Введенное Боденом различение двух видов государственной деятельности имело своей предпосылкой явную противоположность закона и указа и при дальнейшем развитии абсолютизма с необходимостью становилось беспредметным, потому что в государственной доктрине абсолютизма всякое проявление государственной власти по существу и в равной мере основывается только на воле государя. По этой причине важное открытие Бодена забылось, хотя его понимание суверенитета имело некоторый успех. К нему не возвращались даже те авторы, которые боролись против абсолютизма с его беззаконными «комиссиями». Когда в XVII в. Алджернон Сидни упоминает о диктатуре, он делает это не для того чтобы предъявить своему политическому противнику, абсолютизму, упрек в том, что он, абсолютизм, является диктатурой, а потому, что диктатура сохраняет для него традиционное, классическое значение и представляет собой институт, характеризующий свободную римскую республику[120]. Что касается Локка, выводы которого, как едва ли у кого другого, основываются на исключительной значимости права и на безразличии ко всего лишь фактическому могуществу, то понятию диктатуры, по-видимому, нет места в такой системе, где все сводится к простому «или-или»: право или бесправие, закон или деспотизм, согласие народа или насилие. Власть фактов для Локка бессмысленна. то, что является только властью и только фактом, права как раз не касается. Не сообразующаяся с законом, только фактическая сила есть нечто звериное (the way of beasts). Тут и король ничего не может изменить своими приказами или поручениями. В связи с этим Локк выдвигает тезис, который и ныне признается английским правом и исторически может быть объяснен борьбой против комиссаров, служащих орудием абсолютизма: ни одно действие подчиненного нельзя извинить, ссылаясь на поручение монарха, оправдать его может только закон, основанный на согласии народа, не «поручением» (commission), а законом создается государственный авторитет (the law gives authority)[121]. Когда Локк в конце XVII в. писал эти слова, английский абсолютизм был уже повержен, а вопрос о королевских комиссиях решен Биллем о правах[122]. Но понятие commission вновь возникает у Локка в другом месте, где можно видеть, насколько не проста его будто бы вполне понятная система. Ему известна одна королевская прерогатива, которая должна состоять в том, чтобы «вне всяких правил» (without a rule) блюсти общественный интерес («О государственном правлении», § 166). Законодатель, по словам Локка, не в силах предусмотреть всего (этот тезис унаследован от древних учений о равенстве (aequitas, erneue eia)). Поэтому тот, кому в целях исполнения закона отдана фактическая власть в государстве, должен, согласно общим принципам естественного права, хотя первоначально у него есть только власть, обладать и правом в непредусмотренных случаях применять свою власть, до тех пор пока сообразно заведенному порядку не будет вновь созвано законодательное собрание. Законодатель должен сам учитывать то, что ему не удастся все предусмотреть (§ 159). По всей видимости, Локк не усматривает здесь проблемы, которая имела бы особое политическое значение. Но в учете фактического положения дел он идет еще дальше. Простое разделение государственных функций на законодательство и исполнение закона, соответствующее введенному монархомахами противопоставлению народа, т. е. сословий, и короля, у Локка обогащается третьей инстанцией, федеративной властью (federative power). Исполнительная власть, входящая в простую формулу «закон – исполнение закона», занимается только внутренними делами, федеративная же власть касается мер, принимаемых в отношении чужестранцев (foreigners), – это вопросы войны и мира, заключения международных договоров и др. Но здесь, согласно Локку, становится в меньшей степени возможно руководствоваться прежде принятыми и общими законами (by antecedent standing positive laws). все зависит от различия интересов и от планов соперника. вследствие этого все должно быть препоручено благоразумию немногих людей, чтобы они пеклись о выгоде для общества и государства.
Поэтому здесь слово committere вновь возвращается в своем характерном значении[123]. Поручение, позволяющее принимать те меры, которых каждый раз, сообразно определяющему интересу, требует положение дел, вкупе с соответствующими полномочиями в репрезентации государственного авторитета составляет, конечно же, главное содержание понятия commissio.
