ственных органов.
Смысл проведения различия (различения) между правом и законом обусловлен, во-первых, необходимостью разграничения и противопоставления права и произвола и, во-вторых, необходимостью установить соответствие закона объективным требованиям права. В результате должны быть выработаны критерии правовых законов и, соответственно, проведена жесткая грань между ними и неправовыми законами.
То есть речь идет о создании многоуровневого механизма контроля за содержанием законов и их соответствием исходным человеческим ценностям и правам человека. С помощью такого механизма законопроект, признанный неправовым, не может быть принят, а если принят, то не может быть подписан. Если он все же принят и подписан, то должен быть отменен. Если он не отменен, то не может применяться в судебной и правоохранительной практике, в деятельности государственных органов и органов местного самоуправления. На каком, спросите вы, основании? А всего лишь на том, что «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (статья 18 Конституции России).
На самом деле проблема различения права и закона — это проблема отказа от тоталитарных представлений о сущности права и, в частности, от приоритета государства над правом. Навык же практической дифференциации правовых и неправовых законов — это не просто теоретическая проблема. Это как раз в большей степени проблема политической практики, вопрос правосознания и целеполагания политических элит, профессионализма и профпригодности юридического сообщества. То есть все это о том, что на самом деле и составляет основу политического режима, — о знаниях, ценностях, целеполаганиях.
Поэтому наличие в системе национального законодательства значительного числа неправовых законов при одновременном наличии жесткого конституционного требования правовой законности — яркий признак имитационных режимов. Именно имитационных, поскольку официальные недемократические режимы открыто отрицают принцип верховенства права и декларируют принцип верховенства закона без учета его содержания. Этот принцип напрямую закрепляется в конституциях и означает неограничение государства правом и превалирование первого над вторым.
Имитационные режимы в силу своих конституционных требований и международных обязательств, но при наличии конфликта властного интереса с правами человека вынуждены мимикрировать под соблюдение демократических стандартов, и поэтому им приходится обзаводиться парламентами-симулякрами. Парламенту-симулякру, по сути, абсолютно безразлично содержание принимаемых им правовых актов. У него другая задача — имитировать выполнение представительской и законодательной функции с целью легитимации несменяемой авторитарной власти. Законы таким парламентом нередко принимаются наспех или ad hoc (под обстоятельства), без должного обсуждения и в ненадлежащей процедуре, которую парламент-симулякр сам себе устанавливает.
В процессе правоприменения трактовки неправовых законов приобретают еще более причудливое неправовое содержание. Например, суды отказывают гражданам в их праве на обжалование нарушений на избирательных участках, правоохранительные органы привлекают к ответственности за нарушение правил проведения публичных мероприятий при соблюдении всех конституционных требований к их содержанию, органы исполнительной власти вносят в реестр иностранных агентов организации, по определению не ведущие политической деятельности (птичьи заповедники, общины коренных малочисленных народов Севера). Подобных примеров можно привести десятки тысяч. И все они базируются на неправовых законах, в которых искажается существо права.
То есть имитационный парламент создает имитационную законотворческую процедуру, а потом, прикрываясь этой процедурой, осуществляет псевдоправовую внеконституционную трансформацию регулирования общественных отношений, внедряя, по существу, тот же самый принцип неправовой законности, основанный на неограничении государства правом и превалировании первого над вторым. С помощью этих неправовых законов правоохранительные органы и суды имитируют правоохранительную деятельность и правосудие. Просто потому, что в соответствии с Конституцией суд независим и подчиняется только закону. Есть неправовой закон — есть неправый суд. Одна имитация (парламентская) порождает другую (правоохранительную), правоохранительная — судебную и т. д. Потому что имитация одного из элементов системы влечет за собой необходимость имитации всех остальных. Иначе система сломается. Так возникает системная имитационная спираль, которая закручивается все туже и туже без учета законов сопротивления материалов. Итог с точки зрения сопромата общеизвестен и вполне может быть применим к системе взаимоотношений государства и общества.
На самом деле настоящий принцип законности в условиях верховенства права и правового государства состоит в прозрачном, подотчетном обществу и демократичном порядке принятия законодательства при соблюдении двух важнейших условий — правовой определенности нормативного регулирования и запрета на произвол (имеется в виду исполнимость закона и невозможность искажения в нем сущности прав и свобод)[172].
