Как отмечают юристы, судебное решение по этому делу также примечательно тем, что в нем ни разу не упомянута Пятая поправка.
Концепция «одно и то же преступление» обманчиво проста. Как отметил Верховный суд США в деле «Алберназ против Соединенных Штатов» / Albernaz v. United States, 450 U.S. 333, 343 (1981), «закон в виде решения судов в области повторного наказания является настоящим Саргассовым морем, которое неизменно бросает вызов самому дерзкому штурману». Тест Блокбургера постоянно то подтверждался, то игнорировался последующими решениями судов, что неудивительно, поскольку он часто противоречит здравому смыслу. Поясню на примере. Долли совершила вооруженное ограбление банка. Уголовный кодекс ее штата не содержит статьи именно с такой формулировкой, зато содержит три разные статьи со следующими формулировками: «Статья 1. Ограбление» (наказание 5 лет); «Статья 2. Вооруженное ограбление» (наказание 8 лет); «Статья 3. Ограбление банка» (наказание 9 лет). По тесту Блокбургера получается, что Долли может быть осуждена по всем трем статьям, потому что все они требуют доказательства разных фактов (статья 1 – ограбление, статья 2 – ограбление + пистолет, статья 3 – ограбление + банк). Это значит, что несчастная Долли, по Блокбургеру, который разрешает аккумуляцию сроков, получит 22 года. Понятно, что элемент «ограбление», присутствующий в каждом из трех преступлений, заслуживает наказания в пять лет, и поэтому подвергать ее этому наказанию трижды будет не только несправедливо, но и чревато нарушением Пятой поправки, однако тест Блокбургера этого не учитывает. Неудивительно, повторим, что его часто игнорируют, хотя в некоторых случаях именно он восстанавливает справедливость.
Применительно к теме двойной ответственности очень интересно дело «Эш против Свенсона», которое целесообразно проанализировать подробнее.
Случилось это в 1960 году в штате Миссури. Шестеро друзей сидели в подвале дома одного из них и играли в покер, когда вдруг в подвал ворвались трое или четверо людей в лыжных масках, вооруженные обрезами и пистолетами, и ограбили всех шестерых. Против Эша, которого подозревали в соучастии в этом преступлении, было выдвинуто обвинение в ограблении господина Найта, который вместе с тремя другими игроками дал показания на суде. По сумме собранных доказательств позиция стороны обвинения в отношении Эша была слабой. Интересна инструкция, которую судья дал присяжным: «Если на основании представленных доказательств вы придете к выводу, что Эш участвовал в грабеже, вы должны будете признать Эша виновным в ограблении Найта, даже если он лично его не грабил». Присяжные оправдали Эша на том основании, что сторона обвинения не предоставила достаточных доказательств того, что Эш принимал участие в грабеже.
Всего через полтора месяца после суда прокуратура возбуждает против Эша новое дело, на этот раз обвиняя его в том, что он ограбил другого игрока в покер – Робертса. Адвокат Эша, разумеется, подает ходатайство о прекращении дела на том основании, что его клиент всего шесть недель тому назад был оправдан. Судья тем не менее ходатайство отклонил, и Эша судили снова. На сей раз прокуратура была «умнее» – свидетели обвинения вдруг начали вспоминать детали, которые они совершенно забыли на первом суде. Если один свидетель на первом суде помнил только, что грабитель был высокого роста, то теперь он вспомнил и его характерный голос, другой вспомнил характерные жесты, а третьего свидетеля, который очень слабо выступал на первом суде, прокуратура вообще не выставила для дачи показаний. Судья дал присяжным те же самые инструкции, что и на первом суде, за исключением того, что поменял Найта на Робертса: «Если на основании представленных доказательств вы придете к выводу, что Эш участвовал в грабеже, вы должны будете признать Эша виновным в ограблении Робертса, даже если он лично его не грабил». Домашняя работа прокуроров окупилась с лихвой – Эш был признан виновным и получил 36 лет тюремного заключения. Верховный суд штата Миссури утвердил приговор, спустя несколько лет приговор утвердил и апелляционный окружной суд. В итоге дело, ввиду своей конституционной важности, по петиции certiorari попало в Верховный суд США.
Сначала Верховный суд рассмотрел вопрос, является ли принцип преюдиции[20] (collateral estoppel) частью надлежащей правовой процедуры (due process), поскольку именно это интенсивно обсуждалось в предыдущих решениях различных судов по аналогичным делам. Ограбление группы людей не такое уж редкое явление, поэтому неудивительно, что уже были дела, очень похожие по фактам на дело Эша.
