2. Дискуссионным в науке уголовного права является также вопрос об уголовно-правовой оценке причинения вреда здоровью с согласия жертвы.
В начале XX в. Н. С. Таганцев определял критерии разграничения преступного и непреступного посягательств на здоровье, исходя из различия нравственной и физической направленности деяния. Он отмечал, что при посягательствах на телесную неприкосновенность в целях причинения нравственных страданий согласие уничтожает преступность деяния. Если же цель иная, деяние следует признавать преступным[278]. Принципиально иную позицию по этому вопросу занимал Л. С. Белогриц-Котляревский. Выступая категорически против признания посягательств на телесную неприкосновенность непреступными, автор отмечал, что «поставляя своей задачей развитие, возвышение личности гражданина, государство не может допустить попрания этой личности, хотя бы с ее согласия»[279].
Противоположного мнения придерживался И. Я. Фойницкий. Он полагал, что «повреждения, нанесенные с согласия пострадавшего, не преступны, ибо отказ от блага телесной неприкосновенности возможен»[280].
Выделяя в понятии «телесные повреждения» два вида насилия: причинение мимолетной физической боли и телесные повреждения в собственном и тесном смысле слова, С. В. Познышев отмечал, что «при причинении насильственных действий первого вида по воле потерпевшего преступность деяний отсутствует, а при нанесении телесных повреждений деяние признается преступным, поскольку субъект доказывает, что у него нет должного уважения к личности другого человека»[281].
В советский период уголовно-правовая оценка причинения вреда здоровью ставилась в зависимость от степени тяжести телесных повреждений и способов их причинения.
В частности, А. А. Жижиленко, И. Я. Козаченко говорили о правомерности причинения вреда здоровью с согласия пострадавшего[282].
Напротив, А. А. Пионтковский, Н. И. Загородников, А. Н. Красиков решение вопроса об уголовной ответственности за причинение телесных повреждений ставили в зависимость от способов его причинения, социальной полезности и целей деяния[283].
Отстаивая необходимость наказуемости причинения вреда с согласия пострадавшего, С. В. Бородин и Л. Л. Кругликов оговаривают случаи правомерного причинения вреда, например, при трансплантации органов и (или) тканей человека[284].
В настоящее время в среде ученых по-прежнему не выработано единой уголовно-правовой оценки посягательств на здоровье личности с ее согласия.
По мнению А. В. Иващенко, вопрос о наказуемости подобных деяний должен решаться в рамках, установленных для преступлений, преследование по которым может быть прекращено по инициативе потерпевшего[285].
Во многом похожую позицию занимает Ю. М. Ткачевский. Он отмечает, что с согласия пострадавшего допустимо причинение только легкого вреда здоровью. При этом отнесение последнего к делам частного обвинения означает не согласие потерпевшего на такие действия, а его отказ от возможного уголовного преследования своего обидчика по тем или иным соображениям[286]. С данной позицией следует согласиться.
В соответствии со ст. 20 УПК РФ уголовное преследование осуществляется в частном порядке по следующим категориям дел: ст. 115 УК РФ («Умышленное причинение легкого вреда здоровью»); ст. 117 («Побои»); ч. 1 ст. 129 («Клевета») и ст. 130 («Оскорбление»). Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных этими статьями, возбуждаются не иначе, как по заявлению потерпевшего и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым.
Не вызывает сомнений то обстоятельство, что при наличии предварительного, добровольного согласия потерпевшего на причинение легкого вреда здоровью, а равно побоев, причинитель не несет уголовной ответственности. Но происходит это не по причине правомерности совершенного деяния, а ввиду отсутствия юридического факта для начала преследования в уголовно-процессуальном порядке.
Подобная ситуация наблюдается и в случае совершения преступлений, уголовное преследование по которым осуществляется в порядке частно-публичного обвинения. Речь идет о преступлениях против половой свободы и неприкосновенности (ч. 1 ст. 131 и ч. 1 ст. 132 УК РФ) и преступлениях против конституционных прав человека и гражданина (ч. 1 ст. 136—139, 145—147 УК РФ).
Соглашаясь по существу с позицией А. В. Иващенко и Ю. М. Ткачевского относительно правомерности причинения легкого вреда здоровью, считаем необходимым отметить, что данная точка зрения не соответствует буквальному толкованию закона.
На основании анализа положений УК РФ и УПК РФ можно заключить, что, поскольку уголовно-правовая природа причинения вреда не тождественна правовой природе возбуждения уголовного преследования, причинение тяжкого, средней тяжести или легкого вреда здоровью должно признаваться преступным. Данное утверждение, однако, не является безусловным.
