18 Сформулированный таким образом, Закон о Присяжных будет применяться к некоторым (немногим) гражданским искам, но такая формула ограничит воздействие Закона в уголовном деле.
Активисты Ассоциации, вероятно, уже потеряли надежду в своих противоречивых или нереалистичных ожиданиях относительно принятия этой поправки. Либертарианцы, вероятно, ожидают аннуляционного вердикта суда присяжных в нормативно-правовых делах и в случаях преступлений без жертв. Так называемые конституционалисты очевидно ожидают, что полностью информированные присяжные станут сочувствовать их своеобразному представлению о налогообложении, законном средстве платежа и прочих вещах. Некоторые этнические активисты заинтересованы в Законе о Присяжных как в препятствии для расовых предрассудков, воздействие которых они ощущают на себе в правовой системе. А разные другие юридически потерпевшие граждане полагают, что им бы стало легче с полностью информированными присяжными. Даже некоторые юристы поддерживают инструктирование присяжных об аннуляционном вердикте,19 хотя я не нашёл отсылок к Ассоциации в юридических текстах и журналах.20
У меня другой интерес к Ассоциации. Один суд, отказавшись сообщать присяжным об их полномочиях аннулирования судебного решения, утверждал, что им и так об этом известно – вопиющая ложь, – а «регламентация этих полномочий в обычной инструкции присяжным могла бы изменить систему непредсказуемым образом».21 Я думаю, Закон о Присяжных вполне может «изменить систему», – вот в чём суть! – но, вероятно, образом вполне предсказуемым.
Многие активисты Ассоциации искренне желают возвращения Золотого века честных присяжных фермеров и состязательного правосудия, чего, вероятно, никогда не было. Были случаи, когда некоторые присяжные аннулировали преследования на почве религиозного фанатизма (Уильям Пенн22) или политического преследования (Джон Питер Зенгер23). Присяжные аннулировали дела против беглых рабов в 1850-е годы и бутлегеров в 1920-е. Но другие присяжные осудили Джона Брауна24 и анархистов с Хеймаркет,25 Сакко и Ванцетти,26 парней из Скоттсборо27 и Леонарда Пелтиера.28 Не надо романтизировать присяжных. Судьи соглашаются с большинством вердиктов присяжных.29 В конце концов, большинство случаев, гражданских и уголовных, довольно тривиальны. Обширный объём исследований подтверждает, что присяжные придают большое значение лишь тому, о чём их просит вынести решение система – свидетельству.30
А ещё – и ещё – присяжные отличаются от любой другой правительственной организации. Тот же Верховный суд США, выступающий против инструктирования присяжных об аннулировании судебных решений, парадоксальным образом согласен с активистом Ассоциации в том, что «обвиняемым в уголовных преступлениях предоставляется право на суд присяжных, чтобы предотвратить притеснения со стороны правительства».31 В этом случае суд по принципу чёрного ящика невозможен.
Если существует место для саботажа системы изнутри, то, наверное, это оно и есть. Но если Ассоциация содержит в себе потенциал саботажа, то её следует расценивать не как некий конституционный или нравственный идеал, не как «право в книгах», но, как назвал это Роско Паунд,32 «право в действии» – реальный мир в современной системе уголовного правосудия.
