м), показаниями медицинских приборов, кино-, фотоаппаратуры, иной техники либо показаниями свидетелей или наблюдателей); 4) осуществление эксперимента в учреждении государственной или муниципальной системы здравоохранения (либо под контролем этих учреждений, когда речь идет о проведении исследования в космосе, под землей, под водой и т. п.)[254].
Признавая приведенный автором перечень неполным, А. В. Сумачев в числе необходимых и достаточных условий правомерности причинения вреда при проведении эксперимента называет следующие:
1) возможность причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека, но не смерти;
2) причинение вреда необходимо для достижения общественно полезной цели;
3) эксперимент должен быть научно обоснованным;
4) наличие согласия лица на участие в эксперименте в качестве объекта (согласие на причинение вреда);
5) проведение эксперимента под контролем государства[255].
Полагая, что проблема правомерности производства эксперимента является настольно актуальной и дискуссионной, что требует самостоятельного научного исследования, в рамках настоящей работы ограничимся лишь указанием на те условия правомерности экспериментирования, которые характеризуют волеизъявление лица – объекта исследования.
В их числе можно выделить условия, характеризующие:
– конкретность согласия. В соответствии со ст. 43 Основ законодательства об охране здоровья граждан лицо должно иметь полную предварительную информацию о целях, методах, продолжительности, ожидаемом результате, побочном эффекте и другом возможном риске производства эксперимента;
– добровольность, своевременность и конкретность согласия. О необходимости наличия данных признаков свидетельствует обязательность свободного, предварительного и письменного согласия лица – объекта эксперимента.
Нерешенным остается вопрос о законодательном закреплении действительности согласия. Широта спектра поставленных перед медицинским экспериментированием задач не позволяет нормативно ограничить возраст объектов исследования.
В этой связи возможна следующая правовая оценка деяний: если тяжкий вред или вред средней тяжести причинены вменяемому лицу, достигшему возраста 16 лет, с его согласия при производстве эксперимента – деяние следует оценивать по правилам о причинении вреда с согласия пострадавшего, а при отсутствии признака действительности согласия – по правилам, касающимся обоснованного риска.
В настоящее время существенно возросла роль медицины в регулировании репродуктивной деятельности. В этой связи особую актуальность приобретает проблема определения границ правомерности искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, медицинской стерилизации и искусственного прерывания беременности.
В России условия правомерности проведения искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона закреплены на уровне медицинского законодательства.
Опираясь на анализ ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан и инструкцию «О применении метода искусственной инсеминации женщин спермой донора по медицинским показаниям и метода экстракорпорального оплодотворения и переноса эмбриона в полость матки для лечения женского бесплодия»[256], можно предположить, что условиями правомерности искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, относящимися к выражению волеизъявления лица, являются:
– специальное условие действительности согласия: каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона;
– конкретность, своевременность и истинность согласия: обязательное наличие письменного предварительного согласия. Женщина имеет право на информацию о процедуре искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, о медицинских и правовых аспектах ее последствий, о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора, предоставляемую врачом, осуществляющим медицинское вмешательство.
Примечательно, что согласно ст. 35 Основ незаконное проведение искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона влечет за собой уголовную ответственность, установленную законодательством РФ, в то время как в УК РФ отсутствует соответствующий уголовно-правовой запрет.
Наблюдается серьезная правовая коллизия, выход из которой практика находит в том, что при наступлении общественно опасных последствий деяние квалифицируется как неосторожное преступление.
Подобное решение проблемы неприемлемо по двум причинам.
Во-первых, исходя из смысла ст. 35 Основ, при незаконном проведении искусственного оплодотворения наказуемо должно быть само деяние, независимо от наступления общественно опасных последствий.
Во-вторых, оценка правоприменителем в качестве неосторожных преступлений незаконного искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, которые всегда совершаются умышленно, есть не что иное, как применение уголовного закона по аналогии.
Думается, что разрешить коллизию возможно лишь путем установления уголовно-правового запрета на незаконное производство искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона. В этой связи полезным может оказаться опыт эстонского законодателя, который в ст. 1201 предусмотрел уголовную ответственность за имплантацию женщине чужой яйцеклетки или созданного из нее эмбриона с нарушением Закона об искусственном оплодотворении и защите эмбриона. Наряду с этим в УК Эстонской республики предусматривается уголовная ответственность за запрещенные действия с эмбрионом (ст. 1202)[257].
Что касается проведения медицинской стерилизации, то условия ее правомерности закреплены в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан 1992 г., приказе Минздрава РФ от 28 декабря № 303 «О применении медицинской стерилизации граждан» и письме Минздрава РФ и Фонда социального страхования РФ от 17 февраля 1997 г. № 2510/1041-97, № 051/26-97 «О порядке выдачи листка нетрудоспособности и выплате пособия по государственному социальному страхованию при медицинской стерилизации граждан». Анализ перечисленных актов позволяет выделить следующие условия правомерности стерилизации:
– медицинские (закреплены в соответствующем Приказе Минздрава РФ);
– социальные (достижение возраста 35 лет и наличие не менее двух детей);
– юридические. Добровольное, конкретное и своевременное согласие лица на производство медицинской стерилизации является единственным юридическим условием правомерности производимых действий.
Относительно разработанным в теории и практике является вопрос об условиях правомерности искусственного прерывания беременности.
В соответствии со ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан «каждая женщина имеет право самостоятельно решать вопрос о материнстве. Искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показателям – при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласии женщины – независимо от срока беременности».
Данное положение позволяет усматривать дифференцированный подход законодателя к оценке допустимости согласия женщины на производство аборта в зависимости от сроков беременности.
В частности, условиями правомерности искусственного прерывания беременности в срок до 12 недель являются: производство аборта лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля (уголовно-правовой показатель), и согласие женщины (правовой показатель).
При производстве аборта на сроках беременности от 12 до 22 недель к вышеперечисленным условиям добавляются также социальные показания. В 2003 г. их перечень сократился с тринадцати пунктов до четырех[258]. В настоящее время социальными показаниями являются беременность в результате изнасилования; наличие решения суда о лишении или об ограничении родительских прав; пребывание женщины в местах лишения свободы; наличие инвалидности I—II группы у мужа или смерть мужа во время беременности.
На сроках беременности свыше 22 недель аборт признается правомерным при его производстве лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля (уголовно-правовой показатель); при наличии согласия женщины, а равно медицинских показаний, когда дальнейшее вынашивание плода угрожает здоровью и жизни женщины. В соответствии с «Перечнем медицинских показаний для прерывания беременности», утвержденном приказом Минздрава РФ от 28 декабря 1993 г. № 302, к их числу относятся активные формы туберкулеза, вирусный гепатит, сифилис, ВИЧ-инфекция, острый и хронический лейкоз, злокачественные новообразования, тяжелые болезни эндокринной системы.
Некоторые авторы в числе правомерных способов причинения вреда здоровью с согласия пострадавшего называют занятия спортом, проведение спортивных состязаний и тренировок[259]; проведение конкурсов и иных зрелищных или коммерческих мероприятий[260] ; ограничение физической свободы с согласия лица (применение мер безопасности и дисциплинарная власть родителей)[261]и др. Данная позиция представляется нам несостоятельной по двум причинам.
Во-первых, ее сторонники отождествляют способы причинения вреда с его пределами (последние определяются не только способом нарушения, но и характером нарушаемых благ).
Во-вторых, вызывает сомнение рассмотрение вышеназванных обстоятельств в рамках волеизъявления потерпевшего, особенно при анализе таких признаков согласия, как добровольность и конкретность.