[145] и развита еще одним великим британским юристом, лордом Бингхэмом, который предложил для этого принципа восемь непреложных правил[146]. Официальное определение было дано бывшим генеральным секретарем ООН Кофи Аннаном: «“Верховенство права” [...] относится к принципу управления, в котором все люди, учреждения и органы, публичные и частные, в том числе и само государство, подотчетны на основании законов, которые принимаются публично, исполняются на равной основе, рассматриваются в рамках независимого судопроизводства и соответствуют международным нормам и стандартам в сфере прав человека»[147].
То есть верховенство права направлено в первую очередь на правосудие. Но когда цель соблюдения принципа прав человека носит для государства имитационный характер, эта имитация на практике осуществляется как раз через имитацию правосудия, поскольку особой спецификой государства, живущего в условиях авторитарного патроналистского режима, в его отношениях с человеком является непрозрачная система индивидуальных поощрений и наказаний, не основанная на праве, но часто осуществляемая судом. Такое государство присваивает себе право нарушать и трансформировать закон по своему усмотрению под сиюминутные волюнтаристские надобности и вопреки любым стандартам и смысловым требованиям. И наоборот, в таком государстве от человека, не связанного с властью или противостоящего ей, требуется неукоснительное соблюдение любых законов, правил и инструкций независимо от их содержания и качества, любое их нарушение безжалостно карается.
Легализация произвола через решения судов требует создания для них специальных правовых условий, при которых они попадают в прямую зависимость от исполнительной власти и судейского начальства, назначаемого особым образом. В результате возможность суда осуществлять в полном объеме функцию правосудия парализуется. Собственно, именно на это и была направлена вся «судебная реформа» России последнего двадцатилетия, в результате которой профессиональный судейский корпус всех уровней был в значительной степени «зачищен» от тех судей, что были не согласны с новой ролью и назначением суда[148].
«Настроение в российском судейском корпусе критическое, — говорит о современном состоянии российской судебной системы судья Конституционного суда в отставке Тамара Морщакова, — оно характеризуется прежде всего страхом. Страхом потерять свою должность. И хотя судейский корпус состоит из не самых больших юридических авторитетов, но даже те, кто пришел из профессионального интереса, должны учитывать конъюнктуру. Они понимают, что если, служа профессиональному интересу, будут соответствовать тому, что является целями правосудия, то очень скоро могут стать белой вороной и их уберут»[149].
Примеров судебной расправы или судебной неприкасаемости на значительной части постсоветского пространства не счесть. Суды, поставленные в специфические административные условия, в ряде случаев просто «под копирку» переносят тексты обвинительных заключений в свои приговоры. Именно поэтому следствие и уголовное судопроизводство в России создают целый комплекс системных нарушений прав человека. Львиная доля обращений в ЕСПЧ касается нарушений статей 5 и 6 Конвенции (нарушение права на свободу и личную неприкосновенность и права на справедливое судебное разбирательство). Тревожные цифры в российской статистической строке дают также дела о нарушениях защиты права собственности (статья 1 Протокола № 1 к Конвенции). Решений в отношении России по этим нарушениям примерно в три раза больше, чем во всех остальных лидирующих странах-нарушительницах (Румыния, Украина и Турция)[150].
Для чистоты анализа следует добавить один немаловажный момент. Конечно, трансформация конституционных принципов верховенства права лежит не только в плоскости определенного целеполагания власти. При наличии данных целей и соответствующей им кадровой политики эта трансформация во многом основывается на профессиональном правосознании практических юристов и на качестве юридического образования. Российские юристы действительно иначе, нежели их европейские и американские коллеги, понимают право. Это обусловлено тем, что в России начиная с последних десятилетий XIX века и до 20-х годов XX века активно разрабатывалась позитивная теория права в ее юридическом, социологическом и психологическом вариантах. Е. В. Васьковский, М. Н. Гернет, С. К. Готель, Д. Д. Гримм, Д. А. Дриль, А. А. Жижиленко, М. Н. Капустин, М. М. Ковалевский, Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев, Н. А. Неклюдов, Н. И. Палиенко, С. В. Нахман, Л. И. Петражицкий, А. А. Пионтковский, С. В. Познышев, П. А. Сорокин, И. Я. Фойницкий, Г. Ф. Шершеневич — вот далеко не полный перечень российских ученых, которые внесли заметный вклад в ее развитие. Тогда это были новые идеи, имевшие западноевропейские корни, а правовой позитивизм был мировым трендом.
