Междутем, следуя классической модели периодизации истории российского законодательства, предлагаем выделить следующие периоды развития научных представлений о согласии потерпевшего:
1) дореволюционный период (конец XIX – начало XX в.);
2) советский период (1917—1991 гг.);
3) новейший период развития учения о согласии потерпевшего (конец XX – начало XXI в.).
Следует отметить, что в основу данной классификации положены не только объективные исторические факторы, но и особенности идеологии общества на определенных этапах его развития. Предлагаемая периодизация позволяет не только раскрыть содержание научных позиций, изложенных в хронологическом порядке, но и увидеть социальные и идеологические предпосылки появления и развития тех или иных воззрений на согласие потерпевшего.
На протяжении всей своей истории институт согласия потерпевшего в доктрине отечественного уголовного права находился в прямой зависимости от теоретических воззрений на существо преступных деяний и, в частности, на объект посягательства.
В конце XIX – начале XX в. широкое распространение в России получили теории субъективного права, нормы права и правового блага.
Суть первой концепции (сторонники – Кант, Штюбель, Генке, а в России – В. Д. Спасович, П. Д. Калмыков, Д. А. Дриль, А. Ф. Кистяковский и др.) заключалась в том, что всякое нарушение благ какого-либо лица, совершенное с его согласия, должно оставаться безнаказанным. Школа субъективного права видела в преступном деянии посягательство на субъективные права, а отказ обладателя субъективного права от этого права считала основанием для признания деяния непреступным, игнорируя, таким образом, общественную опасность деяния.
В частности, рассматривая преступление как «посягательство на чье-либо право, охраняемое государством посредством наказания», В. Д. Спасович выводил из этого тезиса два важных заключения: «1) так как право бывает всегда чье-нибудь, а владельцами или субъектами прав могут быть только лица человеческие, единичные или собирательные, то и преступление может быть совершено только против какого-нибудь лица; 2) коль скоро по каким-нибудь причинам государство отнимет от известного права свою защиту, то нарушение его перестанет быть бесправием в отношении отдельной личности»[125].
Обосновывая значимость института согласия потерпевшего на причинение вреда, А. Ф. Кистяковский отмечал, что «объектом преступления может быть, вообще говоря, только человек со всеми правами и учреждениями, которые им как существом общественным, создаются»[126].
Менее спорным является положение теории субъективного права, в соответствии с которым согласие потерпевшего представляет собой соучастие в посягательстве на собственные блага, которое по общему правилу ненаказуемо. Раскрывая сущность данной концепции, Н. С. Таганцев писал: «Человек, нанесший по просьбе другого удар, является или орудием, или пособником просившего, а так как посягательство на собственные блага не почитается преступным, то и соучастие в нем, говорила эта доктрина, в какой бы ни было форме не может подлежать наказанию. Но сторонники этого воззрения забывали, что между учинением преступного деяния по согласию и участием в посягательстве на собственные блага есть только сходство, а не тождество. Между лицом, доставшим для своего приятеля веревку или яд, и между человеком, пристрелившим или зарезавшим другого, хотя и по его о том просьбе, существует различие и объективное и субъективное, и теоретическое и практическое»[127].
Занимая крайнюю позицию в уголовно-правовой оценке согласия потерпевшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния, теория субъективного права приводила своих последователей к целому ряду абсурдных выводов и поэтому не получила широкого распространения.
Вторая концепция – так называемая нормативная теория – рассматривала преступление как нарушение объективных прав и правопорядка, закрепленных в уголовно-правовых нормах. Следовательно, согласие потерпевшего не имело существенного значения и не позволяло уничтожить преступность деяния, если в законе это деяние рассматривалось как преступное. По сути, нормативная теория стояла на защите общественных интересов и выступала за безусловное признание публичных начал в уголовном праве.
К последователям нормативной теории нередко относят Н. С. Таганцева, который в своих работах подчеркивал, что «преступное деяние есть посягательство на норму, но в ее реальном бытии; в условиях реального бытия нормы, казалось бы, и нужно искать различия той роли, которую играет согласие пострадавшего по отношению к ответственности»[128].