Пределы отчуждения субъективных прав личности необходимо определять в зависимости не только от характера охраняемого права, но и от общественной значимости способов его нарушения. На основе изложенных ранее выводов можно предположить, что согласие потерпевшего будет исключать преступность причинения вреда в случаях медицинского вмешательства, донорства, при производстве аборта и пр.
Очевидно, что уголовный закон на современном этапе не в состоянии дать обоснованную и справедливую оценку волеизъявлению пострадавшего при рассмотрении типовой и индивидуальной степени общественной опасности причинения вреда здоровью.
Выступая за необходимость введения в УК РФ привилегированного состава убийства по волеизъявлению потерпевшего, считаем возможным дальнейший процесс дифференциации уголовной ответственности посредством закрепления в законе нормы ст. 1131 «Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по волеизъявлению потерпевшего» следующего содержания:
«Умышленное причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью с согласия потерпевшего на причинение такого вреда, – наказывается ограничением свободы на срок до двух лет или лишением свободы на тот же срок».
Подобная норма позволила бы более дифференцированно подходить к анализу причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, обусловленного согласием потерпевшего. Она позволила бы также признавать непреступным причинение легкого вреда здоровью и побоев с согласия жертвы.
В настоящее время важным является вопрос об уголовной ответственности за заражение ВИЧ-инфекцией. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений в УК РФ» законодатель предусмотрел примечание к ст. 122 УК. В нем говорится, что лицо, заведомо поставившее другое лицо в опасность заражения или заразившее ВИЧ-инфекцией, освобождается от уголовной ответственности в случае, если другое лицо, поставленное в опасность заражения или зараженное ВИЧ-инфекцией, было своевременно предупреждено о наличии у первого этой болезни и добровольно согласилось совершить действия, создавшие опасность заражения.
Социальная обусловленность, а равно законодательная точность рассматриваемой дефиниции вызывают серьезные сомнения.
Во-первых, остается неясным, чем руководствовался законодатель, по сути декриминализируя «убийство в рассрочку». Как известно, вирус иммунодефицита является возбудителем опаснейшего заболевания, при котором поражается и разрушается иммунная система организма человека. СПИД обоснованно называют «чумой XX века» из-за скорости распространения, отсутствия эффективных лекарственных средств, а также летального исхода заболевания. В силу того, что ВИЧ-инфекция на современном этапе развития медицины не излечивается, можно предположить, что при умышленном заражении имеет место растянутое во времени убийство. Последнее же, независимо от характера волеизъявления потерпевшего, не исключает уголовной ответственности.
Во-вторых, ситуация выглядит еще более странной ввиду того, что согласие лица, добровольно вступившего в половой контакт с больным венерическим заболеванием (сифилис, гонорея, мягкий шанкр, лимфогранулематоз паховый, гранулема венерическая), не исключает уголовной ответственности. Непоследовательность законодателя проявляется в том, что он ставит лицо, заразившее другого ВИЧ-инфекцией, в привилегированное положение по сравнению с лицом, заразившим кого-либо венерической болезнью, в то время как в других составах преступления дифференциация уголовной ответственности осуществляется совершенно иначе.
В частности, при разграничении ответственности за изнасилование заражение венерической болезнью является квалифицирующим признаком (п. «г» ч. 2 ст. 131 УК РФ), а заражение ВИЧ-инфекцией – особо квалифицирующим (п. «б» ч. 3 ст. 131 УК РФ).
Логичным видится расширение сферы действия примечания к ст. 122 УК на случаи заражения другого лица венерической болезнью лицом, знавшим о наличии у него этой болезни, при информированном и добровольном согласии первого на совершение действий, создающих опасность заражения венерической болезнью (ч. 1 ст. 121), а равно на случаи заведомого поставления другого лица в опасность заражения ВИЧ-инфекцией при тех же условиях (ч. 1 ст. 122).
В-третьих, законодательную формулировку примечания к ст. 122 УК трудно признать совершенной. С одной стороны, законодатель говорит об освобождении от уголовной ответственности, и буквальное толкование нормы позволяет предположить, что речь идет о специальных правилах освобождения от уголовной ответственности (частных случаях деятельного раскаяния). С другой, императивный характер нормы, обязывающей освободить лицо от уголовной ответственности и обязательность предварительного согласия «потерпевшего» на действия, создающие опасность заражения ВИЧ-инфекцией, позволяют утверждать, что примечание к ст. 122 УК РФ представляет собой специальное обстоятельство, исключающее преступность деяния. Иными словами, рассматриваемое примечание содержит в себе специальную разновиднос