1) проведенная аттестация сотрудника. Для доказательства соблюдения порядка проведения аттестации представляется Положение об аттестации сотрудников предприятия, приказ о проведении аттестации, подтверждение уведомления работника за 2 недели до аттестации, аттестационный лист, протокол;
2) негативные итоги аттестации сотрудника и рекомендация на увольнение сотрудника, которая дана аттестационной комиссией. Данные факты свидетельствуют о недостаточной квалификации работника и, как следствие, о несоответствии занимаемой должности или выполняемой работе. Доказательством служит аттестационный лист с оценками, подписанный председателем, секретарем и членами аттестационной комиссии, протокол проведения аттестации;
3) иные обстоятельства, свидетельствующие о недостаточной квалификации сотрудника. В качестве доказательств можно предоставить письменные жалобы клиентов на качество работы сотрудника, справки о невыполнении норм труда, рапорта или докладные записки непосредственного начальника о нарушениях, акты о браке;
4) отсутствие возможности трудоустроить работника в рамках организации. Доказательства: письменное предложение работнику о переводе его на другую должность, письменный отказ работника, документ или показания руководителя организации об отсутствии вакантных должностей в организации;
5) отсутствие у работника листка временной нетрудоспособности, данных о направлении его в отпуск, личное присутствие на аттестации;
6) участие в составе аттестационной комиссии полномочного представителя выборного профсоюзного органа, если работник — член профсоюза, или последующее письменное согласие профсоюза на увольнение работника. Это доказывается наличием подписей в аттестационных документах и показаниями представителя. Согласие профсоюза на увольнение может быть подтверждено также выпиской из протокола заседания профкома и письменным согласием профсоюзной организации на приказе об увольнении работника.
Следует учитывать, что, как правило, в судах существует негласная презумпция виновности работодателя. Конечно, не все вышеперечисленные документы могут потребоваться вам в судебном заседании. Но, собрав описанный пакет документов, вы практически полностью застрахуете себя от неблагоприятного судебного решения.Глава 8. Типичные ошибки при приеме на работу
Как избежать ошибки при приеме на работу? Как определить, подходит вам именно этот работник или же необходимо рассмотреть еще несколько кандидатур? Как правильно отказать пришедшему к вам на собеседование кандидату? Эти вопросы всегда стоят перед кадровой службой при приеме на работу.
Итак, к вам пришел кандидат.
Как определить, этот ли человек должен занимать освободившуюся вакансию?
В первую очередь необходимо познакомиться с его документами, подтверждающими уровень профессионализма. Кандидат должен предоставить дипломы, свидетельства, сертификаты, которые помогут вам определить уровень его знаний в нужной вам области. Если есть сомнения, попросите кандидата пройти профессиональный тест. Данный тест обычно составляется кадровиками на основании должностной инструкции по той или иной должности.
Считаем необходимым остановиться на отказе в приеме на работу, так как незаконный отказ влечет за собой много проблем, как судебных, так и моральных.
Прием на работу обуславливает заключение трудового договора.
Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. На этот счет имеется также уголовное преследование за необоснованный отказ в приеме на работу беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до 3 лет в соответствии со ст. 145 УК РФ, то есть данный отказ рассматривается как преступление и влечет наказание в виде штрафа в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов.
Действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, и поэтому вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается в судебном разбирательстве в каждом конкретном случае.
Надо отметить, что если работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли) (и. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»),
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с и. 1 ст. 21 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» обязательным условием для принятия на государственную службу), либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» (с изм. и доп. от 2 ноября 2004 г.), а также противоречит части 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.
Обратите внимание на случаи правомерного отказа в приеме на работу.
1. Недостижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора (ст. 63 ТК РФ).
2. Непредставление лицом, поступающим на работу, документов, которые в соответствии с законодательством должны быть представлены при заключении трудового договора (ст. 65 ТК РФ).
3. Законодательный запрет на прием на работу определенных категорий граждан (например, недопустимо принимать женщин на работу, связанную с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы (ст. 253 ТК РФ).
4. Невыполнение лицом, поступающим на работу, обязательных требований закона (например, отказ лица, не достигшего возраста 18 лет, от обязательного медицинского освидетельствования при заключении трудового договора (ст. 266 ТК РФ).
Итак, вы определились с выбором. Но все же есть сомнения. Возьмите работника с испытательным сроком, тем более это допускается ТК РФ.
Согласно ст. 70 ТК РФ трудовым договором может быть обусловлено испытание работника с целью проверки его соответствия поручаемой работе.
Необходимо также внести продолжительность испытательного срока в приказ о приеме работника на работу. Испытание устанавливается работнику только один раз при приеме на работу. Оно не может быть увеличено по инициативе работодателя, например приказом директора, с последующим внесением изменений в заключенный трудовой договор.
Надо помнить, что при переводе работника из другой организации в вашу организацию (и. 5 ст. 77 ТК РФ) испытательный срок вы ему назначить не имеете права. Установление испытательного срока в данном случае частенько встречается на практике.
Срок испытания указывается в трудовом договоре. Он не должен превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций — 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
В период испытания на работника распространяются положения ТК РФ, законов, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения.
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
1) лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;
2) беременных женщин;
3) лиц, не достигших восемнадцати лет;
4) лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;