Самый веский довод противников дополнения главы 8 УК новым обстоятельством («согласие лица») заключается в том, что обстоятельства, исключающие преступность деяния, определяют основания непреступности деяния, а не условия его ненаказуемости. Что же касается согласия пострадавшего, то оно «может иметь, с одной стороны, качество одной из предпосылок возникновения основания для причинения такого вреда, с другой – качество одного из необходимых условий признания вредопричиняющего деяния непреступным. Но и в первом, и во втором случаях согласие (волеизъявление) как таковое не является именно основанием (состоянием) для возникновения права на причинение вреда»[229].
1. Очевидно, если основание возникновения права на нее оборону, на задержание преступника, на причинение вреда в имущественным интересам другого вменяемого лица при условии добровольного, конкретного, истинного и предварительного характера выражения согласия пострадавшего.
2. Превышением пределов допустимого причинения вреда с согласия пострадавшего признаются умышленные действия в форме нарушения прав и интересов, не находящихся в свободном распоряжении пострадавшего, но обусловленные его согласием.
3. Причинение вреда интересам пострадавшего при нарушении условия добровольного, конкретного, истинного или предварительного характера выражения согласия пострадавшего влечет уголовную ответственность на общих основаниях».
Думается, исследование проблемы согласия пострадавшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния, будет неполным без его рассмотрения сквозь призму материального и формального признаков преступления.
Как известно, преступное деяние представляет собой единство общественной опасности и противоправности. Это единство отражает диалектику соотношения содержания и формы. Совершение деяний, не обладающих единством содержания (в нашем случае – общественной опасности) и формы (уголовной противоправности), свидетельствует об их правомерности.
Исследуя обстоятельства, исключающие преступность деяния, через анализ общественной опасности и противоправности, авторы по-разному подходят к определению их правовой природы.
Так, обстоятельствами, исключающими преступность деяния, некоторые ученые считают все те обстоятельства, при наличии которых деяния хотя формально и соответствуют признакам преступления, но не влекут уголовной ответственности. По такому родовому признаку объединяются далеко не однородные по общественной значимости и юридической природе обстоятельства.
Например, Т. Г. Шавгулидзе делит деяния на две группы: те, которые не лишены общественно опасного характера, и те, которые исключают общественную опасность деяния[230]. Выделив в каждой из групп множество подгрупп, исследователь четко не определяет юридических критериев классификации и ограничивается лишь перечислением обстоятельств, исключающих уголовную ответственность.
Более последовательно к построению классификации подошел И. И. Слуцкий. Он выделяет следующие группы обстоятельств: те, в которых ярко выражена общественная полезность и правомерность, и те, которые хотя и исключают общественную опасность и наказуемость деяния, но не делают их в ряде случаев полезными и правомерными; физическое принуждение и непреодолимая сила[231].
Рассматривая основания, исключающие преступность деяния, С. Г. Келина подразделяет их на деяния, исключающие общественную опасность, противоправность или виновность[232].
Оставляя за рамками настоящей работы анализ различных видов типологизации обстоятельств, исключающих преступность деяния, подчеркнем, что наиболее приемлемой для раскрытия правовой природы согласия пострадавшего является классификация, предложенная Ю. В. Баулиным.
Ю. В. Баулин выделяет следующие группы обстоятельств, исключающих преступность деяния:
1. Поступок обладает присущей преступлению степенью опасности, однако по каким-либо причинам не предусмотрен уголовным законом. Здесь целесообразно говорить об обстоятельствах, исключающих уголовную противоправность деяния.
2. Деяние, формально соответствует признакам определенного состава преступления, но по своему содержанию лишено общественной опасности.
3. Общественно значимый поступок, внешне напоминая преступление, в отличие от него характеризуется положительным социально-политическим содержанием и соответствует признакам юридической формы правомерного поведения. Следовательно, третья группа оснований – это основания, исключающие общественную опасность и противоправность деяния[233].
При этом согласие потерпевшего исследователь относит к обстоятельствам третьей группы. Но данная позиция в науке не является единственной.
