В этой связи обоснованным видится разделение условий правомерности лечения на две большие группы:
– характеризующие дозволенность этих мер с точки зрения государства;
– характеризующие волеизъявление больного.
Анализ законодательства и научно-практических материалов позволяет к первой группе причислить следующие условия:
1) действия медицинских работников направлены на сохранение и укрепление здоровья либо на спасение жизни конкретного больного;
2) сохранение и укрепление здоровья, спасение жизни больного не может быть достигнуто не связанными с риском действиями;
3) действия врачей соответствуют современным достижениям медицинской науки и практики;
4) медработник в условиях риска предпринимает все возможные меры для предотвращения вреда здоровью или угрозы жизни больного.
Что касается условий правомерности медицинского вмешательства, характеризующих волеизъявление пострадавшего, то их целесообразно рассмотреть в соответствии с определенными ранее признаками действительности, добровольности, своевременности, конкретности, истинности и допустимости согласия и выделить следующие группы:
1) условия, характеризующие действительность согласия. В соответствии со ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан согласие на медицинское вмешательство дает лицо, достигшее возраста 15 лет. Согласие на медицинское вмешательство в отношении лиц, не достигших возраста 15 лет, и граждан, признанных в установленном законом порядке недееспособными, дают их законные представители после сообщения им сведений, предусмотренных частью первой ст. 31 Основ;
2) условия, характеризующие конкретность согласия. Пациент может дать согласие только в случае, если он в должной степени информирован о состоянии своего здоровья, в частности располагает сведениями о результатах обследования, о наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, о методах лечения, связанном с ними риске, о возможных вариантах медицинского вмешательства, об их последствиях и результатах лечения;
3) условия, характеризующие иные признаки согласия. Требования добровольности, своевременности, истинности и допустимости волеизъявления лица на производство медицинского вмешательства нашли свое отражение в перечне прав граждан на оказание медико-социальной помощи, закрепленном в ст. 30 Основ. Особого внимания заслуживает возможность медицинского вмешательства при условии предварительного информированного добровольного согласия и отказ от такового.
Ввиду стремительного развития медицинской науки, появления новых методов диагностики и лечения, развития научно-технической мысли в области медицины актуальным становится вопрос о правовой оценке медицинского вмешательства в отношении здорового человека. При этом наиболее значимыми являются проблемы правовой регламентации трансплантации органов и тканей человека, производства эксперимента, стерилизации, прерывания беременности, искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона.
Нормативное регулирование трансплантации органов и тканей человека осуществляется на основании Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» от 22 декабря 1992 г.
В теории уголовного права проблему правомерности причинения вреда с согласия пострадавшего при трансплантации рассматривают параллельно с вопросом правомерности донорства крови[250].
В частности, в качестве критериев правомерности донорства крови и трансплантации органов и тканей И. Л. Горелик и А. Н. Красиков называют следующие условия: больному нельзя оказать помощь иными средствами, кроме пересадки органов и тканей; вред, причиняемый при этом донору, меньший, чем предотвращенный вред для больного-реципиента[251].
В связи с бурным развитием трансплантологии юридическая практика разработала ряд условий, при соблюдении которых действия врачей при изъятии крови и ее компонентов, а равно органов и тканей у доноров следует признавать правомерными.
В частности, критерии правомерности донорства крови и ее компонентов логически вытекают из положений Закона РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 9 июля 1993 г. В их числе можно выделить следующие:
– донорство крови и ее компонентов есть свободно выраженный добровольный акт;
– донором крови и ее компонентов может быть каждый дееспособный гражданин в возрасте от 18 до 60 лет, прошедший медицинское обследование;
– взятие от донора крови и ее компонентов допустимо только при условии, если здоровью донора не будет причинен вред; запрещена продажа донорской крови и ее компонентов и препаратов из донорской крови в другие государства в целях извлечения прибыли.
Практически такие же условия характеризуют правомерность трансплантации органов и тканей человека. Следуя предложенной ранее градации условий правомерности медицинского вмешательства, выделим в их числе те обстоятельства, которые раскрывают признаки согласия донора при трансплантации:
– признак действительности. Следует отметить, что применительно к донорству и трансплантации органов и тканей законодательство РФ устанавливает достаточно высокий минимальный возраст субъекта согласия – 18 лет, что, на наш взгляд, является скорее исключением из правил действительности согласия и обусловлено высокой вероятностью тяжких последствий для донора.
