равный легальный статус, позволяло предпринять меры, направленные на гуманизацию ведения войны, и кодифицировать их в Гаагских конвенциях. В стандартном немецком учебнике Франца фон Листа, вышедшем в разгар войны 10-м изданием, международное право рассматривается исключительно как межгосударственное дело. При этом государства являются членами общности, основанием которой как раз и служит право народов: «Общность права народов (la communaute du droit des gens, la famille des nations) есть постоянный и всеобщий целевой союз государств. Он ограничивается общим правовым убеждением, которое покоится на общности культуры и интересов. Она характеризуется устойчивым и обширным общением на почве равноправия»[13]. На этой общности культуры и интересов, продолжает Лист, основана правовая общность. Она «коренится в убеждении, что отношения государств между собой регулируются обязательными нормами. Эти нормы образуют право народов»[14]. Те государства, которые еще не включены сейчас в эту общность все больше приближаются к ней через договоры, в настоящее время она включает в себя практически все страны, представленные на второй мирной конференции в Гааге в 1907 г., плюс еще несколько стран[15]. Нормальность войны означала в те годы, что от нее не ждут ничего исключительного, потому что она ведется государствами, находящимися во внутренне и внешне стабильном, правовом и цивилизованном состоянии. Военное насилие было легитимировано и упорядочено [16]. Исключительность суверенитета и договоренности, предполагающие общность в понимании высшего предназначения цивилизации, были важнейшими аспектами того, что на несколько архаически звучащем теперь языке можно было бы назвать культурным самосознанием эпохи, во всяком случае, общим местом множества юридических и политических высказываний.
Великая война, начавшаяся в 1914 г., была европейской катастрофой, она затронула также и некоторые политикоправовые очевидности. Одни – с самого начала, когда оказалось, что не только не срабатывают договоренности по предотвращению войны, но согласованные правила ее нормализации по-разному понимаются воюющими сторонами и не помогают[17]. Другие – в самом конце, когда побежденные обнаружили, что победители отнюдь не считают их проигравшими в обычной, вечной игре, в которой статус проигравшего остается статусом игрока, но не изгоя, более не допущенного к игре[18].
Шмитт пережил обрушение мирного порядка очень остро. В первые же дни войны погиб его самый близкий друг, сам он очевидным образом не желал попасть на фронт, его дневники тех лет больше свидетельствуют об ужасе, чем о патриотическом угаре. Он служил в армии, в тылу, в военной цензуре, отслеживая публикации пацифистов, социал-демократов и т. п., т. е. занимался именно тем, что относится к ограничению прав и свобод во время чрезвычайного положения, тяготился службой и старался вернуться к научной карьере. Опыт военных лет сыграл свою роль в формировании его взглядов. В феврале 1916 г. Шмитт сделал доклад в Страсбургском университете[19] о юридической специфике уголовного процесса при осадном положении, а в конце того же года опубликовал большую статью «Диктатура и осадное положение. Исследование в области государственного права»[20]. Воззрения Шмитта на сходство и различия осадного положения и диктатуры претерпели даже в этом году существенные изменения, а за время до выхода книги они менялись еще не раз. Его сочинение 1916 г. успело заслужить одобрение страсбургского профессора Пауля Лабан да (1838–1918), одного из самых влиятельных исследователей права в кайзеровской Германии[21], правда, в скором времени сам Шмитт станет одним из решительных критиков правового позитивизма, в том числе и Лабанда[22].