Отнесение воззрений Н. С. Таганцева к рассматриваемому направлению представляется нам достаточно спорным, поскольку автор в своих работах предостерегал ученых от одностороннего понимания объекта преступления и преступления в целом: «Если мы в преступлении будем видеть только посягательство на норму, на веления правопроизводящей авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой – обязанность такого подчинения, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным… понятием»[129]. Исследуя проблему согласия потерпевшего, Н. С. Таганцев более подробно раскрывает свою позицию: «Реальное бытие нормы – это правоохраненный интерес; но эта охрана может относиться или к самому интересу, к защите его от разрушения, уничтожения или изменения, или же охрана направляется на юридическое отношение лица к такому интересу, на защиту возможности свободно владеть, распоряжаться или пользоваться таким интересом. Вместе с тем эта защита может выразиться или в воспрещении того, что вредит этим интересам, или в воспрещении действия или бездействия, подвергающего их опасности, и притом иногда столь общей и отдаленной, что главным признаком нарушения становится непослушание лица требованиям компетентной власти, действие вопреки или помимо ее воли. Если посягательство направлено на интерес, охраняемый непосредственно, согласие на учинение такого деяния не может иметь, по общему правилу, никакого значения. Исключение в этой группе составят только те деяния, грозящие отдаленной опасностью интересам этого рода, где признаком преступности, входящим в законный состав деяния, является отсутствие разрешения или согласия компетентного органа власти; понятно, что в случаях этого рода наличность требуемого законом согласия устраняет само бытие преступности. Наоборот, если посягательство направлено на интерес, по отношению к которому охраняется только право лица владеть, распоряжаться и пользоваться этим интересом, то отказ такого лица от охраненного нормой принадлежащего ему права устранит, по общему правилу, преступность посягательства»[130].
Вступая с автором в своеобразную полемику, С. Е. Познышев отмечает: «Против взгляда сенатора Таганцева говорят следующие соображения. Во-первых, совершенно невозможно точно разграничить охрану интереса от охраны пользования интересом, тем более что интерес по существу всегда заключается в известном благе, именно в известном распоряжении, пользовании им. Во-вторых, в теории сенатора Таганцева представляется недоказанным как раз то, что требует доказательства, именно: почему же в этих двух случаях согласие потерпевшего имеет прямо противоположное значение?»[131]
Позицию Н. С. Таганцева можно, пожалуй, отнести к теории правового блага, сторонники которой, не отрицая наличия частных интересов в публичном праве, стараются подчеркнуть в сущности преступления его формальное начало, а именно правовую сторону. Теория правового блага, будучи, по справедливому замечанию Е. Каиржанова, «своеобразной базой так называемой нормативной школы»[132], видела сущность преступного деяния в отпадении частной воли от общей. Ее последователи – Фейербах, Грольман, Кестлин, Бернер, Росси и др. – разделяют все права на отчуждаемые и неотчуждаемые, признавая, что согласие уничтожает противозаконность действий только при нарушении прав отчуждаемых.
Критикуя данную теорию, С. Е. Познышев отмечал: «Представляется, прежде всего, непонятным и недосказанным, почему с этим различием благ отчуждаемых и неотчуждаемых должно связываться различное значение согласие пострадавшего, почему в одном случае это согласие имеет одно значение, а в другом – диаметрально противоположное. Во-вторых, само деление благ на отчуждаемые и неотчуждаемые представляется неопределенным»[133]. Действительно, об отсутствии сколько-нибудь устойчивого критерия и определенности формулировок говорит то обстоятельство, что сторонники данной теории подходят к проблеме отчуждаемых и неотчуждаемых прав по-разному.
Так, Фейербах считал неотчуждаемым только право на жизнь; Кестлин относил к неотчуждаемым права, которые составляют существенные условия личности; Бернер – права, составляющие условия нравственной природы человека, Гельшнер – права на жизнь, свободу, честь, телесную неприкосновенность.
Ни одна из представленных выше теорий «в чистом виде» не получила своего развития в России. Большинство отечественных исследователей на рубеже XIX—XX вв. отмечали, что правильное разрешение проблемы согласия потерпевшего не может быть установлено априори, ибо соотношение субъективных и объективных прав различно в отдельных видах преступлений. Однако этим единство мнений относительно института согласия потерпевшего и ограничивалось.
Л. С. Белогриц-Котляревский в целях установления границ частного интереса в уголовном праве делил все преступления на две большие группы: «1) преступления против государства вообще, т. е. такие, которые посягают на государство и его установления… Здесь согласие потерпевшего не может уничтожить преступности деяния, ибо никакое частное лицо не может распоряжаться правами, владельцем которых является государство; 2) преступления частных лиц. Здесь воля потерпевшего не остается без внимания, но степень этого влияния неодинакова при различных видах преступлений. Самое большое значение согласие потерпевшего имеет при преступлениях против имущества и чести. Меньшую роль – при преступлениях против свободы, телесной неприкосновенности и жизни. В последнем случае согласие потерпевшего может и даже должно в известных случаях влиять на степень ответственности на том основании, что в этих случаях нарушается только объективная воля, воля государства; субъективная же воля с фактом правонарушения не только не расходится, но даже совпадает»