Так, в соответствии со ст. 3 Закона «О трансплантации органов и (или) тканей человека» изъятие органов и (или) тканей для трансплантации не допускается у живого донора, не достигшего 18 лет, а равно у лица, признанного в установленном порядке недееспособным. Исключением из правил можно, пожалуй, признать лишь пересадку костного мозга, которая в случае причинения существенного вреда должна оцениваться в рамках института крайней необходимости;
– признак добровольности. Во избежание понуждения человека к трансплантации, в законе содержится специальное указание, что изъятие органов не допускается у лица, находящегося в служебной или иной зависимости от реципиента (ст. 3);
– признаки своевременности, конкретности и истинности согласия находят свое отражение в законодательном предписании, согласно которому трансплантация осуществляется, если донор свободно и сознательно в письменной форме выразил согласие на изъятие органов и (или) тканей (ст. 3 Закона).
Определение пределов правомерности причинения вреда при трансплантации видится еще более актуальным ввиду закрепления в ст. 120 УК РФ уголовно-правового запрета на принуждение донора к изъятию органов или тканей для трансплантации.
Во избежание возможных трудностей при разграничении правомерных и противоправных случаев трансплантации органов или тканей следует более детально подойти к регламентации этого уголовно-правового запрета и посредством установления признаков согласия донора сформулировать диспозицию ст. 120 УК РФ следующим образом:
«1. Склонение лица к изъятию органов или тканей для трансплантации при отсутствии признака действительности, своевременности, конкретности или истинности согласия, а равно совершенное с применением насилия либо угрозой его применения…»
Подобная законодательная новелла существенным образом расширит сферу применения уголовного закона и позволит четко обозначить пределы правомерности причинения вреда при трансплантации. Более того, на основе данной диспозиции станет возможной уголовно-правовая оценка склонения несовершеннолетнего и недееспособного лица к трансплантации, а равно квалификация изъятия органов на основе сфальсифицированного согласия или согласия, полученного за плату.
В теории и практике уголовного права значимым является вопрос о правомерности проведения медицинского эксперимента с согласия человека.
Как справедливо отмечает Ф. Ю. Бердичевский, «эксперимент – это весьма существенная сфера медицинской деятельности, которую уголовному праву нельзя не учитывать, поскольку на практике любое экспериментирование над человеком стоит вне закона»[252].
Пытаясь определить условия правомерности экспериментирования, М. Д. Шаргородский еще в 1948 г. отмечал, что «при рассмотрении вопроса о вреде, причиненном врачом в результате применения новых методов лечения, следует исходить из того, что экспериментирование является необходимым в области медицины. Однако для применения нового лечебного средства или метода к больному должно быть получено согласие последнего или его законных представителей, т. е. для экспериментирования должны быть, во всяком случае, признаны действующими те правила, которые имеют место в отношении хирургических операций… Если согласия больного или его законных представителей получено не было, а результатом эксперимента явилась смерть или вред здоровью пациента, врач может отвечать как за неосторожное преступление против жизни и здоровья, так и за преступление, совершенное с эвентуальным умыслом»[253].
Рассматривая условия правомерности причинения вреда здоровому человеку в порядке медицинского эксперимента, следует отметить, что в теории уголовного права данная проблема не получила однозначного разрешения. Более того, с закреплением в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, обоснованного риска, возникли трудности в разграничении данных уголовно-правовых институтов.
Так, например, М. Н. Малеина выделяет следующие условия правомерности производства эксперимента: 1) полная предварительная информация о предстоящем эксперименте (необходимость предоставления полной информации о целях, методах, продолжительности, ожидаемом результате, побочном эффекте и другом возможном риске);
2) свободное письменное согласие гражданина – объекта исследования (чтобы исключить скрытые формы принуждения, вводится запрет на проведение биомедицинских исследований с привлечением в качестве объекта задержанных, заключенных под стражу, отбывающих наказание в местах лишения свободы либо заключенных под административный арест); 3) предварительное проведение лабораторного эксперимента (научная обоснованность эксперимента должна быть подтверждена разработанной методикой (оформленной протоколом или другим документо