Отказ от традиционного рассмотрения этой уголовно-правовой категории имеет свои причины, которые заключаются как в логике изложения материала, так и в самой методологической основе проблемы определения правовой сущности согласия пострадавшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния.
Актуальным видится вопрос: в чем проявляется сущность противоправности: в несоответствии деяния нормам права (правопорядку в целом) или в соответствии деяния уголовному закону?
Если, называя деяние противоправным, рассматривать его как нарушение норм права вообще, необходимо будет заключить, что Уголовный кодекс РФ устанавливает ответственность за все без исключения правонарушения, а по объему регулирования и охраны общественных отношений стоит выше Конституции РФ.
Думается, при определении противоправности следует исходить из предусмотренности деяния в уголовном законе. Не останавливаясь подробно на анализе доктринальных позиций и законодательных дефиниций, посвященных данной проблеме, отметим, что соответствие деяния уголовному закону представляет собой его соответствие конкретному составу преступления.
Отсюда: противоправность деяния есть не что иное, как наличие у поступка определенных признаков, которые, с точки зрения законодателя, свидетельствуют об общественно опасном характере данных действий.
Понимание противоправности как соответствия деяния не составу преступления, а определенному уголовно-правовому запрету, закрепленному в диспозиции соответствующей статьи[242], не позволяет считать правомерными действия в случае абсолютного совпадения признаков запрещенного уголовным законом деяния и деяния, дозволенного в другой области права (например, в случае правомерного причинения вреда пострадавшему с его согласия).
Определение противоправности через соответствие деяния составу преступления позволяет разрешить данную проблему посредством указания на тот элемент состава, который отсутствует в социально позитивном или дозволительном поступке.
Если исходить из уголовно-правовой оценки согласия пострадавшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния, возникает вопрос о том, отсутствие какого элемента состава исключает признак противоправности.
При совершении с согласия пострадавшего деяний, предусмотренных нормами Особенной части УК РФ, вменяемым лицом, достигшим возраста уголовной ответственности и сознающим характер содеянного, очевидным является наличие таких элементов состава, как субъект, субъективная и объективная стороны. Что касается объекта преступления, то именно он, на наш взгляд, отсутствует.
Связав проблему общественной опасности с объектом преступления и положив в основу определения последнего решение вопроса о сущности и направленности вреда, который может быть причинен или причиняется преступлением, мы пришли к следующему выводу: вред – это не объективные изменения действительности, произошедшие вследствие преступления, а их оценка, отражающая значимость данных изменений для людей.
Придерживаясь аналогичной точки зрения на проблему преступного вреда, Г. П. Новоселов обоснованно отмечает: «Полагая, что в понятии вреда всегда отражается не просто физическая характеристика последствий, а их социальная оценка, осуществляемая людьми с точки зрения их интересов, есть все основания утверждать: преступление причиняет или создает угрозу причинения вреда не чему-либо, а кому-то, и, следовательно, как объект преступления нужно рассматривать не что-то, а кого-то»[243].
Очевидно, одни и те же изменения окружающего мира могут иметь неодинаковое, даже противоположное значение для разных лиц, объективно понесших ущерб.
В случае согласия пострадавшего на нарушение его законных благ производимая им оценка наступивших последствий не позволяет говорить о наличии объекта преступления. Отсутствует преступный вред и, следовательно, общественная опасность деяния.
Более того, отсутствие объекта исключает состав преступления, а его отсутствие, в свою очередь, – противоправность деяния.
Все вышеизложенное позволяет определить согласие пострадавшего как обстоятельство, исключающее и общественную опасность, и противоправность деяния.
В этой связи особую актуальность приобретает проблема определения пределов правомерности деяний, совершенных с согласия жертвы.
Способы непреступного причинения вреда с согласия пострадавшего
Ранее отмечалось, что пределы допустимого отчуждения прав личности необходимо определять в зависимости от ценности для пострадавшего и общества отчуждаемого права, а равно от общественной значимости способов его нарушения.
