1. Особенностями национального уголовного законодательства. Уголовно-правовые отношения, будучи составной частью социальных отношений, испытывают на себе воздействие культурных, экономических, политических и иных явлений общественной жизни конкретного государства, что, безусловно, влияет на эволюцию уголовного законодательства. В частности, в настоящее время национальное законодательство ряда мусульманских государств (например, Катара) испытывает на себе серьезное влияние шариатского права в части регламентации института «согласия потерпевшего».
2. Неразрешенностью данного вопроса в юридической науке. Доктринальная оценка «согласия потерпевшего» затруднена его сущностной противоречивостью, корни которой уходят в историю уголовного права. Изначально складываясь как отрасль права, охраняющая правопорядок в обществе и служащая интересам государства, уголовное законодательство постепенно вытеснило частный интерес за рамки своего регулирования.
Безусловная императивность и публичность криминального права, служившие необходимым условием поддержания правопорядка в обществе на более ранних этапах его развития, в настоящее время входят в противоречие с частными интересами. По определенной категории дел обязательность уголовно-правовых предписаний не охраняет интересы и блага индивида, а, напротив, ограничивает его волеизъявление. Данное обстоятельство требует уделить особое внимание проблеме влияния частного интереса на признание или непризнание деяния преступным, что, в свою очередь, придаст определенную гибкость процессу уголовно-правового регулирования. С другой стороны, чрезмерное расширение частного усмотрения может привести к злоупотреблениям и, в конечном счете, к потере уголовным законодательством своей охранительной функции.
Совершенствование российского уголовного законодательства в части расширения диспозитивных начал в правовой охране и регулировании общественных отношений должно базироваться не только на теоретических исследованиях ученых-юристов, которые, отражая тенденции развития социальных институтов, создают научную базу для законотворчества, но и на изучении, обобщении и использовании передового зарубежного опыта. Как справедливо отмечает в этой связи А. А. Малиновский, «ценность сравнительного правоведения состоит в том, чтобы выявить различного рода нюансы в законодательном регулировании уголовно-правовых отношений, специфику тех или иных юридических категорий, своеобразие правовых дефиниций, сравнить содержание, вкладываемое законодателем в определенный термин, и на этой основе совершенствовать законодательство»[53].
Обращение к зарубежным правовым моделям имеет целью выявление как положительных образцов, так и отрицательного опыта во избежание ошибок в правотворческой деятельности. В. А. Туманов в качестве глобальных направлений сравнительно-правового анализа обоснованно выделяет догматическое и законодательное, или функциональное, сравнение[54]. При этом в каждом из названных направлений присутствуют четыре элемента: описательный, научный, праксиологический и контрастирующий, образующие логическую систему.
Догматическое сравнение российского и зарубежного уголовного права в рамках заявленной тематики предполагает, главным образом, сопоставление правовых систем, институтов и принципов, на которых основываются диспозитивные начала уголовно-правовых установлений. Догматический анализ представляет собой предэтап функционального сравнения. По справедливому замечанию А. А. Тилле и Г. В. Швекова, «оставаясь в пределах теоретических исследований, догматическое сравнение создает возможность для критической оценки изучаемого права. Законодательное сравнение играет уже иную роль, представляет собой чисто функциональный подход»[55].
На уровне законодательного сравнения диспозитивных начал уголовного законодательства нами будут проанализированы и оценены решения сходных социальных ситуаций, урегулированных нормами права и имеющих непосредственное отношение к конфликту частных и публичных интересов.
Считая необходимым расширение сферы настоящего исследования посредством включения компаративного (догматического и законодательного) анализа, выявим общие и отличительные свойства отечественного и зарубежного уголовного законодательства в части допущения элементов диспозитивности в публичную отрасль права с целью исследования роли и значения уголовного права как инструмента социального регулирования частных и публичных интересов в обществе.
Достижение поставленных целей предполагает систематизацию нормативных положений, посвященных выбранной проблематике. В этой связи при рассмотрении Уголовных кодексов Швеции[56], Швейцарии[57], Австрии[58], ФРГ[59], Голландии[60], Норвегии[61], Польши[62], Болгарии[63], Республики Корея[64], Аргентины[65], Эстонской республики[66], Латвии[67], Сан-Марино[68], Украины[69], Республики Беларусь[70], Грузии[71] и Азербайджанской республики[72] для более полного рассмотрения основных подходов зарубежного законодателя к проблеме диспозитивных начал в уголовном праве, предлагается классифицировать уголовно-правовые нормы и институты на следующие группы:
1) нормы, предусматривающие согласие потерпевшего как обстоятельство, свидетельствующее о правомерности деяния;
2) положения, формирующие институт примирения с потерпевшим;
3) нормы о правовой регламентации дел частного и частно-публичного обвинения;
4) уголовно-правовые предписания, в которых волеизъявление жертвы является привилегирующим обстоятельством;
5) нормы, рассматривающие волеизъявление потерпевшего в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
1. В ряде стран «согласие потерпевшего» считается обстоятельством, исключающим преступность деяния, однако оно не носит универсального характера и находится в зависимости от вредоносности того либо иного деяния.
Рассматривая регламентацию института согласия потерпевшего в рамках англо-саксонской системы права, следует отметить, что правовая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния, в целом и согласия потерпевшего в частности в англо-американском законодательстве определена весьма противоречиво и неполно. В частности, английское уголовное право не содержит понятия обстоятельств, исключающих преступность деяния, хотя их перечень в теории и судебной практике гораздо шире, чем в УК России. Институт согласия потерпевшего, как отмечает К. С. Кенни[73], рассматривается судами как смягчающее обстоятельство применительно к убийствам и причинению телесных повреждений. Данное положение является косвенным свидетельством того, что при иных посягательствах на личность согласие потерпевшего исключает преступность деяния.
По справедливому замечанию В. Д. Пакутина, Федеральное уголовное законодательство США вопросы, связанные с обстоятельствами, исключающими преступность деяния, непосредственно не регулирует. Они решены в Примерном уголовном кодексе США 1962 г. и в УК пятидесяти штатов. Примерный УК США оказал серьезное влияние на реформирование уголовного законодательства всех штатов, и особенно на УК штатов Нью-Йорк и Пенсильвания[74]. В американском уголовном праве анализируемые обстоятельства получили название обстоятельств защиты от обвинения. В их числе Примерный УК США наряду с малозначительностью нарушения (ст. 2.12) и провокацией преступления (ст. 2.13) предусмотрел также согласие потерпевшего (ст. 2.11).
В УК штата Пенсильвания правомерным является причинение телесного повреждения или угроза его причинения при наличии согласия потерпевшего в случае участия в законном атлетическом соревновании или спортивном состязании, а также в иных случаях, предусмотренных законом[75].
Особого внимания заслуживает тот факт, что в законе во избежание противоречий на практике определены условия недействительности согласия потерпевшего. Анализ § 311 УК Пенсильвании позволяет выделить среди них следующие:
• если согласие дано лицом, не имеющим законных полномочий разрешать поведение, преследуемое как преступление;
• оно дано лицом, которое по причине малолетства, психического заболевания или умственной неполноценности либо опьянения не способно принять разумное решение, касающееся характера и безвредности поведения, преследуемого как преступление;
• оно дано лицом, чье непредусмотрительное согласие подпадает под запрет, установленный в законе, определяющем преступление;
• оно было получено силой, понуждением или обманом.
Как справедливо утверждает А. А. Малиновский, «согласие потерпевшего на причинение ему смерти не является обстоятельством, исключающим преступность деяния, а согласие на причинение потерпевшему телесных повреждений (при наличии определенных условий) считается таковым»[76]