В частности, Н. С. Шатихина полагает, что ограничение круга возможных деяний только преступлениями небольшой тяжести является наиболее приемлемым способом отражения в Уголовном законе диспозитивных начал[330].
Принципиально иной позиции придерживается А. В. Ендольцева. По ее мнению, следует объединить институт примирения с потерпевшим и дела частного объединения, специально указав в УК РФ, что примирение возможно по преступлениям, предусмотренным ст. 114,115, 116,117, ч. 1 ст. 118, ст. 119, 129, 130, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 132, ст. 133, ч. 1 ст. 136, ч. 1 ст. 173, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 147, ст. 201 УК РФ. При этом если потерпевший не подает заявления о возбуждении уголовного дела, это является обстоятельством, исключающим преступность деяния[331]. Данное предложение сложно признать обоснованным.
Ошибочным видится отнесение отказа потерпевшего к обстоятельствам, исключающим преступность деяния. В подобной ситуации целесообразнее говорить об отсутствии уголовно-правового преследования, а не преступного характера посягательства.
В теории уголовного права отмечается, что «в примирении с потерпевшим могут участвовать не только лица, совершившие оконченные преступные деяния небольшой или средней тяжести, но и те лица, которые виновны в уголовно наказуемой предварительной преступной деятельности (например, в приготовлении к преступлению)»[332]. С данным утверждением сложно согласиться.
Известно, что в соответствии с ч. 2 ст. 30 УК РФ уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению. Следовательно, уголовная ответственность лица, совершившего приготовление к преступлению небольшой тяжести, будет исключаться. Расширять же сферу действия данной нормы за счет допущения примирительных процедур для тяжких и особо тяжких преступлений (пусть даже на стадии приготовления) нецелесообразно.
Наиболее дискуссионным из всех условий примирения с потерпевшим является, пожалуй, совершение преступления впервые.
В настоящее время при его оценке используется исключительно юридический критерий. Однако в науке нет единства мнений относительно его практического использования.
Так, ряд ученых выступают в поддержку придания институту примирения с потерпевшим условного характера. Одни предлагают вводить определенные сроки давности освобождения, аналогичные институту судимости или давности[333], другие – возобновлять производство по делу в случае повторного совершения однородного преступления[334] , третьи – лишить возможности освобождения от уголовной ответственности лиц, ранее освобождавшихся от нее[335].
Высказывается также предложение об исключении из ст. 76 УК РФ указания на данное условие освобождения. Аргументируя свою позицию, исследователи ссылаются на то, что множественность должна влиять на квалификацию преступления, выводя его за пределы категории небольшой тяжести, а в конкретном деле факт повторности не оказывает существенного влияния, и каждый криминальный конфликт следует рассматривать как самостоятельный[336].
Думается, что ни одна из приведенных выше позиций не удовлетворяет вполне требованиям теории и практики.
Анализ современного уголовного законодательства позволяет заключить, что о совершении преступления впервые как об условии освобождения от уголовной ответственности можно говорить в случаях, если:
1) лицо ранее никогда не совершало преступления;
2) преступление совершалось, но лицо не привлеклось к уголовной ответственности, и срок такого привлечения истек;
3) лицо было осуждено за совершение преступления, и судимость за него погашена или снята;
4) лицо привлекалось к уголовной ответственности, но было освобождено от нее по нереабилитирующим обстоятельствам.
Так как последнее из указанных выше условий в науке уголовного права подвергается наибольшей критике, считаем необходимым разъяснить свою позицию по этому вопросу.
На основании анализа российского уголовного законодательства можно предположить, что актом примирения с потерпевшим прекращается течение охранительного уголовно-правового отношения, и лицо освобождается от уголовной ответственности.
Отмена этого решения приводила бы, на наш взгляд, к повторному привлечению лица к уголовной ответственности по тому же основанию, что является грубейшим нарушением принципа справедливости.
Отсюда напрашивается вывод, что если ранее лицо освобождалось от уголовной ответственности по нереабилитирующим обстоятельствам, это событие не должно препятствовать признанию преступления совершенным впервые в ситуации примирения с потерпевшим.
