Но наказание, даже исходя из чувства справедливости, в конечном счете есть политика устрашения. Это следует из парадокса, присущего логике сдерживания: хотя угроза наказания может предотвратить преступление, само наказание, если преступление уже совершено, не служит никакой цели, кроме чистого садизма или иррационального желания осуществить угрозу задним числом. «Это не вернет жертву», — говорят противники смертной казни, но то же самое относится и к любой другой форме наказания. В момент, когда наказание должно быть применено, оно выглядит как бессмысленное действие «назло» — оно затратно для того, кто наказывает, болезненно для того, кого наказывают, и в то же время никому не приносит прямой пользы. В середине XX века «парадокс наказания», а также развитие психологии и психиатрии подтолкнуло некоторых интеллектуалов к идее, что уголовное наказание — это пережиток варварских времен и должно быть заменено терапией и реабилитацией. Эта позиция отражена в названии книг Бернарда Шоу «Преступление тюремного заключения» (The Crime of Imprisonment) и Карла Меннингера «Преступление наказания» (The Crime of Punishment). Ее формулировали и ведущие юристы, такие как Уильям Дуглас, Уильям Бреннан, Эрл Уоррен и Дэвид Базелон. Эти радикальные последователи сержанта Крапке не страдали от страха детерминизма; они встречали его с распростертыми объятиями.
Мало кто сегодня утверждает, что уголовное наказание устарело, даже если понимает, что оно бессмысленно в краткосрочной перспективе (не учитывая обезглавливания злостных рецидивистов). Это потому, что, если мы станем просчитывать непосредственные результаты, решая, есть ли смысл наказывать, потенциальные преступники могут предвосхитить эти расчеты в своем поведении. Они могут предвидеть, что мы сочтем наказание бессмысленным, поскольку предотвращать преступление уже поздно, и, раскусив наш блеф, станут действовать безнаказанно. Единственный выход — применять решительную политику наказания правонарушителей вне зависимости от немедленных результатов. Если, угрожая наказанием, мы не блефуем, никто этим блефом не воспользуется. Как говорил Оливер Уэнделл Холмс, «если бы я вел философскую беседу с человеком, которого собирался повесить (или отправить на электрический стул), я бы сказал: "Я не сомневаюсь в том, что ты не мог поступить иначе, но для того, чтобы другие могли избежать этого, мы решили принести тебя в жертву общему благу. Можешь считать себя солдатом, умирающим за свою страну. Но закон должен держать свои обещания"»[14]. Это выполнение обещаний лежит в основе стратегии применения правосудия как «вопрос принципа», независимо от его издержек или даже от здравого смысла. Если приговоренный к смерти предпримет попытку самоубийства, мы доставим его в реанимацию, будем бороться за его жизнь, обеспечим лучшее современное лечение, чтобы помочь ему выжить, а затем убьем его. Это часть стратегии, которая пресекает любые попытки «обмануть правосудие».
Смертная казнь — яркая иллюстрация парадоксальной логики сдерживания посредством устрашения, но эта логика действует и в случаях более мягкого уголовного наказания, в случаях личной мести и в случае неосязаемых социальных наказаний вроде остракизма и презрения. Эволюционные психологи и специалисты по теории игр считают, что парадокс сдерживания привел к эволюции эмоций, лежащих в основе желания справедливости: неумолимая жажда возмездия, жгучее чувство, что злодейский поступок нарушает баланс вселенной и его можно искупить только соответствующим наказанием. Люди, которые, поддаваясь эмоциям, отвечают ударом на удар, даже если им придется за это поплатиться, — более честные соперники и реже подвергаются социальной эксплуатации[15]. Многие теоретики права говорят, что уголовный кодекс — это просто управляемое воплощение человеческого желания расплаты, предназначенное удерживать нас от бесконечной вендетты. Джеймс Стивен, известный британский юрист XIX века, говорил, что «уголовное законодательство имеет такое же отношение к жажде мести, как брак — к сексуальному желанию»[16].
Религиозная концепция греха и ответственности просто удлиняет этот рычаг воздействия, предполагая, что любой нераскрытый и ненаказанный проступок будет раскрыт и наказан Богом. Мартин Дейли и Марго Уилсон объясняют глубинную подоплеку нашего представления об ответственности и Божественном возмездии:
С точки зрения эволюционной психологии этот почти мистический и, кажется, неподдающийся упрощению вид нравственного императива — продукт психического механизма с однозначно адаптивной функцией: назначать справедливое наказание и отправлять правосудие с тем расчетом, чтобы нарушители не могли получить выгоды от своих преступлений. Огромный объем мистико-религиозной абракадабры об искуплении вины, раскаянии, Божественной справедливости и подобном — это переадресация высшей беспристрастной инстанции прозаической, прагматической задачи: отбить охоту поступать эгоистично, снижая выгоду от подобных действий до нуля[17].
