Если при выражении согласия лицо реализует свою дееспособность, то причинение вреда его интересам есть не что иное, как следствие гражданско-правовых отношений, строящихся на основе принципа диспозитивности. Но тогда возникает следующий вопрос: почему согласие дееспособного лица не носит универсального характера и не применяется ко всем случаям причинения вреда (например, в случаях посягательства на жизнь, здоровье и пр.)?
По нашему мнению, действительность согласия пострадавшего должна соотноситься с его способностью осознавать характер совершаемых в отношении него действий и вероятность наступления определенных последствий, а также со способностью руководить своим поведением при выражении согласия. Лицо при этом должно достигнуть возраста, с которым закон связывает возможность в полной мере осознавать общественную опасность конкретного преступления, – возраста уголовной ответственности.
В своем утверждении мы исходим из факта существования позитивной уголовной ответственности, которая возникает в рамках предупредительных правоотношений: в момент издания уголовного закона государство и любой вменяемый гражданин вступают в общепредупредительные правоотношения. В этом смысле позитивная ответственность представляет собой не только правовое понятие, но и «категорию правосознания, этики, правовой культуры»[180].
В случае, когда лицо причиняет вред, заручаясь согласием лица, не достигшего установленного законом возраста, суду надлежит действовать по традиционной схеме и устанавливать наличие факта заведомого знания виновного о недостижении пострадавшим определенного возраста.
Добровольность. Под добровольностью согласия пострадавшего в науке уголовного права понимается свободное волеизъявление лица, отсутствие какого-либо принуждения или обмана при получении согласия[181].
Не углубляясь в философский анализ понятия «свобода воли», следует отметить, что согласие пострадавшего на причинение вреда собственным интересам должно со всей очевидностью для виновного и третьих лиц свидетельствовать о подлинном волеизъявлении лица, его давшего.
Как утверждают В. И. Косолапова и Е. О. Маляева, «согласие на распоряжение или на уступку того или иного права должно быть свободным, а не вынужденным»[182].
Согласие признается вынужденным, если оно дано пострадавшим в результате принуждения или обмана. Как справедливо отмечает С. В. Познышев, «не может устранять противозаконности деяния согласие вынужденное; в этих случаях у действующего нет сознания, что он поступает ненасильственно в отношении другого лица… Не устраняет противозаконности согласие, вырванное обманом, благодаря тому, что пострадавший не сознавал, каковы будут последствия тех действий другого субъекта, на которые он дал свое согласие» .[183]
Под принуждением мы склонны понимать умышленное применение в отношении пострадавшего незаконных методов физического и психического воздействия. Оно может выражаться в причинении вреда здоровью различной степени тяжести, применении пыток, нанесении побоев, лишении свободы, выражении различных угроз и пр. Умышленный характер таких действий не позволяет рассматривать неосторожные поступки причинителя, побудившие пострадавшего дать согласие, как принуждение к согласию.
При анализе понятия «обман» следует исходить из его практического и теоретического толкования. Так, президиум Куйбышевского областного суда в постановлении по делу Ч. применительно к мошенническим действиям сформулировал следующее определение обмана: «Обман – умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений»[184].
В научной литературе под обманом понимается, как правило, умышленное искажение действительного положения вещей, сознательная дезинформация контрагента, преднамеренное введение его в заблуждение относительно определенных фактов, обстоятельств, событий в целях побудить его по собственной воле, фальсифицированной, однако, ложными сведениями или умолчанием об истине, сделать что-либо по требованию лица.
На основе вышеизложенного можно предположить, что в случаях, когда будет установлен непредумышленный характер искажения истины или сами сведения, которые сообщит лицо, будут расценены как истинные, действия лица не следует рассматривать как обманные, а согласие пострадавшего, данное в результате таких действий, не должно признаваться вынужденным.
Следует также отличать обман от риска, присущего, в частности, предпринимательской деятельности. Причинение ущерба интересам граждан в результате их добровольных рискованных действий, например, в результате участия в азартных играх, исключает преступность таких действий ввиду согласия пострадавшего.
Проблема добровольности согласия не исчерпывается исследованием принуждения и обмана. Развитие уголовно-правовой теории и практики придает актуальность следующим вопросам:
1) должно ли признаваться добровольным согласие пострадавшего, данное под влиянием тяжелых жизненных либо ситуативных обстоятельств?
