мочность его дальнейшей передачи таким образом, что эта [право]мочность, так сказать, раз и навсегда придается требованию. В таком случае, если попытаться адекватно выразить эту ситуацию, можно было бы сказать: «Я обещаю тебе и любому другому, который будет установлен тобой или твоим преемником…». При этом следует, конечно, обратить внимание на то, что это не является обещанием, из которого у второго или третьего обладателя возникает требование. Только у первого обладателя из этого обещания возникает требование и одновременно – в силу особой формы обещания – [право]мочность передачи и, наконец, [право]мочность передачи этой [право]мочности передачи. Только это и является сущностно-закономерным фундаментом, на основании которого требование может совершать дальнейшие перемещения. Но в первую очередь следует со всей определенностью придерживаться того, что во всех этих случаях требование направлено на выполнение действия по отношению к первому обладателю требования. До сих пор все еще непонятно, каким образом может быть достигнута эта цель квалифицированной передачи: чтобы результат мог относиться к соответствующему обладателю требования.

Чтобы понять возможность требуемой здесь модификации, приведем следующие соображения. Обещание может относиться не только к содержанию, но альтернативным образом иметь в виду два образа действий. Решение о выборе (и вместе с тем согласование содержания с одним из двух образов действий) может быть при этом предоставлено на выбор обещающего или того, кто получает обещание: я обещаю тебе, согласно моему выбору (или твоему выбору) совершить для тебя то или иное действие. Своеобразная структура «выборного обязательства» должна, конечно, быть подробно проанализирована в априорном учении о праве. Здесь же упоминание о нем должно служить только для ясного очерчивания одного родственного правового явления. Представляется возможным обещание, которое направлено на определенное действие, но которое, однако, наделяет обещающего или того, кто получает обещание, [право]мочием или правом изменения этого определенного содержания. Здесь с самого начала имеет место не равновесная альтернативность, но согласованность содержания требования, заключающаяся в том, что это содержание может быть в любой момент заменено каким-нибудь другим или изменено. Это изменение может затрагивать как содержание в узком смысле, так и направление содержания. Возможно следующее заявление: «Я обещаю тебе, изготовить для тебя 100 вещей сорта А (или, возможно, 150 вещей сорта В)», – а также: «Я обещаю тебе, изготовить для тебя 100 вещей сорта А (или, возможно, кому-то другому, кого ты определишь). В таком случае очевидным образом возможно то, что мы разыскиваем: изменение адресата содержания посредством свободного акта обладателя требования. В то же время мы можем в совершенно чистом виде выделить здесь тот момент, которому мы придаем столь большое значение: имеет место модификация содержания требования, не сопровождающаяся сменой носителя, не являющаяся подлинной передачей требования. Теперь несложно в целом понять то, что мы разыскиваем. Квалифицированная передача возможна там, где обещание дается вместе с [право]мочностью передачи (не исключено, что и с [право]мочностью передачи этой [право]мочности передачи) и одновременно предоставляется правовая власть изменять направление содержания требования при соответствующей передаче таким образом, что новый обладатель занимает место прежнего в качестве адресата содержания.

В практической жизни есть, пожалуй, обещания с такого рода или подобной интенцией; вспомним, например, об обещании акцептанта обмена. Но очевидно также, что согласно сущностному закону квалифицированная передача исключена там, где имеет место простое обещание, обращенное только к одному лицу и имеющее в виду только одно определенное действие только по отношению к этому лицу. BGB дает, правда, следующее установление: долговое обязательство может быть передано кредитором другому лицу по договору с этим последним (§ 398), и при этом передаче неявно приписывается действенность, изменяющая лицо, на которое направлено содержание. Здесь мы также имеем один из тех – впрочем довольно многочисленных – случаев, когда положения позитивного права на первый взгляд противоречат тому, что мы считаем строгой сущностно-закономерной взаимосвязью. Те возражения, которые – вполне закономерно – могут при этом возникнуть, мы отсылаем к нашим последующим рассуждениям; в данном случае мы хотели бы заметить только то, что медленное развитие цессии долгового обязательства в римском праве представляет собой процесс, настоятельно требующий объяснения.

Здесь можно указать также еще на один момент. Ясное и несомненное усмотрение абсолютной невозможности квалифицированной передачи требования без участия противной стороны этого требования показывает: в противоположность тому, что с такой легкостью утверждает психологический дилетантизм, при выявлении предположительно a priori значимых [geltender] законов мы руководствуемся отнюдь не «привычкой». Даже если мы полностью отвлечемся от того, что привычка хотя и может привести нас в конце концов к слепой вере в то положение, которое мы часто слышали, но никогда – к очевидному усмотрению его с полной ясностью, то рассмотренный выше случай остается все же весьма поучительным. Если бы привычка действительно влияла на выдвижение наших сущностных законов, то на основании опыта, который может дать нам позитивное право, эта привычка привела бы к тому, что мы прямо стали бы утверждать возможность цессии требования. Не привычка, следовательно, ведет нас к выявлению априорных законов, а ясное и очевидное усмотрение априорных сущностных взаимосвязей разрушает слепую, сообразующуюся с привычкой веру.