Мы уже говорили о двух лидирующих группах нарушений Россией положений европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Это права на свободу и личную неприкосновенность и права на справедливое судебное разбирательство. Третьей по численности группой являются нарушения статьи 6 Конвенции по делам, связанным с нарушением принципа правовой определенности. И хотя сам этот принцип в явном виде в тексте статьи 6 не содержится, он является неотъемлемым элементом справедливого судебного разбирательства в прецедентной практике ЕСПЧ.
На первый взгляд может показаться, что для законодательной деятельности требование правовой определенности носит скорее технико-юридический характер и является естественным законотворческим риском[173]. Ведь речь идет «всего лишь» о формулировках и терминах, которые суть творение рук человеческих, а людям свойственно ошибаться. На самом деле это не совсем так. Требование определенности вытекает из самой природы правовой нормы как равной меры свободы для всех субъектов и образует один из основополагающих аспектов принципа верховенства права, является его необходимым следствием и условием реализации. То есть речь действительно идет о формулировках. Но цель требования определенности гораздо серьезней и глубже, нежели просто совершенство текстов. Она в том, чтобы право точно фиксировало требования, предъявляемые к поведению людей, рамки их возможного, должного или запрещенного поведения и подробно расписывало возможные (требуемые) варианты правомерных поступков. Юридическая определенность — один из наиболее важных общих принципов защиты прав человека, признанных ЕСПЧ. Это широкая концепция, стержнем которой является предопределенность и предсказуемость условий деятельности и ее правовых последствий для субъектов правоотношений, которой корреспондирует ответственность государства за несоблюдение взятых на себя обязательств или обещаний по отношению к отдельным лицам (понятие «законных ожиданий», основанных на стабильности правового регулирования).
Эта ответственность воплощена в доктрине «ничтожность вследствие неопределенности» (void for vagueness), согласно которой неопределенность нормативного акта влечет его ничтожность как нарушающего требование о «надлежащей правовой процедуре» (due process clause). И не только неопределенность. В отсутствие закона, где были бы ясно и недвусмысленно сформулированы понятные простому гражданину требования, на основании которых можно было бы предвидеть последствия совершения или несовершения действий, данная доктрина полагает, что отсутствует надлежащая правовая процедура.
Но имитационным режимам правовая определенность противопоказана. Имитационные режимы просто не могут существовать без неправовых законов. Государство манипулирует обществом путем подкручивания или, наоборот, раскручивания властных гаек, регулирующих уровень доступности прав и свобод. А сила закручивания гаек «измеряется таким состоянием законодательства, которое позволяет совершить посадки кого угодно в любой момент, то есть произвольно»[174].
Поэтому в Законе № 65-ФЗ (о митингах), например, отсутствует критерий массовости, его положения в совокупности с действующим законодательством приводят к смешению понятий «организация массовых беспорядков» и «организация публичных мероприятий», «организатор публичного мероприятия» и «организатор преступления». А как иначе? Иначе нельзя будет безнаказанно и произвольно казнить и миловать, расправляться с неугодными и выбивать лидеров оппозиции из политической борьбы. В Законе № 121-ФЗ (об НКО — иностранных агентах) нет четкого определения ключевого понятия «политическая деятельность» и ее составляющих — «политической акции» и «решений, направленных на изменение проводимой государственной политики».
В Законе № 135-ФЗ (о благотворительной деятельности) отсутствует определение понятия «пропаганда». Потому что гражданское общество с его вечными попытками контролировать государство крайне опасно и нежелательно. А в условиях правовой неопределенности даже заповеднику птиц, борющемуся с местной властью за сохранение среды обитания пернатых можно «пришить» вмешательство в экологическую политику государства и антигосударственную пропаганду. В Законе № 139-ФЗ (об ограничениях в Интернете) не раскрыто понятие «порнографическое изображение» и «места, доступные для детей». Это очень удобно, поскольку позволяет, например, устранить своего экономического конкурента путем подметных писем и подставной экспертизы, обвинив его в том, что его компьютер находился в месте, доступном для его ребенка. И так далее и тому подобное без конца и края.