Требование надлежащей правовой процедуры содержится в 14-й поправке к Конституции США. В данном деле Верховный суд поставил вопрос иначе: является ли пре юдиция необходимым элементом гарантии против повторного преследования за одно и то же преступление, т. е. частью Пятой поправки? Почему так важно, является ли преюдиция частью 14-й или Пятой поправки? 14-я поправка, говоря о надлежащей правовой процедуре, концентрируется на справедливости процесса. Это и возможность допросить «враждебного свидетеля», и независимый и объективный суд, и право на адвоката, и одинаковое применение одного закона ко всем, и тот же самый принцип преюдиции, который говорит, что факты, установленные независимым справедливым судом, не могут быть пересмотрены следующим судом. Если же вопрос ставится иначе: является ли преюдиция частью положения Пятой поправки о том, что человека нельзя подвергать уголовному преследованию повторно за одно и то же преступление, то речь уже идет не просто о справедливости, а о конституционной гарантии. Верховный суд также отметил, что преюдиция, которая традиционно считалась доктриной, применимой к гражданским делам, вот уже 50 лет применяется и в уголовных делах, с того самого момента, когда Верховный суд вынес решение в деле «Соединенные Штаты против Оппенгеймера». Иными словами, преюдиция, по заключению Суда, является необходимым элементом запрета на повторное преследование за одно и то же преступление.
Разумеется, ограблений в деле Эша было шесть. Было шесть жертв, и обстоятельства ограбления каждого из шести могли быть разными. Эш мог ограбить Найта, но не Робертса, поскольку Робертса в это время грабил один из напарников Эша. Эш мог, в конце концов, пожалеть одного из игроков (тем более что среди них случайно оказался дядя его жены – вот что значит заниматься ограблениями в небольшом городе). Но вся беда (для стороны обвинения) была в том, что инструкция судьи для присяжных в самом первом деле (обвинение за ограбление Найта) четко говорила о том, что «если они определят, что Эш был среди грабителей, то они обязаны признать его виновным в ограблении Найта». Присяжные посчитали, что прокуратура предоставила для этого недостаточные улики, не выполнив стандарт доказательства для уголовных дел, известный как «вне всякого разумного сомнения». Если факт присутствия Эша на месте преступления в отношении Найта был не доказан, то почему у стороны обвинения должна быть еще одна возможность доказывать тот же самый факт (ведь инструкция судьи во втором деле была абсолютно такая же!) в отношении Робертса? Что меняет фамилия ограбленного, если все остальные факты одинаковы, опять же согласно инструкциям судьи? Факт присутствия Эша на месте преступления, таким образом, считался критически важным фактом, решенным в предыдущем деле.
По замечанию Верховного суда, прокуратура созналась в том, что отнеслась к первому суду (за ограбление Найта) как к репетиции, «сухому прогону», чтобы, учтя ошибки на первом суде, нанести решающий удар на втором. Именно от этого, заключает Верховный суд, и защищает конституционная гарантия Пятой поправки о недопустимости повторной ответственности за одно и то же преступление.
Необходимо отметить, что оправдание в уголовном процессе не означает, что против ответчика нельзя подать гражданский иск за причиненный ущерб – повторная ответственность при этом не наступает. Так, в июне 1994 года прокуратура обвинила знаменитого футболиста Симпсона в двойном убийстве – своей жены Николь и ее друга по фамилии Голдман. В октябре 1995 года, после всего четырехчасового совещания, присяжные оправдали Симпсона. Спустя три недели после вынесения вердикта в уголовном процессе семьи убитых подали против Симпсона гражданский иск за «причинение смерти в результате противоправных действий» (wrongful death damages) их родственникам. В феврале 1997 года присяжные, заслушав дело, вынесли вердикт и присудили родственникам $ 8,5 млн в качестве компенсации за «причиненную противоправную смерть». Еще через четыре дня началась вторая фаза дела – слушания по поводу так называемой дополнительной компенсации в наказание (punitive damages) в пользу истцов. Финансовое наказание было определено присяжными в размере $ 25 млн.
Как могло случиться, что в уголовном деле Симпсон был признан невиновным, а в гражданском суд вынес решение не в его пользу? Ответ прост: в уголовных и гражданских делах разный стандарт доказательств. В уголовных делах сторона обвинения должна доказать вину по стандарту «вне всякого разумного сомнения», в то время как в гражданских делах в судах Калифорнии (а дело слушалось именно там) стандарт доказательства гораздо ниже – «разумно обоснованная причина для признания виновным». Если в уголовном процессе сторона обвинения не имела права заставить Симпсона давать показания согласно Пятой поправке (о чем ниже), то в гражданском процессе адвокаты истцов вызвали его в качестве свидетеля и подвергли тщательному перекрестному допросу. Также во время гражданского процесса истцы смогли предъявить присяжным доказательства, которые не были представлены в уголовном процессе, например фотографии туфель Симпсона (кровавые следы именно от таких туфель были обнаружены на месте преступления, а на тридцати представленных фотографиях Симпсон был обут именно в такие туфли фирмы «Бруно Мальи», хотя во время дачи показаний отрицал, что они у него когда-либо были).