даются и отменяются по чьему-либо произволу, подобно каким-нибудь регламентациям или другим проявлениям власти. Хотя Боден борется с монархомахами, он все же видит, что в осуществляемой Макиавелли технизации права заключена некая пагуба, гнусный атеизм, который он отвергает как недостойный. Поэтому Боден никогда не согласился бы с тем, что воля суверена может возвести в ранг закона любой произвольный тезис. Это для него было бы уже не государство, а тирания. Но тогда и разница между чиновником и комиссаром не может основываться только на чьем-либо волевом распоряжении. Скорее, тут подразумевается монархическое правовое государство, которое с принципиальным уважением относится к существующей организации государственной службы и благодаря этому создает иерархию строго определенных чинов и содержательно разграниченных компетенций. На том основаны и дальнейшие отличительные признаки: ординарное и экстраординарное, постоянное и временное. Противопоставление «постоянного» и «временного» (trait perpetuel и occasion) служит тому подтверждением, ибо сам по себе аргумент Гроция, по-видимому, все-таки подсказывал Бодену, что при рассмотрении правовых понятий длительность, tempus, не может иметь концептуального значения. Согласно Бодену, содержание комиссарской деятельности должно быть различным в зависимости от положения дел, selon loccasion qui se presente[118], поэтому диктатор назначается, «когда того требует дело» (si res ita postularet). Теперь должно стать понятно, почему Боден именно отсюда делает вывод, что комиссар, в сравнении с ординарным чиновником, должен обладать меньшей свободой действий и не иметь собственного мнения.
Здесь Боден конечно же в первую очередь связан историческими представлениями современной ему французской монархии. Он перечисляет множество примеров комиссарской деятельности, не выделяя в ней различных видов, потому что все, что делает комиссар, по его мнению, одинаково основывается на данном ему поручении, commissio, которое может быть в любой момент отменено. Было бы полезно, отталкиваясь от Бодена, но с большей точностью, чем это делал он, провести различие между служебным положением функционера в государстве и содержанием его чиновной деятельности. То, что эта противоположность не осталась Боденом не замеченной, видно уже из того, что он особо упоминает, что и чиновнику может быть, как комиссару, поручено какое-либо дело. Отличие ординарной чиновничьей деятельности от поручения (commissio) заключается, стало быть, в том, что первая обладает описанным в законе и потому заранее в общих чертах определенным содержанием, благодаря чему она оказывается оторвана от места и времени, от occasion, т. е. от особых обстоятельств конкретного случая. Но в силу этого ординарный чиновник оказывается связан законом, и решение, принимаемое им в каждом отдельном случае, является лишь конкретизацией решения, в общих чертах уже заранее предусмотренного законом. Напротив, каково будет решение комиссара, еще только определяется отдельным случаем. Создается, таким образом, впечатление, будто комиссар менее стеснен в своих действиях, более свободен, чем ординарный чиновник, коему не разрешено выходить за рамки деятельности, нормированной законом. Причина, по которой Боден, несмотря на это, называет чиновника свободным, а комиссара зависимым. заключается в том, что в рассмотрение объективного содержания вмешивается представление о служебном положении государственного функционера. В силу того, что основанием деятельности ординарного чиновника выступает закон, оноказывается более независимым от суверена, который ничего не может изменить в содержании этой деятельности, не отменяя закона, в то время как комиссар. подобно частному уполномоченному во всякой мелочи остается зависимым от указаний заказчика. Та относительная самостоятельность. которая содержится в описываемой законом компетенции И, если и не прямо по праву то хотя бы косвенно отводится должностному лицу у комиссара отсутствует. С внешней стороны полномочия комиссара могут быть сколь угодно широки, но он всегда остается непосредственным орудием чьей-то чужой воли. Можно даже сказать, что связанность законом только и делает чиновника независимым, и эта независимость тем шире, чем больше он занят исключительно применением закона к тому или иному отдельному случаю[119].
