Останавливаясь специально на группе преступных деяний, направленных против частных интересов, Н. С. Таганцев определяет круг деяний, в которых согласие потерпевшего исключает преступность деяния. «Согласие обладателя нарушенного интереса устраняет, прежде всего, преступность имущественных посягательств в виде захвата имущества или его истребления, так как передача, уступка имущества, хотя бы для его уничтожения, составляет для его обладателя, по общему правилу, несомненное право. Такое же положение применяется и к посягательствам на честь. Выражение презрения к личности другого необходимо предполагает унизительность данного обхождения в глазах как оскорбителя, так и оскорбленного: обида не существует, как скоро кто-нибудь находит обращенные к нему слова не оскорблением, а похвалой. Но если закон преследует не унизительное обхождение само по себе, а нарушение права каждого не допускать унизительного с собой обхождения, то, конечно, вперед данное согласие на такое обхождение делает обиду немыслимой… Рядом с обидой должны быть поставлены посягательства на целомудрие. Эти преступные деяния заключают в себе два элемента: публичный – нарушение установленного законом регулирования плотских отношений и частный – посягательство на права личности. В первом отношении согласие объекта полное и добровольное не может иметь никакого значения, а во втором оно уничтожает преступность, так как закон охраняет не целомудрие как таковое, а право лица свободно распоряжаться собой, поэтому изнасилование с согласия жертвы, конечно, немыслимо… Такое же значение имеет согласие при посягательстве на свободное распоряжение собой и своими действиями, так как и это благо не имеет реального, самостоятельного существования; его бытие выражается именно в возможности пользоваться этим благом. Не может считаться преступником тот, кто запер другого в комнате по его согласию и не может быть наказан за посягательство на свободу тот, кто обращается с каким-либо лицом как с рабом, если только на это было дано согласие»[135].
С последним доводом не соглашается Л. С. Белогриц-Котляревский. Он утверждает, что «поставляя своей задачей развитие, возвышение личности гражданина, государство, очевидно, не может допустить попрание этой личности, хотя бы и с ее согласия. Это положение, как ни далеко его практическое осуществление, напрасно упускает из вида Таганцев, который утверждает, что согласие потерпевшего уничтожает ответственность при посягательствах на честь и свободу.. Кодексы многих культурных стран объявляют наказуемым торг невольниками и продажу в рабство, хотя бы эти акты были учинены и с согласия потерпевшего»[136].
Более спорным в уголовно-правовой науке на рубеже XIX—XX вв. был вопрос о посягательствах на телесную неприкосновенность. Как отмечает в своих работах Н. С. Таганцев, «даже сторонники противоположного воззрения не могут не признать, что согласие уничтожает ответственность во всех тех случаях, где главную роль играет не физическое страдание, а нравственное, насилие над личностью, нарушение личной неприкосновенности: нельзя допустить уголовной ответственности лица, отодравшего кого-либо за уши или ударившего по спине, как скоро он сделал это по просьбе или с дозволения пострадавшего»[137].
В основу собственного видения проблемы согласия потерпевшего С. В. Познышев закладывает следующий тезис: «Согласие пострадавшего устраняет, прежде всего, противозаконность тех деяний, вся сущность которых, как преступлений, именно в том и заключается, что они совершаются против воли другого лица, так что, как скоро этот признак отпадает, они превращаются в обыкновенные, вполне дозволенные действия»[138]. На основе этого критерия автор следующим образом определяет согласие потерпевшего на причинение вреда телесной неприкосновенности: «когда другое лицо соглашается терпеть щипки и пинки, деяние не признается преступлением… Совсем другое дело при телесных повреждениях в собственном и тесном смысле слова, при которых более или менее расстраивается здоровье пострадавшего, и при лишении жизни. И при отсутствии сознания насильственности этих деяний, у субъекта остается сознание более или менее тяжкого физического страдания и вообще сознание крупного зла, причиняемого другому человеку Определяясь к деянию при этом сознании, субъект доказывает, что у него нет должного уважения к личности, которое веками воспитывалось и существует у членов культурного общества. Поэтому при телесных повреждениях за согласием потерпевшего не должно признаваться значение обстоятельств, устраняющих противоправность деяния».
