Итак, прав, не перечисленных в Билле о правах, множество. Например, право на смерть, т. е. право на эвтаназию – безболезненный, достойный уход из жизни при соответствующем подтвержденном диагнозе и прогнозе. Может ли штат лишить своих граждан этого права? Или права на аборт? Или права на однополые браки? Или права на усыновление детей? Рано или поздно какой-то закон штата ущемляет обладателя тех или иных прав, дело попадает в суд, доходит до Верховного суда США, который и определяет, есть ли у человека вообще такое право, и если есть, то какого оно характера – фундаментальное, т. е. защищенное Конституцией, или нет. Например, в 2013 году Верховный суд в деле «Лоренс против штата Техас» / Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) шестью голосами против трех признал закон штата Техас, запрещающий содомию между двумя взрослыми людьми по согласию обоих нарушающим надлежащую правовую процедуру, хотя за 17 лет до этого в деле «Бауэрс против Хардвик» / Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) утвердил конституционность закона штата Джорджия, запрещающего содомию. Решение в деле Лоренса было историческим, потому что во множестве штатов сохранились архаичные законы. Например, запрещающие «нетрадиционный» секс: до сих пор не вычеркнуты из уголовных кодексов 14 штатов положения, запрещающие оральный секс даже между супругами. Хотя эти законы официально легислатурами штатов не аннулированы, юридической силы в свете решения Верховного суда в деле Лоренса они не имеют.
Какими бы смешными, глупыми или наивными ни казались нам законы некоторых штатов, мы должны признать право за их жителями эти законы иметь. В одних штатах живут пуритане, в других – либералы. В штате Невада (правда, только в одном графстве) разрешена проституция, в то время как в штате Юта, где живут мормоны, это было бы немыслимо. Какое же право имеют не выбранные народом судьи решать, что можно и чего нельзя гражданам штатов? Кто наделил Верховный суд полномочиями решать, какой закон хороший, а какой нет, какой соответствует Конституции, а какой ее нарушает? Александр Гамильтон, один из самых известных отцов-основателей, писал в «федералистских статьях», что в Конституции нет ни одного слога (не то что слова), который наделял бы судей такими полномочиями. Отцы-основатели считали, что если народ желает закрепить за собой какое-либо право, то он даст об этом знать своему конгрессмену или депутату, и в итоге появится соответствующий закон. Никто не предполагал, что последнее слово будет принадлежать нескольким назначенным судьям, которые будут решать, можно ли женщинам делать аборты или имеют ли право безнадежно больные добровольно уходить из жизни, не мучая себя и не обременяя родственников. Но то, что Конституция такими полномочиями Суд не наделяла, не означает, что Суд не мог их присвоить. Именно это произошло в самом знаменитом деле в истории Верховного суда США – деле Марбери против Мэдисона. Ввиду его необычайной важности мы его разберем подробнее.
В решении по этому делу верховный судья Джон Маршалл провозгласил юридический принцип судебного конституционного надзора, который наделял Верховный суд полномочиями объявить любой закон недействительным, если он противоречил Конституции. В этом деле Суд вынес решение о том, что новоизбранный президент США Томас Джефферсон, действуя через госсекретаря Джеймса Мэдисона, не имел права помешать некоему Уильяму Марбери занять должность мирового судьи в графстве Вашингтон округа Колумбия.
Вкратце факты дела таковы. В последний день своего президентства Джон Адамс номинировал большое количество претендентов на должность мирового судьи, все они были верные федералисты, все за сильную центральную власть. Он старался таким образом создать противовес республиканцу Джефферсону, который уже выиграл на президентских выборах и должен был быть приведен к присяге на следующий день. Адамс считал Джефферсона опасным радикалом.
Сенат, будучи федералистским, в ускоренном порядке все судейские номинации Адамса утвердил, и все, что осталось сделать, это подготовить патенты на должность и вручить их новым судьям. К девяти часам вечера Адамс, закончив подписывать патенты, отправил их с курьером госсекретарю Джону Маршаллу (да-да, тому самому Джону Маршаллу, который стал верховным судьей и какое-то время даже совмещал эти должности) – тому предстояло поставить на них президентскую печать и вручить кандидатам до окончания срока президентства Адамса. Среди тех, кто не успел получить патент, был и Уильям Марбери[37].
На следующий день президентом США уже был Томас Джефферсон. Узнав, что произошло с судейскими патентами, он приказал своему госсекретарю Мэдисону не вручать их тем, кому Маршалл забыл или не успел их вручить. Марбери и еще несколько человек подали на Мэдисона в Верховный суд США, настаивая на том, что Мэдисон нарушил свои конституционные обязанности.
