Данная позиция представляется нам более обоснованной.
Думается, своевременным должно признаваться лишь то согласие пострадавшего, которое дано им в ответ на просьбу о причинении вреда до совершения самого деяния. Если согласие дано в процессе причинения вреда, начатого без согласия пострадавшего, его нельзя признать обстоятельством, исключающим общественно опасный характер деяния. Этому есть ряд объяснений.
Во-первых, начало совершения деяния в отсутствие согласия пострадавшего характеризует поступок как объективно противоправный.
Во-вторых, лицо, решаясь приступить и приступая к причинению вреда в отсутствие выраженного согласия потерпевшего, действует умышленно, в полной мере осознавая и общественную опасность, и противоправность совершаемого деяния. Это обстоятельство исключает возможность признания выраженного в процессе совершения деяния согласия обстоятельством, исключающим преступность деяния.
Следует заметить, что эта позиция нашла свое отражение в проекте Уголовного кодекса РФ, где в ч. 1 ст. 47 содержалось следующее положение: «Не является преступлением действие (бездействие) лица, причинившего вред законным и находящимся в свободном распоряжении личным или имущественным интересам другого вменяемого и дееспособного лица при условии его действительного, добровольного и предварительного согласия».
Признак своевременности в теории уголовного права нередко рассматривается в рамках анализа наличности согласия пострадавшего.
Наличие согласия, по мнению многих ученых, выражается в том, что оно предшествует поведению третьих лиц в отношении согласившегося либо не выражает возражения против уже начатых действий[191].
По мнению А. В. Сумачева, наличность согласия как признак его общего понятия означает, что оно дано до начала совершения обусловленного им деяния[192].
Понимая под наличностью «присутствие, количество чего-нибудь на данное время»[193], трудно согласиться с теми учеными[194], которые своевременность и наличность согласия пострадавшего рассматривают как идентичные по содержанию признаки.
По справедливому замечанию Н. С. Таганцева, «наличность согласия должна быть доказана, но при этом вовсе не требуется, чтобы согласие было прямо выражено пострадавшим, так как часто вполне достаточно согласия молчаливого, подразумевающего или заявленного конклюдентными действиями»[195].
С этой позицией соглашается А. Н. Красиков. Он, в частности, отмечает, что «в связи с определением наличности согласия потерпевшего важным моментом является вопрос о формах выражения согласия, о моменте его признания и отказе от согласия»[196].
Если наличность согласия определяется через время и форму его выражения, то своевременность определяет лишь временные промежутки, в рамках которых согласие пострадавшего может являться обстоятельством, исключающим преступность деяния.
Конкретность согласия. В русском языке под конкретностью понимается «реальное существование, точное и конкретное определение»[197] , «точное, прямое, предметное выражение»[198] .
В уголовном праве конкретность согласия выражается в том, что волеизъявление пострадавшего должно иметь четко определенный характер. Одни авторы первостепенное значение придают тому обстоятельству, что согласие «относится к определенному времени и действию»[199], тем самым допуская рассмотрение конкретности и своевременности как общей и частной категорий.
Другие ученые видят конкретность согласия в его обращении к «конкретному благу, которое его носитель разрешает нарушить»[200] .
Третьи рассматривают данный признак более широко и понимают под ним согласие пострадавшего на причинение конкретного вреда собственным интересам в конкретном месте, в конкретный момент времени и конкретным лицом[201]. Как отмечает Л. С. Белогриц-Котляревский, «согласие или заявленное желание может относиться к определенному лицу. В этом случае совершение преступления по согласию не тем лицом, к кому оно относилось, не может давать право на исключение или смягчение ответственности»[202].
По нашему мнению, согласие только тогда следует признавать конкретным, когда оно включает в себя полную осведомленность потенциального пострадавшего относительно тех благ, которым будет причинен вред, и последствий причиненного вреда.
В случае выражения согласия на причинение вреда собственным интересам пострадавший должен в полной мере осознавать, какие блага он позволяет нарушить. Если лицо, заручившись согласием потенциального пострадавшего на причинение вреда определенным благам в строго определенных объемах, умышленно нарушает иные интересы и блага либо причиняет вред больший, нежели оговоренный с пострадавшим, совершенное им деяние будет признаваться преступным, а согласие – недействительным.