За прошедшие полтора века взгляды на государство и право в мире сильно изменились в пользу естественно-правового подхода, где, помимо права, создаваемого государством, существует еще «естественное право», имеющее большую силу, чем право позитивное. В отличие от позитивного естественное право включает в себя представления о справедливости и общем благе и социальные институты, защищающие свободные обмены и позволяющие пресекать агрессивное насилие. И хотя оба эти принципиально разных подхода существуют в мире до сих пор, в современных международных и внутригосударственных правовых документах компромисс между ними выражен в виде требования соответствия норм позитивного права общепризнанным естественным и неотчуждаемым правам и свободам человека.
В России и большинстве постсоветских стран, наоборот, произошла консервация позитивистских взглядов на право. Потому что авторитарной советской власти позитивный подход к праву был выгоден и советские ученые, отвергая враждебные «буржуазные» исследования, продолжали изучать постулаты позитивистской теории права[151]. Вместо знаний из области сравнительного правоведения, советская юриспруденция была густо замешана на марксистко-ленинском учении, которое употреблялось к месту и не к месту. И дело даже не в обязательных ссылках на материалы последних съездов и пленумов Коммунистической партии, которыми приходилось открывать почти каждую научную работу по праву, поскольку иначе их попросту могла не пропустить цензура. Эти ссылки обычно никто не читал, сразу переходя к изучению правовой материи, особенно в последние годы СССР. Поскольку многие ученые были членами КПСС, им приходилось «органически вплетать» положения марксизма-ленинизма в саму сущность правовых исследований. Кто-то делал это по убеждениям, а кто-то потому, что так делали другие[152].
В итоге единственным научным содержанием права стало изучение законов без учета их смысловой иерархии, а юриспруденцию подменили легистикой. По наследству от СССР традиции юридического позитивизма образца столетней давности перешли к современной России как господствующее направление в науке. И не только в России, но и на всем пространстве бывшего СССР, поскольку стандарты юридического образования в стране были единые. После распада Союза к власти и на руководящие посты в науке пришли все те же специалисты-юристы советского позитивистского образца. И это поколение еще не сменилось, поэтому позитивистское направление, к сожалению, по-прежнему пока господствующее.
К счастью, позитивистские взгляды на право перестали быть единственно возможными. В современной российской науке появилось и развивается много интересных направлений. Например, либертатно-юридическая теория философии права академика Нерсесянца и его учеников (В. В. Лапаевой, Н. В. Варламовой, Е. А. Зорченко и др.), теория правового регулирования академика Тихомирова, институциональная теория права профессора Четвернина, которые позволяют исследовать право не только как официальные тексты, но и как реально действующие нормы — как феномен социальной жизни и порядок социальных коммуникаций[153]. То есть существует и развивается школа, которая втягивает в свою орбиту все большее количество специалистов, чье правопонимание адекватно современным правовым ценностям, отечественным конституционным смыслам и международным обязательствам страны.
Хотя в целом массовая российская наука и школа, готовящие специалистов для судебной и правоохранительной системы, такими сложными категориями не оперируют. Они не рассматривают право как сложную социально-политическую науку с огромным количеством неотъемлемых друг от друга тонких внутренних взаимосвязей и взаимозависимостей. На вопрос, что такое право, большинство из этих специалистов ответит, что право есть совокупность санкционированных государством правил поведения, нарушение или неисполнение которых влечет за собой применение юридической ответственности. И практически никто не уточнит, что есть еще целый набор требований к содержанию и форме этих правил, к тому, как они формулируются, каким образом принимаются и — главное — как работают.
Присоединение России в 1998 году к европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод одномоментно внесло в официальную юридическую лексику огромное количество новых, несвойственных ей раньше понятий. Таких, например, как жертва нарушения прав и свобод, свободные и справедливые выборы, приоритет ценностей и многие другие. Для практикующих юристов (включая преподавателей правовых дисциплин) даже выучить всю эту новую терминологию было весьма непросто. Не говоря уж о том, чтобы в полной мере осознать ее сущность — овладеть всем багажом знаний, мыслей, гипотез и их обоснований, который на протяжении длительного времени нарабатывался учеными разных стран для создания единого приемлемого межконтинентального правового режима. К тому же одновременно с началом процесса имплементации европейс