кого права в России проводилась масштабная правовая реформа. Объем новых материальных и процессуальных правовых норм был так огромен, что юристам было не до высоких смыслов и изысканий европейских ученых.
Термин «верховенство права» оказался одним из самых сложных для российского восприятия. Его попытались перевести на русский язык дословно и... получилось «верховенство закона». Потому что словосочетание rule of law, которым в английском языке обозначается верховенство права, при не слишком качественном переводе переводится на русский и как верховенство права, и как верховенство закона. Но в английском law означает скорее не форму и не текст нормативного правового акта, принятого парламентом, а некое особое правовое предписание, отличающееся высшим смыслом, что не совсем соответствует русскому слову «закон» с формальной точки зрения. Слово law не вполне аутентично слову «право» в его российском понимании, и переводить его как «право» можно только для обозначения структурных единиц правовой системы. «Право» — это right.
В итоге английское rule of law и его русский перевод — это совершенно разные философские понятия. Потому что верховенство права, помимо строгого соблюдения закона, юридической силы и иерархии нормативных актов, в первую очередь означает верховенство смыслов и ценностей, а в России трактуется как верховенство буквы закона (легизм). В докладе Венецианской комиссии «О верховенстве права» разнице между понятиями «верховенство права» и «верховенство закона» уделено специальное внимание. «В недавнем прошлом, — говорится в докладе, — суть верховенства права в некоторых странах была искажена до того, что она стала равнозначной таким понятиям, как “верховенство закона” (“rule by law”), или “управление на основе законодательства” (“rule by the law”), или даже “закон на основе норм” (“law by rules”). Такие формы толкования позволяют оправдать авторитарные действия правительств и не отражают истинного значения понятия “верховенства права”»[154].
В бывших социалистических странах, которые вместе с СССР жили в условиях теории и практики «социалистической законности», как и в России, понятие «верховенство права» приживается трудно. Классический марксистский подход основывался на идее отмирания государства и, следовательно, законов, от него исходящих. Хорошо известно, что на самом деле практика в рамках советской системы привела к гипертрофированному развитию самого государства. Так, в Конституции СССР 1936 года (статья 113) прямо говорилось, что «высший надзор за точным исполнением законов всеми Народными Комиссариатами и подведомственными им учреждениями, равно как отдельными должностными лицами, а также гражданами СССР, возлагается на Прокурора СССР». То есть конституционно было закреплено не верховенство права (rule of law), а гораздо более узкое понятие, основанное на позитивистском подходе. Это исключало возможность выхода за пределы верховенства закона (rule by law) или управления на основе законодательства (rule by the law). Теория социалистической законности, применяемая на практике многими постсоветскими странами, по-прежнему серьезно препятствует внедрению принципа верховенства права, потому что право в первую очередь воспринимается как инструмент власти, нежели как ценность, которую необходимо уважать.
Иными словами, в отношении новых демократий такие ценности, как верховенство права и правовое государство, до конца пока еще не осмыслены и не усвоены. Потребуется время, чтобы они смогли по-настоящему закрепиться и стать частью повседневной практики или, по выражению Валерия Зорькина, войти в «правовое сознание». Хотя выступления того же Зорькина после его ухода из Венецианской комиссии свидетельствуют скорее не о входе, а о выходе этих концепций из правового сознания российских политических элит[155]. И в этом корни проблемы отсутствия юридического взаимопонимания России с Западом. Потому что с ним надо говорить на единственно понятном ему языке — на языке права, а не пугать своей доморощенной самобытностью. Наши постоянно декларируемые претензии на равноправный диалог должны быть подкреплены реальными шагами в сторону права внутри страны. Тут не помогут никакие рассуждения о суверенности нашей «демократии» и самобытности нашего «права». Чтобы преодолеть нынешнюю западную «монополию на демократический дискурс» и не подменять предмет разговора идеологемами, прикрывающими авторитарную суть своей позиции, нужно выстраивать человекоцентристскую теоретическую платформу, опираясь на свои собственные, выросшие на осознании многовекового опыта бесправия достижения в сфере борьбы за право[156].