Так, одни авторы придают согласию качество обстоятельства, исключающего общественную опасность деяния[234], другие – исключающего его противоправность[235], а третьи – преступность вообще[236]. Разногласия, по нашему мнению, объясняются тем, что ученые по-разному подходят к оценке соотношения общественной опасности и противоправности деяния.
Не вдаваясь в сущность этих разногласий, обоснуем собственный взгляд на правовую природу согласия пострадавшего.
Исходя из того, что проблема общественной опасности и противоправности деяния требует самостоятельного научного исследования, в рамках настоящей работы ограничимся указанием на сущностные черты этих категорий, позволяющие раскрыть правовую природу согласия пострадавшего.
Общественная опасность относится к традиционным и вместе с тем наиболее спорным категориям уголовного права.
Например, Н. С. Таганцев рассматривал ее в трех основных аспектах:
– как вид преступных последствий;
– как момент развивающейся вредоносной деятельности;
– как один из существенных признаков, «определяющих самое понятие уголовно наказуемой неправды»[237].
В современной доктрине общественная опасность рассматривается в двух основных направлениях: в сравнении с вредоносностью деяния и через изучение обусловливающих ее факторов.
Большинство ученых отождествляют опасность и вредоносность, понимая под ними «объективную способность деяния нарушать интересы общества»[238]. Они выделяют две формы проявления общественной опасности: реальное причинение вреда и угрозу его причинения.
Как отмечает Ю. А. Демидов, «понятие общественной опасности выражается не столько в ущербе или угрозе его причинения объектам уголовно-правовой охраны, сколько в направленности деяния против основных социальных ценностей»[239].
Более оригинальную позицию занимает П. А. Фефелов. Ученый видит сущность общественной опасности в ее способности служить «социальным прецедентом»[240], хотя таким свойством может обладать и законопослушное поведения.
Наиболее последовательно к оценке общественной опасности подходил Н. Д. Дурманов, который еще в 1948 г. определил ряд принципиальных признаков, лежащих в основе этого правового феномена:
1) признание деяния преступлением предполагает его отрицательную оценку государством;
2) обязательным условием наличия общественной опасности деяния является посягательство на охраняемый правом объект. При этом степень вероятностного ущерба для защищаемого объекта определяется не только степенью риска, которому подвергает отдельное посягательство конкретный объект, но и другими обстоятельствами, в частности распространенностью вредоносного посягательства;
3) деяние является общественно опасным не вне времени и пространства, а в конкретных условиях места, времени и обстановки его совершения;
4) обстоятельствами, определяющими опасность деяния, являются также способ и обстановка его совершения;
5) большое значение имеет отношение субъекта к объекту;
6) опасность деяния предполагает причинение или хотя бы возможность причинения вреда объекту, на который посягательство направлено;
7) к числу существенных обстоятельств, определяющих общественную опасность деяния, должны быть отнесены обстоятельства, касающиеся его субъекта и субъективной стороны[241].
По существу соглашаясь с данной позицией, мы не можем признать вполне справедливым определение признаков общественной опасности деяния через его субъективные признаки. Понимание общественной опасности как вредоносности не позволяет усматривать связь между ней и признаками субъективной стороны посягательства. Иными словами, если суть общественной опасности деяний состоит в их способности причинять вред или создавать угрозу его причинения, то, очевидно, вред и является показателем опасности.
Трудно объяснить, почему степень общественной опасности посягательства повышается, если лицо ранее уже совершало какое-либо преступление или правонарушение. Получается, общественная опасность деяния обусловливается тем, чего при его совершении уже не существует. По нашему мнению, рассмотрение опасности посягательства сквозь призму его субъективных признаков в конечном итоге приводит к ее отождествлению с опасностью личности посягающего.
Рассматривая общественную опасность как свойство, выражающее способность деяния служить источником вредоносности, полагаем, что не только наличие этого свойства, но и его величина обусловливается спецификой объекта преступного посягательства.
Последний определяет и такой признак преступления, как противоправность. Оставляя за рамками настоящей работы анализ формальных, материальных и материально-формальных определений понятия «противоправность», уделим внимание проблеме его взаимосвязи с признаком предусмотренности деяния в законе.