С передачей требования дела обстоят так же, как и с наложением обязательств. Последнее также невозможно без участия противной стороны обязательства, поскольку смена обладателя обязательства одновременно означает смену той стороны, к которой относится требование, а вместе с тем и модификацию требования, которая невозможна при исключении обладателя требования. Если обладатель требования с самого начала или в данном конкретном случае предоставляет эту [право]мочность наложения, то возможно подлинное, простое наложение обязательства на третье лицо и принятие его этим третьим лицом. Под «переводом долга» позитивное право понимает этот простой процесс, а не процесс квалифицированный, как в случае «передачи долгового обязательства». Если В налагает на С свое обязательство, выполнить для А определенное действие, то, само собой разумеется, адресация содержания этого обязательства остается той же самой.[327] Как и в случае простой передачи долгового обязательства, в случае принятия долга [Schuldübernahme] само по себе возможно, что полномочие наложения с самого начала предоставляется носителю обязательства неограниченным и подлежащим дальнейшей передаче образом, хотя эта a priori гарантированная возможность едва ли когда-нибудь реализуется в практической жизни по легко понятным основаниям.

Мы уже говорили о том, что и в случае правомочности – которая всегда должна быть абсолютной – есть передача и предоставление, подчиняющиеся законам, аналогичным тем, которым подчиняются передача и предоставление абсолютных прав. Как и для абсолютных вещных прав, для определенных видов этой [право]мочности предельной точкой опоры является собственность. Мы знаем, что в собственности коренятся [право]мочность передавать и предоставлять другому лицу права, возникающее на ее основании. Аналогичным образом вместе с каждым правом существует [право]мочность отказа от него самого и т. д. Между тем, здесь необходимо сделать еще один шаг назад. Социальные акты – предоставление, передача и т. п. – не могут быть первичными источниками [право]мочности, так как эти акты, поскольку они влекут за собой непосредственное правовое последствие, сами всякий раз предполагают соответствующую [право]мочность, и эта [право]мочность должна, в конце концов, иметь иной корень, если исключить ошибочный регресс in infinitum. Такой первичный источник в действительности имеет место в лице как таковом. Лицо может обещать, налагать обязательства, принимать обязательства и т. д. Существенно, однако, не то, что лицо в состоянии осуществлять все эти акты – ибо здесь важна не эта естественная возможность [natürliche Können], – но то, что осуществление этих актов вызывает непосредственно правовые последствия, возникают требования, обязательства и т. п. В этом обнаруживается правомочность, которая не может быть выведена из чего-то еще, но имеет свой первичный исток в лице как таковом. Мы можем говорить здесь о фундаментальной правомочности лица. Фундаментальная [право]мочность не может быть передана другому лицу. Поскольку она коренится в лице как таковом, она неотъемлема от него; она образует то предельное основание, которое вообще только и делает возможным установление социально-правовых отношений.

Также и нравственные (абсолютные или относительные) правомерности и обязанности, которые мы строжайшим образом отличаем от коммуникативных прав и обязательств, и которые не могут конституироваться в свободных социальных актах, а предполагают бытие определенных фактических обстоятельств [Tatbestände] другого рода, могут иметь свой первичный исток только в лице как таковом. Говорят о праве свободного развития личности; мы оставим открытым вопрос о том, каким образом и в какой форме может быть выдвинуто это право в действительности: во всяком случае мы имеем здесь пример того типа абсолютных нравственных правомерностей, которые как таковые коренятся в личности. Есть большое число коррелятивных случаев; они также могут играть некоторую роль в позитивном праве. Напомним об указанных в некоторых конституциях «основных правах», которые отчасти можно охарактеризовать как абсолютные, признаваемые позитивным правом нравственные правомерности, которые присущи лицу как таковому, а также о так называемых «правах личности» гражданского права. Ранее мы упоминали о том, что некоторые нравственные правомерности и обязанности могут возникать из определенных отношений, в которых лица находятся друг к другу – из дружбы, любви и т. д. Они также играют определенную роль в позитивном праве; стоит напомнить об обязанностях супругов по отношению друг к другу, об их обязанностях по отношению к детям. Все они таковы, что не могут быть переданы.[328] Поэтому нельзя освободиться от того, что коренится в лице как таковом или в определенных отношениях между лицами. Здесь все обстоит не так, как в случае коммуникативных прав и обязательств, которые возникают из свободных социальных актов и могут быть переданы другому посредством свободных социальных актов. Правда, о правах и обязательствах, не подлежащих передаче, говорят как в том, так и в другом случае. Но мы должны очень хорошо отличать тот случай, когда сами по себе предаваемые права или сами по себе возлагаемые обязательства не могут быть in concreto[329] переданы по причине отсутствия [право]мочности передачи или наложения, от той невозможности передачи, которая сама по себе и сущностно относится к нравственным правомерностям и обязанностям. О «высших личностных» правах (и обязательствах) говорится в трояком смысле: в случае нравственных правомерностей, которые коренятся в сущности лица как такового и вследствие этого неотъемлемы от него; в случае нравственных правомерностей, которые возникают из определенных фактических обстоятельств, в которые вовлечено данное лицо, и которые неотъемлемы от лица, пока эти фактические обстоятельства продолжают существовать; и наконец в случае прав, которые возникают у лица в силу социальных актов и не могут быть далее переданы им, так как у него нет [право]мочности передачи. О какой бы то ни было неотъемлемости, пусть даже временной, в последнем случае вообще не может быть и речи, поскольку возможность отказа коренится в сущности этих коммуникативных прав.

Адольф Райнах. О сущности движения