Глава 2Практика княжеских комиссаров до начала XVIII в
С точки зрения государственного права переход от Средневековья к понятию современного государства можно видеть в том, что понятие о папской plenitudo potestatis стало основой масштабного преобразования (reformatio) всей церкви. В этом понятии в правовой форме выражалось то обстоятельство, что центральная суверенная власть, не обращая внимания на характерные для средневекового правового государства благоприобретенные привилегии и права на занимаемый пост, коими были наделены должностные лица, создала новую организацию и продемонстрировала редкий пример легитимной революции, в принципе признаваемой даже теми, кто пострадал от нее, которая была проведена вполне законно учрежденным (а не учреждающимся только благодаря самой революции) органом. Папский суверенитет в рамках церкви возобладал над средневековым феодальным государством уже в XIII столетии. Со времен Иннокентия III суть папской чиновной власти заключалась в том, что папа не был уже всего лишь верховным феодалом церкви. «он безраздельно распоряжается доходами церкви, руководствуясь только своей волей и милостью, распределяет в ней посты и бенефиции, он не просто наивысший – он единственный властитель в церкви… Прелаты – уже не его вассалы, а его чиновники, и вассальная присяга, хотя текст ее не был изменен, стала служебной присягой, оставаясь, по существу, одинаковой, принимал ее архиепископ, папский аудитор или нотариус»[124]. Что папа остается только верховным феодалом по отношению к светскому правлению, regnum, и не желает, как показал Гаук[125], устранить светскую правящую власть, здесь, в сравнении с этой переменой, затрагивающей внутреннее преобразование церковного организма, не представляет для нас интереса. Революционным в plenitudo potestatis виделось то, что упразднялось средневековое представление о жестко установленной иерархии чинов, которая в качестве отводимого должностным лицам права устояла даже перед высшей инстанцией. У Марсилия Падуанского plenitudo potestatis является уже понятием, против которого он борется, а делегированные папские комиссары предстают орудиями этой полноты папской власти, этой «тирании», отличительная черта которой состоит, по Марсилию, в том, что она непосредственно (immediate) вмешивается в деятельность и компетенцию должностных лиц, из-за чего четко подразделенная структура церкви превращается в хаотического, бесформенного монстра[126]. Но и такие великие ученые, как Жерсон, которые, в отличие от опирающихся на Марсилия радикалов Уиклифа и Гуса, придерживались концепции примата папы и монархического характера церкви, выдвигают тот же упрек. Следуя логике права, они, как и конституционное учение о государстве XIX в., пришли к необходимости проводить различие между субстанцией правового всевластия и его осуществлением, причем осуществление стремились поставить под контроль церковного собора[127]. Они неминуемо приходили к абстрактному выводу, что власть начальствующего по сути своей подразумевает возможность выполнять все действия, относящиеся к кругу деятельности подчиненного. Но этому противостояла традиционная средневековая концепция благоприобретенного служебного чина. Конечно, говорит Жерсон в заключении к своему трактату «О церковной власти», полнота власти (plenitudo potestatis), т. е. вся командная власть и судопроизводство (plenitudo ordinis et jurisdictionis), должны быть отданы одному человеку но, продолжает он, это не нужно понимать в том смысле, будто папа «непосредственно» (immediate) в любом деле обладал правом юрисдикции над каждым христианином и мог произвольно осуществлять ее «самостоятельно или через других экстраординарных лиц» (per se vel alios extraordinarios), ибо тем самым он причинял бы ущерб «ординарным лицам» (ordinarios), обладающим непосредственным правом на выполнение доверенных им действий (actus). Папа «председательствует» (praesidet), однако не в том смысле, будто голове было дозволено разрушать остальные члены тела (non it a ut caput gravidum membra reliquae obruat mole suo). он не должен «вопреки природе» (contra naturam) отбирать у того или иного члена его «функции» (officia). Непосредственное вмешательство возможно только в случае «необходимости» (necessitas) или «явной пользы для церкви» (evidens utilitas ecclesiae). То, что именно случаи чрезвычайного и непосредственного вмешательства высшей власти ощущались как некий переворот, хотя и легитимную «реформацию» нельзя было осуществить без преобразования существующей организации и без нанесения ущерба благоприобретенным претензиям и правам на тот или иной пост, видно по тому возмущению, отголоски которого еще слышны даже в сочинении Гаука. Гаук подробно описал практику Иннокентия III: папа (как это время от времени случалось уже при Селестине) отряжает специальных уполномоченных для судебного разбирательства в том или ином деле, чтобы на месте исследовать его и принять по нему решение. Комиссарами, как правило, были члены того или иного ордена, аббаты, пасторы или представители духовенства более низкого уровня. часто им приходилось чинить суд над другими клириками, в иерархии располагавшимися рангом ниже. бывало и так, что низшему чину поручалось разбирательство в отношении вышестоящего лица. «Хотел ли Иннокентий, – спрашивает Гаук, – убедить мир в том, что каждый имеет в церкви такое положение, которое определяется не занимаемым постом, а принятым от папы поручением? Он нигде не говорил об этом прямо, но его образ действий показывает, что он и в этом отношении не придавал большого значения исторически развившемуся праву». В любом случае перед такой полнотой власти должны были исчезнуть все прочие инстанции и компетенции,