Первый урок о реальной системе уголовного правосудия, который можно извлечь, таков, что судебное разбирательство – гораздо реже суда присяжных – это исключение, а не правило. Только около 10% случаев преступлений доходят до суда. И до суда доходит микроскопическая часть административных правонарушений.33 Треть судебных разбирательств уголовных преступлений, по просьбе подсудимых, проходят без присяжных. Подавляющее большинство дел либо закрывается, либо заканчивается оправданием (часто, но не всегда, нестрогим наказанием). Существует распространённое заблуждение, что соглашение с подсудимым о признании им вины продиктовано большим объёмом рассматриваемых дел. Это не так. Такое соглашение встречается примерно одинаково как в странах с невысокой загруженностью судов, так и с высокой.34 Исторические данные свидетельствуют о том, что в соглашениях о признании вины нет ничего нового – они восходят, по крайней мере, к концу XIX века,35 когда судебных разбирательств было немного. Интересно, что в то же самое время судебная власть увеличила свои притязания на правовую автономию присяжных. Обе тенденции – к увеличению числа досудебных решений и контролируемых судьёй присяжных – имели общее следствие: вынесение решений юристами, а не обычными гражданами.36
Какое это имеет отношение к Ассоциации? Самое прямое. Без суда нет суда присяжных. Без суда присяжных Ассоциация не имеет значения. Ассоциация могла бы иметь значение – только изменив ситуацию – не столько деятельностью присяжных, но в том, как часто дела доходят до суда. Есть свидетельство, что присяжные обычно соглашаются с судьями, но когда не соглашаются, разница, как правило, в том, – считает доказанным Ассоциация – что присяжные проявляют снисхождение.37 И есть также свидетельство, что в некоторых случаях присяжные аннулируют приговор – например, смертный приговор за убийство из сострадания, – не принимая во внимание букву закона,38 чего ждут и на что надеются активисты Ассоциации. Закон о Присяжных, вероятно, внёс бы некоторые изменения в работу присяжных, которым сравнительно редко что удаётся. Но привело бы это к увеличению числа судов присяжных? И если да, то к чему бы это привело?
Хотя уголовные дела здесь исключение, они проложили путь для гораздо более многочисленных досудебных решений. Это по поводу того, что, вероятно, может произойти на суде, где прокуроры, адвокаты и иногда судьи договариваются о «текущем курсе» для конкретного преступления, иногда переговорами, но часто также и достижением не явно выраженного консенсуса. Как пишет Малкольм Филей, выражение «соглашение о признании вины» часто вводит в заблуждение, поскольку предполагает спор по поводу цены того или иного продукта на восточном базаре. Аналогия подходящая, но ещё лучше здесь подойдёт супермаркет, где цены, конечно, определяются с учётом предварительных тенденций спроса и предложения, но, как правило, не обсуждаются на кассе.39 Судимость является своего рода анти-товаром: вы платите фиксированную цену, но не для его получения, а для неполучения.
Если система уголовного правосудия это рынок, то валютой здесь является время. Ни у кого его нет в достатке, но не по причине завала работой, а потому, что никто из судебных завсегдатаев не видит причин тратить время и раздражать коллег настойчивыми судами по любому поводу (а это типичный случай), результат которых предрешён. Все специалисты имеют интерес к более быстрому ходу дел – это почти единственный объективный показатель достижений, а достижения, которые не могут быть измерены, неполезны для любой карьеры. Некоторым исключением является прокурор, для которого уровень раскрываемости дел является ещё более важной псевдо-объективной оценкой производительности. Но прокурор, во всяком случае, как никто другой, ревностен в отношении урегулирования путём переговоров, ведь соглашение о признании вины гарантирует судимость за что-то, в то время как в ходе судебного разбирательства есть риск – если не очень высокий риск – оправдательного приговора. Соглашение о признании вины также ограждает полицию, – на которую прокуроры полагаются как на поставщика обвиняемых и доказательств для вынесения обвинения, – от какой-либо ответственности за незаконные аресты, обыски и задержания, не говоря уже об их безвозмездной жестокости.40 Эти нарушения прав укрепляют просящую руку защитника – это часть игры, – но отталкивают её от более выгодных вариантов. Но хороша или плоха сделка для ответчика, жестокий приговор или мягкий, присяжные не имеют права голоса в этом вопросе. Пока Ассоциация имеет какое-то серьёзное влияние на этот укоренившийся порядок, это уже хоть что-то, но, вероятно, активисты Ассоциации и аморальные саботажники скорее разочарованы.
Как могут суды присяжных, будь их больше, влиять на итог рассматриваемых дел? В Нью-Йорке начала 1970-х закон Рокфеллера о наркотиках предполагал суровые наказания (и ограничивал соглашение о признании вины) даже за незначительные первые преступления. Судьи больше не карали тех, кого осудили по истечении процесса, жёстче чем тех, кто сразу признавал свою вину. В ситуации, когда нечего терять, большинство обвиняемых обратилось в суд, – 15% по сравнению с бывшими 6,5% – перегрузив систему, несмотря на массовые образования новых судов. Спустя два года худшие положения закона были отменены.41