Пока же Россия находится на 89-м месте (из 113 стран) в мировом рейтинге верховенства права. Индекс верховенства права, на основе которого составляется рейтинг, объединяет восемь ключевых показателей. Среди них — ограничение полномочий институтов власти, отсутствие коррупции, открытость государства, правопорядок и безопасность, защита основных прав, регулятивное правоприменение, гражданское правосудие, уголовное правосудие. И хотя в 2017 году России удалось подняться на три ступени, обойти такие страны бывшего СССР, как Грузия (38-е место), Украина (77-е место), Белоруссия (65-е место), Киргизия (82-е место), Казахстан (64-е место), она не смогла. Позади России из бывших советских республик остался только Узбекистан, занявший 92-е место. Также, согласно региональному рейтингу, среди 13 стран Восточной Европы и Центральной Азии Россия занимает 11-е место, обойдя лишь Узбекистан и Турцию. Лидером регионального рейтинга стала Грузия. Хуже, чем в России, ситуация с верховенством права обстоит в Гватемале, Нигерии, Бангладеш, Пакистане, Зимбабве, Египте. Замыкает рейтинг Венесуэла (113-е место)[157].
Правовое государство. Альберт Вэнн Дайси рассматривал верховенство права не только как принцип правосудия, но и как ограничение неограниченной власти государства в отношении индивидуума. Лорд Бингхэм усилил концепцию Дайси обязанностью государств соблюдать международные договорные обязательства. То есть несмотря на то, что принцип верховенства права зародился в залах суда и касался главным образом судебных гарантий реализации прав и свобод человека, с точки зрения ограничения произвола государства в сфере защиты прав человека он тесно смыкается со своей континентальной разновидностью — концепцией правового государства (Rechtsstaat).
Концепция правового государства по определению в большей степени сосредоточена именно на природе государства и возникла благодаря письменным конституциям[158]. Основным теоретиком этого понятия был немецкий юрист лорд Роберт фон Моль (Robert von Mohl)[159]. Концепция возникла как противопоставление абсолютистскому государству, в котором исполнительная власть имеет неограниченные полномочия. Защита от абсолютизма должна была быть обеспечена благодаря роли и значению законодательной власти, а не только благодаря судам. Таким образом, в триедином взаимодополняющем сочетании приоритета прав человека, верховенства права и правового государства все составляющие демократического государства закольцовываются в единую систему. В. С. Нерсесянц определял правовое государство как «правовую форму организации и деятельности публично-политической власти и ее взаимоотношений с индивидами как субъектами права, носителями прав и свобод человека и гражданина». То есть речь идет о власти, ограниченной правом как обязательным предписанием и правом как смысловой категорией, организующей свою деятельность в соответствии с принципом верховенства права и действующей под контролем свободного гражданского общества.
Термин «верховенство права», конституированный в России в качестве одной из основ конституционного строя (статья 1 Конституции), внес еще большую путаницу в российские юридические головы и в отечественную трактовку принципа верховенства права. Российские авторы вновь пошли по простейшему пути поверхностного перевода, но при этом не учли, что англоязычные правовые философы используют слово state («государство») в основном только тогда, когда речь идет о международном праве и международных договорах. А в рассуждениях о внутренней правовой системе используется термин government, обычно переводимый на русский как «правительство». То есть имеется в виду не государство вообще, а действующая власть. И переводиться этот термин должен именно как «правовая власть» или «власть, ограниченная правом». Отсюда возникает непонимание при переводах, искажающее различие между доктриной российского правового государства и немецкого кантовского Rechtsstaat из Конституции Германии, с одной стороны, и англо-американской доктрины верховенства права — с другой.
То, что право для выполнения своих регулятивных и охранительных функций опирается на авторитет и силу государства, не подлежит сомнению. Но воля государства ограничена, поскольку при принятии и применении законов оно в лице его органов обязано действовать не по субъективному усмотрению, а в соответствии с объективными требованиями права. Это, собственно, и называется правовым государством. Ничего сложного. Но в итоге в России за четверть века так и «не сложилось того единства, которое позволило бы говорить о наличии в массовой российской юридической науке общепризнанной доктрины правового государства»[160].
Не сложилось и не могло сложиться. Потому что все определения российских учебников, во многих из которых государство по-прежнему является «политической формой организации общества, которая распространяет свою власть на всю территорию страны и ее население, располагает для этого специальным аппаратом управления, издает обязательные для всех веления и обладает суверенитетом», устарели. Они неверны по отношению к любому современному государству и вдвойне неверны для характеристики правового государства. А потому эти определения не могут рассматриваться как пригодные для объяснения природы правового государства. Правовое государство может быть определено не само по себе, а только через его взаимоотношения с гражданским обществом, без которого оно не может существовать. Так же как и гражданское общество не может нормально развиться, если государство не является правовым.