Косвенное подтверждение своей правоты мы находим в сущности самого института примирения, социальное предназначение которого заключается в том, чтобы восстановить нарушенные интересы потерпевшего от конкретного преступления посредством медиации, а не осуществлять акт возмездия по отношению к преступнику.
2. Следующим условием освобождения от уголовной ответственности является факт примирения потерпевшего и виновного.
Ранее отмечалось, что под примирением с потерпевшим следует понимать соглашение, компромисс между потерпевшим и преступником. Полагаем, что это соглашение должно обладать следующими признаками:
1) двусторонним характером. Не следует отождествлять примирение с потерпевшим и медиационные отношения, в которых участвуют три стороны. По существу, акт примирения потерпевшего и лица, совершившего преступление, имеет черты договора двух сторон.
Если речь идет об одностороннем отказе потерпевшего от уголовно-правового преследования, налицо принципиально иной правовой институт – институт частного обвинения.
В рамках данного вопроса разрешения требует проблема множественности лиц в примирении. В соответствии с буквальным толкованием ст. 76 УК РФ речь идет о сугубо индивидуальном акте между потерпевшим и лицом, совершившим преступление.
Исходя из этого, можно сделать вполне обоснованный вывод о том, что ни в уголовном праве, ни в уголовном процессе не следует допускать солидарных действий всех потерпевших или всех виновных;
2) добровольностью. Речь идет об отсутствии всякого рода принуждения и давления на потерпевшего с целью склонения его к примирению.
Иначе добровольность примирения понимает Н. Сухарева. По ее мнению, суть этого признака состоит в том, что «при примирении “последнее слово” остается за потерпевшим – т. е. именно ему принадлежит право решать, состоялось примирение или нет»[337];
3) обязательностью осуществления. Предполагается, что в случае достижения между потерпевшим и преступником соглашения, последнее имеет обязательственную силу для обеих сторон: потерпевший не имеет права, получив возмещение причиненного вреда, отказываться от ранее состоявшегося примирения, а преступник обязан выполнить все условия соглашения, заключенного с потерпевшим.
В целях создания гарантий осуществления данных действий С. В. Анощенкова предлагает дополнить ст. 76 УК РФ следующим положением: «Потерпевший не вправе требовать возмещения вреда в большей мере, чем вред, причиненный преступлением, а также не вправе вновь ставить вопрос о привлечении к уголовной ответственности лица, освобожденного в порядке части первой настоящей статьи»[338].
Думается, введение такой поправки в закон вряд ли позволит надлежащим образом обеспечивать и гарантировать соблюдение сторонами примирения своих обязательств, поскольку многие условия договора предполагают отсылку к будущему.
В этой связи целесообразным представляется рассмотрение примирения как консенсуальной сделки. Речь идет о предоставлении правонарушителю определенного срока на выполнение возложенных на него обязательств. Уголовное дело в таких случаях не прекращается, а приостанавливается до определенного времени.
Если до истечения установленного срока потерпевший не заявляет в правоохранительные органы о нарушении условий соглашения, с момента подписания соглашения дело считается окончательно прекращенным, а виновный – освобожденным. Напротив, если обязательства не были исполнены сторонами, то уголовное дело подлежит дальнейшему рассмотрению.
С одной стороны, принятие данного предложения позволит усилить контроль правоохранительных органов за процедурой примирения с целью недопущения злоупотреблений и принуждения, создать дополнительные гарантии полного возмещения вреда потерпевшему, а с другой, специальное указание на безусловный характер прекращения дела будет способствовать обеспечению интересов виновного при возмещении им вреда.
На основании вышеизложенного целесообразным видится дополнение нормы ст. 76 УК РФ частью второй следующего содержания: «Освобождение от уголовной ответственности по части 1 настоящей статьи возможно только в случае полного выполнения лицом, совершившим преступление, условий примирения. Потерпевший не вправе вновь ставить вопрос о привлечении к уголовной ответственности лица, освобожденного в порядке части первой настоящей статьи».
3. Последним условием освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим является заглаживание причиненного потерпевшему вреда.
Выделение в качестве однопорядковых понятий примирения с потерпевшим и заглаживания причиненного вреда не позволяет в полной мере определить вкладываемый в них смысл.
Складывается впечатление, что законодатель требует от потерпевшего и преступника выполнения определенного ритуала «братания» после возмещения виновным вреда.