2) является ли добровольным согласие, данное в результате принуждения со стороны третьих лиц?
3) допускает ли признак добровольности согласия уговоры пострадавшего на причинение вреда собственным интересам?
Отвечая на первый вопрос, следует отметить условность термина «свобода волеизъявления», поскольку свобода воли и свобода выбора человека всегда ограничены определенными обстоятельствами, что уже само по себе исключает свободу в ее классическом понимании.
Отсюда можно сделать вывод, что влияние конкретной ситуации на волеизъявление пострадавшего не умаляет добровольности его согласия, за исключением тех случаев, когда активную роль в возникновении и развитии ситуации играет умышленное поведение заинтересованных лиц.
Что касается действий третьих лиц, направленных на получение согласия пострадавшего посредством принуждения или обмана, то этот вопрос в науке не имеет однозначного ответа.
Некоторые авторы полагают, что данное обстоятельство не исключает признака добровольности согласия, поскольку оно не вызывается действиями причинителя вреда[185]. Другие, напротив, отмечают, что если принудительные действия третьих лиц носят умышленный и целенаправленный характер, их наличие будет исключать добровольность согласия. Очевидно, подобные точки зрения носят излишне категоричный и односторонний характер.
Полагаем, что не является добровольным то согласие, которое дано пострадавшим в результате обмана и принудительных действий третьих лиц, если обман и принуждение охватывались сознанием и волей причинителя вреда.
Принятие подобной позиции вызывает ряд новых вопросов, в частности о том, будут ли названные третьи лица нести уголовную ответственность.
Думается, что в случаях причинения вреда с согласия пострадавшего, данного в результате принуждения или умышленного обмана со стороны третьих лиц при наличии у последних сговора с причинителем, согласие будет признаваться вынужденным, а причинение вреда – преступным. Непосредственный причинитель вреда понесет уголовную ответственность как исполнитель, а лица, принудившие пострадавшего дать согласие, – как пособники преступления, поскольку они своими действиями устраняли препятствия к совершению преступления в виде возможного сопротивления пострадавшего.
Исчерпывающий ответ на последний из поставленных вопросов дал Л. С. Белогриц-Котляревский. Ученый писал, что «вынужденное обманом или принуждением согласие не есть согласие в собственном смысле; но природа его сохраняется, если оно было добыто просьбой, мольбой»[186]. Являясь по существу формами психического воздействия причинителя вреда на потенциального пострадавшего, уговоры, просьба и мольба существенно не ограничивают свободу выбора личности и не носят принудительного характера. Это обстоятельство дает все основания полагать, что уговоры, мольба и просьбы не исключают добровольности данного под их давлением согласия.
Своевременность дачи согласия. Несмотря на очевидную значимость этого признака, в теории нет единства мнений относительно того, в какой момент пострадавший должен дать согласие на причинение вреда собственным интересам.
Так, по мнению С. В. Познышева, «согласие обязано быть дано не по совершении, а до совершения деяния, так как, согласно указанному критерию, важен момент, в который субъект определялся к своему деянию, решался приступить к его совершению; важно, решился ли он с сознанием ненасильственности в отношении другого лица его действий, соответствия их воле другого лица, или нет»[187].
В. И. Колосова и Е. О. Маляева утверждают, что «согласие должно быть дано до или во время совершения действий, внешне подпадающих под уголовно-правовые нормы, т. е. до получения лицом имущества в свое распоряжение, до полового акта при изнасиловании, до повреждения или уничтожения имущества (кроме общеопасных способов уничтожения)»[188].
Аналогичную позицию занимал Н. С. Таганцев. Он указывал на необходимость того, чтобы «согласие было дано или прежде, или во время совершения деяния… Согласие необходимо отличать от прощения, обусловливающего прекращение дела при преступных деяниях, преследуемых в порядке частного обвинения»[189].
В. И. Михайлов более строго подходит к трактовке признака своевременности согласия и ограничивает его во временном отношении допреступной ситуацией. Автор отмечает: «Согласие должно быть дано до начала совершения вредоносных действий. Оно не имеет обратной силы. Согласие на совершение действий, причиняющих вред интересам лица, является действительным в течение определенного времени, по истечении которого оно становится недействительным. Срок действия согласия оговаривается специально или усматривается из обстановки его дачи. Отмененное согласие исключает совершение в дальнейшем действий, предусмотренных первоначально»