Парадокс сдерживания также лежит в основе той части логики ответственности, которая заставляет нас расширять или сужать зону ответственности человека в зависимости от состояния ее психики. Современные общества не только выбирают наиболее эффективную политику сдерживания правонарушителей. Например, если бы единственной целью было только снизить преступность, можно было бы всегда делать наказания особенно жестокими, и до последнего времени эта стратегия использовалась повсеместно. Можно было бы осудить человека на основании доноса, его виноватого вида или выбитого силой признания. Можно было бы казнить всю семью преступника, весь клан или деревню. Можно было бы говорить своим врагам, как в «Крестном отце» говорил Вито Корлеоне главам других преступных кланов: «Я суеверный человек. Если с моим сыном произойдет несчастный случай, если его вдруг молния ударит, я обвиню в этом кое-кого из присутствующих».
Причина, по которой подобные практики шокируют нас и кажутся варварскими, в том, что они наносят больше вреда, чем необходимо для предотвращения зла в будущем. Как сказал публицист Гарольд Ласки: «Цивилизация означает, прежде всего, нежелание причинять лишнюю боль». Проблема со столь широко применяемыми средствами устрашения — в том, что они ловят в свои сети невиновных, людей, которых не нужно удерживать от совершения нежелательных действий (например, родственники нарушителя или случайный свидетель гибели сына Корлеоне от удара молнии). Так как наказание этих невиновных предположительно не может удержать других людей, нанесенный им вред не компенсируется даже в долгосрочной перспективе и мы считаем его неоправданным. Мы пытаемся настроить нашу систему наказаний так, чтобы она воздействовала только на людей, которых можно таким образом сдержать. Это те, кого мы считаем ответственными за преступление, те, кого считаем «заслуживающими» наказания.
Тонко настроенная политика сдерживания объясняет, почему некоторых виновников мы освобождаем от ответственности. Мы не наказываем тех, кто не мог знать, что их действия способны нанести вред, потому что такая политика не поможет предотвратить подобные действия в будущем. (Мы не можем помешать водителю доставить президента к линии огня, если он понятия не имеет, где окажется эта линия.) Мы не применяем уголовных наказаний к сумасшедшим, невменяемым, маленьким детям, животным и неодушевленным предметам, так как понимаем, что они — и субъекты, подобные им, — не обладают когнитивным аппаратом, необходимым для их осведомленности о политике наказания и соответствующего предотвращения нежелательного поведения. Мы снимаем с них ответственность не потому, что они следуют предсказуемым законам биологии, в то время как остальные руководствуются мистической свободой воли, не подчиняющейся законам. Мы освобождаем их, поскольку, в отличие от большинства взрослых, в их мозге недостаточно исправно функционирует система, способная реагировать на общественную обусловленность наказания.
И это объясняет, почему освобождение от ответственности не должно быть гарантировано всем представителям мужского пола, или всем жертвам жестокого обращения, или всему человечеству, даже если мы думаем, что можем объяснить причины, по которым они совершили то, что совершили. Объяснения могут помочь нам понять те отделы мозга, которые делают подобное поведение привлекательным, но они ничего не расскажут нам о других отделах мозга (расположенных в основном в префронтальной коре), которые могли бы удержать от подобного поведения, с учетом предполагаемой реакции общества. Мы — это общество, и наш основной рычаг влияния — обращение к этой сдерживающей системе мозга. Разве мы должны отказаться от этого средства влияния на систему сдерживания только потому, что начали понимать, как работает система побуждений? Если мы считаем, что не должны, этого достаточно, чтобы возложить на людей ответственность за их действия — не обращаясь к понятиям воли, души, «Я» или какого угодно другого «духа в машине».
Этот аргумент вторит давнишним спорам о самом очевидном примере психологического объяснения, обнуляющего ответственность, — защите на основании невменяемости[18]. Многие законодательные системы англоязычного мира следуют правилу Макнотена, сформулированному в XIX веке:
Во всех случаях необходимо предупреждать присяжных, что каждый человек считается психически нормальным, обладающим достаточным уровнем интеллекта, чтобы нести ответственность за свои преступления, если убедительно не доказано обратное; и что, для того чтобы строить защиту на основании невменяемости, должно быть четко доказано, что во время совершения преступления обвиняемый действовал под влиянием такого расстройства мышления из-за психического заболевания, что не осознавал характер и качество своего поступка, или, если и сознавал, то не знал, что это неправильно.