Но поскольку комиссар является «публичным лицом», он с необходимостью имеет не только поручение, но и направленное вовне полномочие, ведь с помощью государственного авторитета он воздействует не на того, кто возложил на него поручение и перед кем у него нет прав на свою деятельность. воздействие это направлено вовне, на третьих лиц, граждан собственного государства или чужестранцев. Частноправовые аналогии, играющие такую большую роль у Бодена и даже вплоть до XIX в., связаны не только с поручениями, но и с полномочиями, с представительством. При этом выясняется, что Боден не проводит границы между совершенно различными видами комиссарской деятельности и трактует их одинаково. Санитарный инспектор, определяющий свежесть мяса, многочисленные полицейские комиссары и административные уполномоченные, генерал, на которого возложено проведение военных операций, посланник, диктатор – все они для него в равной степени комиссары. И конечно же их деятельность всегда основывается только на поручении суверена, а не на общем определении закона. Но ведь содержание их деятельности различно, а следовательно, существенно отличаются Друг от друга и их полномочия. Санитарный эксперт и многочисленные административные уполномоченные, пока они по своему служебному положению действительно являются комиссарами, – ведь в ходе исторического развития они чаще всего становятся ординарными чиновниками и сохраняют прежнее именование только в силу исторической традиции, – выполняют функции, которые столь же регулярны и в такой же мере могут регулироваться общими предписаниями, что и функции ординарного чиновника, чью службу тоже ведь можно рассматривать в комиссарском аспекте. Такого рода комиссаров, чья деятельность не связана ни с какими особыми полномочиями, лучше всего называть «комиссарами по службе» [Dienstkommissare]. содержание их деятельности описывается общими предписаниями. Если же речь идет об исполнении какого-нибудь одного дела или нескольких особых дел, то такой комиссар называется «комиссаром по делам» [Geschäftskommissar], и его полномочия в каждом отдельном случае зависят от воли заказчика. Примером комиссарской деятельности этого вида является деятельность комиссара-переговорщика. Именно для посланника (который является комиссаром по делам, если в силу регулярного характера своих служебных дел не заслуживает звания служилого комиссара) Боден делает первое исключение из своего утверждения о том, что комиссар ограничен в своем «собственном мнении» (discretion), замечая, что все тут бывает по-разному «в зависимости от лица» (selon les personnes, р. 388). Диктатор же является комиссаром, чьи полномочия имеют совсем иной характер, нежели у служилого комиссара или комиссара по делам. Здесь заинтересованность в результате, которого нужно достичь, оказывается настолько велика, что правовые препятствия, стоящие на пути к достижению успеха, при необходимости (о каковой решение принимает сам комиссар) могут быть устранены. В интересах цели, достигаемой диктаторскими действиями, сам диктатор получает полномочия, существенное значение которых заключается в устранении правовых барьеров и в дозволении вмешиваться в права третьих лиц, когда такое вмешательство необходимо судя по положению дел. Таким образом, законы, на которых основываются права этих третьих лиц, вовсе не упраздняются, а просто в том или ином конкретном случае разрешается действовать без оглядки на эти права, если положение дел требует этого для выполнения действий. Не издается и никакой позитивный закон, фактологически в общих чертах описывающий такое вмешательство как компетенцию диктатора, скорее, допускаются некоторые «исключения, сообразные положению дел», – понятие, которое логически противоречит принципу общего регулирования посредством закона. Такая разновидность комиссара будет в дальнейшем называться «комиссаром действия» [Aktionskommissar]. Диктатор – это комиссар действия как таковой. Его статус не может быть объяснен ни в рамках формального способа рассмотрения, которым пользуется новейшее позитивистское учение о государстве, ни с помощью проводимого Боденом формального различения закона и указа. Ведь диктатор, как его понимает Боден, по своему понятию с необходимостью является комиссаром, в правовом отношении для его деятельности существенно то, что она может быть выполнена только комиссаром и никем другим. Таким образом, здесь суверен уже не может по своей воле издать закон или указ. Закон, обосновывающий компетенцию ординарного чиновника, согласно Бодену, включал бы в себя общее описание содержания этой компетенции. Но закон, в содержании которого говорится, что произойти может решительно все, чего потребует положение дел, был бы чем-то прямо противоположным регулированию компетенций, это было бы упразднение всех компетенций и правовых барьеров. Диктатура не может быть ординарной службой и «постоянной функцией» (munus perpetuum). Если бы она приобрела «постоянный характер» (trait perpetuel), то диктатор не только обладал бы правом на свой чин, он стал бы сувереном и уже не был бы диктатором, поскольку Боден не допускает существования суверенной диктатуры. Даже там, где закладываются основы новой государственной организации, он всегда предполагает, что пост суверена уже учрежден. Боден отмечает, что в начале своего развития все государства используют не ординарных чиновников, а комиссаров и что при любой реорганизации государства, при любой «реформации» приходится прибегать к услугам экстраординарных уполномоченных «ради наведения порядка в республике» (reipublicae constituendae causa), затем, впрочем, чтобы в ходе дальнейшего развития комиссар превратился в ординарного чиновника (р. 378, 379, 392, 393). И этих комиссаров, заново учреждающих государство, Боден тоже не отделяет от всех остальных.