Признавая необходимость типологизации правомерных способов причинения вреда с согласия пострадавшего, считаем методологически оправданной их типологизацию на основе специфики правового регулирования проблемы. В этой связи важным представляется рассмотрение вопроса о значении согласия, данного пострадавшим при осуществлении медицинской деятельности.
Способы причинения вреда при производстве медицинской деятельности можно условно разделить на следующие группы:
– медицинское вмешательство в отношении больных (лечение, врачевание);
– медицинское вмешательство в отношении здоровых, которое, в свою очередь, подразделяется на такие способы причинения вреда, как искусственное оплодотворение или прерывание беременности, донорство, медицинский эксперимент, производство аборта и пр.
Подчиняясь логике исследования, заострим внимание на лечении больных. Правовое регулирование данной проблемы осуществляется в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г Нарушение обозначенных в данном нормативном акте условий правомерности в случаях, если деяние привело к причинению уголовно значимого вреда, может повлечь наступление ответственности, в том числе уголовной.
Как известно, теория права различает три вида уголовной противоправности: прямая – непосредственное запрещение уголовным законом соответствующего действия, смешанная – признание действия запрещенным уголовным законом, «в связи с тем и постольку, поскольку оно признано противоправным другими отраслями права», и условная противоправность действий, которые в обычных условиях общественно полезны и вред причиняют лишь в сравнительно редких случаях, в связи с чем подробно регламентировать их нормами права не представляется возможным[244].
Для большинства общественно опасных посягательств, совершаемых медицинскими работниками в процессе профессиональных занятий, характерна так называемая условная противоправность. Речь идет о деяниях, получивших в литературе название «неправильное врачевание»[245]. Их противоправность не вполне очевидна, поскольку специфика медицинской деятельности не позволяет рассматривать даже смерть как достаточное условие для признания действий медицинских работников противоправными.
Наступление тяжких последствий при наличии причинной связи между ними и действием медицинского работника еще не дает оснований для оценки деяния как противоправного. Необходимо еще и третье условие – неправильность самого медицинского действия.
Рассуждая «от противного» и исследуя проблему правомерности медицинского риска через анализ противоправности врачебной ошибки, В. И. Самароков среди условий правомерности лечения больного выделяет следующие: «рискованные действия совершаются медицинским работником для сохранения и укрепления здоровья, спасения жизни конкретного больного… совершенное специалистами рискованное действие соответствует современным достижениям медицинской науки и практики; сохранение и укрепление здоровья, спасение жизни больного не может быть достигнуто не связанными c риском действиями, медицинский работник в условиях риска предпринимает все возможные меры для предотвращения вреда здоровью или угрозы жизни больного. ни одно лицо не может подвергаться лечению в условиях риска без его действительно свободного и четко выраженного согласия» [246].
А. Н. Красиков дает более развернутую характеристику и выделяет два основания правомерности деяний медицинских работников: 1) дозволенность с точки зрения государства предпринятых медицинским работником мер по профилактике и лечению болезни; 2) согласие пациента на совершение в отношении него всех медицинских манипуляций[247].
По мнению Ф. Ю. Бердичевского, «медицинское вмешательство, предпринятое в порядке новаторства, должно удовлетворять следующим условиям:
1) прежде всего оно должно быть осуществлено в интересах больного, т. е. в целях его излечения;
2) новаторские средства и методы медицинского вмешательства во всех случаях, когда это возможно, должны пройти достаточную предварительную проверку на животных»[248].
Анализируя правомочия граждан при оказании медико-социальной помощи (ст. 30 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан), А. В. Сумачев заключает, что условиями правомерности лечения больного как одного из способов причинения уголовно значимого вреда с согласия лица являются: информированность пациента о состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения[249].
Признавая, что каждая из рассмотренных позиций имеет право на существование, мы вместе с тем не можем считать достаточным и методологически оправданным выделение перечисленных выше условий применительно к анализу института согласия потерпевшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Иначе придется согласиться с тем, что лечение больного имеет самостоятельное уголовно-правовое значение, а не является одним из способов причинения вреда при наличии такого исключающего уголовную ответственность обстоятельства, как согласие пострадавшего.