Позиция С. Е. Познышева заслуживает внимания ввиду ряда обстоятельств. Во-первых, автор впервые в российской науке анализирует институт согласия потерпевшего через основные признаки преступности деяния: общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость, а в ситуации наличия согласия потерпевшего видит отсутствие лишь одного признака преступления – его противоправности. Во-вторых, С. Е. Познышев предпринимает удачную попытку провести разграничение посягательств на телесную неприкосновенность методом выделения общественного интереса как объекта причинения существенного вреда здоровью.
Последним из деяний, анализируемых в рамках исследования согласия потерпевшего, является лишение жизни. На рубеже XIX—XX вв. в условиях существовавшего тогда в России государственного и социального строя принцип охраны жизни, независимо от права на ее неприкосновенность, представлялся весьма неустойчивым. Традиционно убийство рассматривалось как деяние греховное и безнравственное. Между тем в самом законе было невозможно отыскать твердые основания для признания юридической ничтожности согласия потерпевшего на убийство, а также для наказуемости убийства по согласию убитого. Как справедливо замечает Н. С. Таганцев, «идя последовательно, государство должно было бы запретить все те занятия, в которых человек из-за насущного хлеба подвергается вероятной опасности потерять свою жизнь, и притом в срок весьма непродолжительный. Другое дело, если таким отчуждением права на жизнь нарушаются какие-либо полицейские интересы или через это проявляется вредный общественный предрассудок; в этом случае, конечно, возможно допустить наказуемость не только убийства по согласию, но даже и убийства по настоятельному требованию убитого. Но даже и в тех случаях, когда по каким-либо соображениям учинение преступного деяния, например убийства по согласию, признается по закону наказуемым, это согласие тем не менее должно влиять на уменьшение ответственности. Нельзя поставить на одну доску с убийцей из корысти или мести солдата, заколовшего на поле битвы своего смертельно раненного товарища по его просьбе, чтобы избавить его от дальнейших мучений, доктора, прекратившего мучительную агонию умирающего, и т. п.»[139] .
С. В. Познышев, в отличие от Н. С. Таганцева, ограничивает возможность смягчения ответственности за убийство, совершенное по просьбе потерпевшего, только теми случаями, «когда лишение жизни причинены из одного только сострадания, когда действующий действовал в уверенности, что он делает добро другому человеку, а не зло»[140].
На рубеже XIX—XX вв. в теории уголовного права не было единства мнений относительно условий правомерности согласия потерпевшего. Такое положение можно, пожалуй, объяснить тем, что Уложение 1845 г. ни в Общей, ни в Особенной частях не содержало никаких специальных постановлений о влиянии согласия пострадавшего на ответственность. Не упоминается о нем и в Общей части Уголовного уложения 1903 г., где в главу о посягательствах на жизнь было включено особое постановление (ст. 455) об уменьшении ответственности за убийство, учиненное по настоянию убитого и из сострадания к нему. Отсутствие специальных законодательных дефиниций оставляло проблему согласия потерпевшего нерешенной для правоприменителя и спорной для теоретиков уголовного права.
По мнению С. Е. Познышева, «противозаконность деяния устраняет лишь следующее согласие пострадавшего:
1) данное серьезно, выражающее обдуманное решение субъекта;
2) данное добровольно, а не в силу какого-либо принуждения;
3) не вырванное обманом, а данное с пониманием последствий деяния, на которое дается согласие;
4) данное лицом вменяемым;
5) согласие должно быть дано не по совершении, а до совершения деяния, так как, согласно указанному критерию, важен момент, в который субъект определялся к своему деянию, решался приступить к его совершению; важно, решился ли он с сознанием ненасильственности в отношении другого лица его действий, соответствия их воле этого лица, или нет»[141].
Представляется, что приведенный выше перечень является исчерпывающим и отсутствие хотя бы одного из перечисленных признаков не позволяет устранить противозаконность деяния. Однако даже отсутствие одного из признаков не исключает уголовно-правового значения согласия потерпевшего, поскольку в любом случае суд может принять его во внимание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
Иначе предлагает подходить к условиям правомерности волеизъявления жертвы Л. С. Белогриц-Котляревский. Видя главное условие правомерности согласия потерпевшего в направленности действий причинителя, автор называет универсальные признаки согласия, необходимые как для признания деяния непреступным, так и для смягчения наказания:
«1) правоспособность выражающего согласие в момент дачи такового, предполагающая не только общую юридическую дееспособность лица, но и специальное право распоряжения данным благом;
2) добровольность согласия; вынужденное обманом или принуждением согласие не есть согласие в собственном смысле; но природа его сохраняется, если оно было добыто просьбой, мольбой;