Позитивизм означает, что приоритет отдается действующему праву, толкованию писанных и действующих законов. Дело юриста заключается в том, чтобы систематически представить смысл этих законов, выступить в роли квалифицированного и привилегированного интерпретатора, показать их логику, замысел законодателя и взаимосвязь. Это далеко не простая задача. Лабанд, связавший всю свою карьеру со Страсбургом, – участвовал в становлении новой, единой Германии, еще со времен Северогерманского союза, предшественника Германского Рейха, правовая система которого появлялась не из ничего, не в силу одного лишь законодательного произвола. «Речь идет, – писал он в своем капитальном труде, – именно об анализе возникающих публично-правовых отношений, об установлении их юридической природы и о нахождении тех более общих правовых понятий, которым они подчинены… Для немецкой конституции, как и для всякого конкретного правотворчества. характерны лишь фактическое использование и соединение всеобщих правовых понятий. напротив. создание нового института права. вообще не могущего быть подчиненным некоторому более высокому и всеобщему понятию права. столь же невозможно, как изобретение новой логической категории или возникновение новой силы природы»[23]. Без истории права, без исследования общеевропейских и немецких источников понимание правовой природы, а значит, и толкование действующих законов невозможно, Диктатура, осадное положение тоже могут рассматриваться в этом ключе, и важнейшим юридическим источником федеральных, имперских законов оказывается при этом прусское законодательство, в значительной части сохранившее свое действие и после образования имперской федерации, Рейха. Трактовка Рейха как федерации, носителем суверенитета которой является не народ, а совокупность немецких князей и сенатов вольных городов, представленных в Бундесрате, причем кайзер не монарх в точном смысле, но подобен скорее председателю совета частной корпорации, а принимаемые законы становятся результатом согласований между бундестагом, бундесратом и кайзером, – эта бисмарковская в своей основе трактовка права у Лабанда постепенно вступала в противоречие с конституционно-правовым развитием уже предвоенной Германии[24], однако многое прояснилось и обострилось лишь во время войны. Война и диктатура, по Лабанду как для других исследователей права, юридически нормальны, «Объявление военного положения следует по существу охарактеризовать как введение военной диктатуры»[25]. При осадном положении диктатура нужна, когда «враг у ворот» (это предусматривает внутреннее законодательство), но, как писал другой знаменитый юрист, И. К. Блюнчли, и после войны, скажем, победители, берущие под свое начало ту область, которая раньше принадлежала побежденным, могут временно устанавливать там чрезвычайное положение и диктаторское правление, пока правовая система одной страны заменяется другой. Международное право это допускает, но лишь при условии, что чрезвычайное положение не приведет к исчезновению необходимых элементов публичного права, регулирующих (как сказали бы мы сейчас) отношения между социальными институтами[26].
Юридическая нормальность (при всей нежелательности) войны, юридическая нормальность и временный характер чрезвычайного, диктатура как нормальное и кратковременное – все это очень далеко от того, с чем пришлось столкнуться в XX веке. Это не сразу распознали немецкие правоведы, слова которых звучат для позднейшего читателя совсем по-другому, чем столетие назад. В разгар войны еще один выдающийся немецкий юрист, профессор Берлинского университета Йозеф Колер написал брошюру, название которой – “Not kennt kein Gebot” – по-русски передается похожей по смыслу, только менее звонкой поговоркой – «Нужда закона не знает»[27]. Колер оправдывал вторжение Германии в нейтральную Бельгию, которое поначалу принесло военный успех, а потом оказалось важным звеном в катастрофическом для Германии и всей Европы развитии: «Государство, которому приходится бороться за свое существование, правомерно нарушает права других государств, в том числе и права нейтралов, потому что его существование важнее: [ради выживания] надо жертвовать всем и вся… Конечно, это имеет силу также и тогда, когда государство ранее давало обещания и заключало соглашения»[28]. Колер, как и большинство его соотечественников того времени, считал, что Германия находится в авангарде борьбы за культуру, защищает ее высшие ценности. Ценность государства, нарушающего международные соглашения, он хотел обосновать в общих правовых категориях, но подошел к самой крайней точке: чрезвычайное состояние, крайняя нужда позволяют или заставляют приостановить действие всех законов. Это роднит войну и диктатуру. Вопрос лишь в том, кто именно является диктатором. Ответ «государство» в данном случае не удовлетворителен, а при изначально федеративном устройстве страны, в которой во время войны продолжаются сложные процессы концентрации власти и борьбы за монополию на принятие основных решений, этот вопрос постепенно выходит на передний план.
Кажется, Шмитт поначалу не далеко уходит от старших коллег[29], разве что посвящает осадному положению и диктатуре несопоставимо больше внимания и разрабатывает эту тему подробно и со всей тщательностью. Что означает «ограничение прав и свобод» при осадном положении, каковы особенности уголовного процесса в таких условиях, каков объем полномочий исполнительной власти (получающей перевес над властью законодательной) и каков правовой характер издаваемых ею документов? – Вот лишь некоторые вопросы, которые он ставил, Большинство исследователей достаточно бегло рассматривают аргументы Шмитта, указывая на их эволюцию и предварительный, по сравнению с книгой, характер. Особый интерес поэтому представляет реконструкция и анализ хода мысли Шмитта у американского историка Питера Колдуэлла, который рассматривает ранние работы Шмитта о диктатуре не только в контексте правовой мысли Германии, но и в связи с ее политической историей