В период между выборами и инаугурацией Джефферсона вышел в отставку главный судья Элсворт, и Адамс номинировал на эту должность своего госсекретаря Маршалла – давнего оппонента Джефферсона. Поскольку времени до инаугурации Джефферсона оставалось совсем немного, Маршалл занялся укреплением судейской власти еще до того, как уволился с поста госсекретаря, тем более что Сенат утвердил его моментально. Мало того, Маршалл принимал президентскую присягу у Джефферсона (это функция главного судьи), и тот, находясь в благодушном настроении, даже попросил его задержаться некоторое время на посту госсекретаря, пока он будет укомплектовывать свой кабинет. В общем, Джефферсон был настроен совсем не воинственно, но впал в ярость, когда узнал, сколько политических врагов Адамс назначил в качестве судей буквально в последний день своего правления. Он составил новый список судей вместо тех, кому не успели вручить документы о назначении. Затем начал массово увольнять шерифов и прокуроров, назначенных Адамсом, поскольку и те и другие служат так долго, как это угодно президенту. Раз окружные федеральные судьи назначаются на пожизненный срок, то единственным способом избавиться от ставленников Адамса было вообще упразднить этот институт, а это можно было сделать только через Конгресс, т. е. через новый закон. Такой закон был принят в 1802 году минимальным большинством.
Первый ответный удар по Джефферсону Маршаллу удалось нанести в декабре 1801 года. Уильям Марбери и еще двое несостоявшихся «полуночных судей» подали в Верховный суд петицию, называемую Writ of Mandamus[38], т. е. потребовали, чтобы Верховный суд приказал госсекретарю Мэдисону вручить патенты Марбери и его товарищам по несчастью. Маршалл с удовольствием принял дело – ему представилась хорошая возможность повысить авторитет судебной власти и, может быть, даже установить ее главенство над исполнительной властью. Не последним по значению фактором явилась собственная халатность Маршалла, из-за которой патенты не были вручены Марбери и еще нескольким «полуночным судьям». Маршалл явно хотел исправить свою ошибку.
Он повелел Мэдисону явиться в суд и доказать, почему Суд не должен издать приказ о вручении патентов Марбери. Мэдисон приказ Маршалла проигнорировал.
На слушаниях адвокат Марбери настаивал на том, что все необходимые действия в отношении назначения его клиента судьей были выполнены. Маршалл вызвал в качестве свидетеля генерального прокурора Леви Линкольна, который воспользовался Пятой поправкой, чтобы не отвечать на все вопросы, поставленные Маршаллом, в особенности относительно того, что именно произошло с неврученными патентами. Клерки подтвердили, что эти документы были подписаны, на них была поставлена печать, но что с ними произошло дальше, никто толком вспомнить не мог.
Маршалл был поставлен в трудное положение – если он превысит свои судейские полномочия, его могут подвергнуть импичменту. Если уступит – ослабит роль Верховного суда. Если он прикажет Мэдисону вручить патенты Марбери, Мэдисон просто проигнорирует этот приказ, особенно зная, что его поддержит президент, чья популярность все возрастала. Маршалл понимал, что Верховный суд не может приказывать президенту, что единственный суд над президентом – это суд народа.
Маршалл нашел выход из ситуации. В своем решении он объявил, что Марбери и его коллеги имели полное право получить патенты и Мэдисон нарушил закон, не вручив их. Но, продолжал Маршалл, Верховный суд бессилен что-либо сделать в этой ситуации ввиду неконституционности некоторых положений Закона о судах 1789 года. Иными словами, с одной стороны, этот закон позволял Верховному суду издать приказ, повелевающий госсекретарю вручить патенты, но, с другой стороны, поскольку закон сам нарушал Конституцию, Верховный суд такой приказ издать не может. А нарушал Закон Конституцию, рассуждал Маршалл, потому, что принявший его Конгресс не имел права предоставлять такие полномочия Суду.
Это был первый случай, когда Верховный суд объявил закон, принятый Конгрессом, нарушающим Конституцию. Джефферсон такую формулировку принял, добавив, что, помимо Суда, исполнительная власть тоже может решать вопросы конституционности законов. Так появилась доктрина судебного конституционного надзора, которую юристы называют наиболее отличительной чертой американской конституционной системы.
Но вернемся в наши дни. На момент написания этой книги прошло больше 50 лет с решения Верховного суда по делу Гризволд. Верховный суд больше не прибегает к помощи «отсветов» и «полутеней» в поисках новых прав. В самом деле, зачем, если для этой цели вполне подходит 14-я поправка, первый раздел которой гласит: «Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные юрисдикции оных, являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите законов».