Помимо осознания пострадавшим характера благ, которые он разрешает нарушить, и последствий деяния большое значение может иметь также полная осведомленность пострадавшего относительно иных обстоятельств, имеющих для него принципиальное значение. Среди таких обстоятельств следует выделить следующие:
– способ причинения вреда. Российское законодательство не ограничивает полномочия лица в отношении его чести, достоинства деловой репутации, личной неприкосновенности, неприкосновенности частной жизни и иных личных неимущественных прав и нематериальных благ. Лицо может по своему усмотрению принять решение об ограничении своих прав другими лицами, при этом особо оговорив способ такого ограничения;
– способ причинения вреда, а равно ограничения прав граждан может быть оговорен также в специальных нормативных актах. Так, в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 14 Закона РФ от 18 апреля 1991 г № 1026-I «О милиции», применение специальных окрашивающих средств на объектах собственности в целях выявления лиц, совершающих преступления, возможно только с разрешения собственника. Причем при отсутствии согласия лица на ограничение его законных прав посредством применения окрашивающих средств расценивается как противоправное;
– место и время осуществления действий, на которые получено согласие. Полная осведомленность пострадавшего относительно места и времени ограничения его прав имеет, как правило, принципиальное значение в случаях оперативного вмешательства, донорства, при занятиях спортом ит. д.;
– личность причинителя вреда. Как показывает практика, полная осведомленность лица относительно личности причинителя вреда имеет большое значение при умалении чести и достоинства человека.
Выделение данных деяний в особую группу объясняется и спецификой личных нематериальных благ, на которые осуществляются посягательства, и особенностями последствий подобных посягательств. Как справедливо отмечал Н. С. Таганцев, «выражение презрения к личности другого необходимо предполагает унизительность данного обхождения в глазах, как оскорбителя, так и оскорбленного: обида не существует, как скоро кто-нибудь находит обращенные к нему слова не оскорблением, а похвалой»[203].
Действительно, специфика последствий умаления чести и достоинства, благ, сочетающих в себе «элементы субъективного, т. е. сознания человеком своего достоинства, и элементы объективного – положительную оценку достоинства другими»[204], в случае согласия лица не позволяет усматривать в содеянном унижение его чести и достоинства, поскольку в данном случае исключается сам факт унижения.
При этом особую роль для согласившегося играет значимость личностных факторов субъекта, осуществляющего объективно унизительные действия. Если лицо дает согласие конкретному лицу на совершение в отношении себя объективно унизительных действий, то таковые не признаются преступными на том основании, что отсутствует сам факт наступления последствий.
В случаях, когда те же действия осуществляются ненадлежащим субъектом (при условии, что личностные качества последнего имеют принципиальное значение для согласившегося), налицо уголовно наказуемое причинение вреда чести и достоинству личности.
Однако помимо личности того, кто совершает унизительные действия, уголовно-правовое значение имеют также личностные признаки согласившегося. Речь идет о случаях, когда объективно унизительные действия совершаются в отношении специальных категорий граждан в связи с исполнением ими определенных профессиональных обязанностей. Однако в подобных ситуациях следует говорить не о признаке конкретности, а о признаке допустимости согласия.
В рамках анализа конкретности нельзя обойти вниманием проблему формы выражения согласия.
Раскрывая этот вопрос в рамках анализа действительности согласия, В. В. Сверчков отмечает, что «согласие образует лишь надлежаще оформленное волеизъявление потерпевшего на причинение ему вреда. Например, контракт со спортивным клубом на участие в тренировках и соревнованиях по боксу или письменное заявление пациента на проведение в отношении него невынужденной (например, косметической) операции»[205].
Категоричную позицию занимает В. И. Михайлов. По его мнению, «причинение вреда интересам лица с его согласия будет являться правомерным только при соблюдении предписанных законом процедуры и формы (устной или письменной). Например, согласие лица на нарушение тайны телефонных переговоров исключает противоправность в причинении вреда, если прослушивание осуществляется по основаниям и в порядке, предусмотренным Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности”, при наличии угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме»