ся в форме обсуждения и согласования, а потому допускают видимость правовой формы. Когда революционный трибунал приговаривает политического противника к смерти и заранее обдумывает, действительно ли он имеет дело с политическим противником и покажется ли его устранение целесообразным с точки зрения политических интересов, то это будет правосудие только по формальному понятию, называющему правосудием все, что делает суд. На самом же деле такое правосудие является частью революционного действия. Так называемая позитивистская «форма» несостоятельна в применении к вещам, о которых тут идет речь. Если к военачальнику отходят совокупные правовые полномочия всех органов власти, то, скажем, необходимое для военных целей разрушение какого-нибудь здания внутри страны отнюдь не является решением об отчуждении собственности, связанным с постановлением о том, что возмещение ущерба не гарантируется. Всего лишь фактическая мера остается недоступна правовой формулировке и не может быть объяснена даже с помощью любопытного понятия о комбинированном официальном действии. Прусская административная практика допускала такие комбинированные акты, при которых фактический процесс должен одновременно заключать в себе выражаемую в действии правовую инструкцию, допускала государства из соображений практического правового разума в пользу пострадавших граждан, чтобы предоставить им возможность обжалования[340]. В случае полной передачи исполнительной власти, обжалование, конечно, тоже не было бы возможно, потому что тогда в действии выражалось бы уже не только распоряжение, но и отклонение якобы допустимого обжалования, так что действие это содержит в себе фантастическое изобилие возможных комбинаций.
Понятие комбинированного официального действия имеет достопримечательную историю, которая еще не написана и которой мы здесь коснемся лишь вкратце. Упомянутая выше практика высшего прусского административного суда является лишь слабым отголоском того сопряжения правовой формы и факта, той своеобразной юриспруденции, у которой в политическом отношении может оказаться две стороны: и правительственно-консервативная, и революционная. Там, где еще живо представление о том, что человек, совершающий определенное действие, ставит себя вне закона, где преступник ipso facto подвергается опале, становится «чужеземцем» (hostis), бунтовщиком или врагом отечества, – там он, сообразно идее, действительно становится изгоем и объектом для какой угодно экзекуции. Это хорошо выражено в старой формуле, которая употреблялась еще при революции 1793 г, и выглядит как объявление вне закона (hors la loi): «И каждый француз обязан стрелять в него и гнаться за ним» (et tout Français sera tenu de tirer et courir sus.)[341]. В XVII–XVIII вв. право в случае острой нужды немедленно расстреливать бежавшего дезертира, солдата, проявившего трусость перед врагом, или предателя объяснялось тем, что такой человек низок и находится вне закона[342]. Но часто возникает и видимость незамедлительно вынесенного и тут же исполненного приговора[343]. Иногда оба мотива приводятся одновременно: если в каком-либо исключительном случае трус или предатель отечества может быть обезврежен на месте и если «проступок его сам по себе является и обвинителем и свидетелем» (Lünig. II, 1414), то расстрел виновника может расцениваться одновременно как сентенция и экзекуция, как вынесение приговора и его исполнение. В частности, на месте преступления предателя может расстреливать офицер. Это объяснение, которое, кроме прочего, приводилось и в оправдание убийства Валленштейна[344]. оперирует одновременно и понятием объявления опалы, и понятием комбинированного официального действия, которое может быть совершено любым гражданином государства как «окказиональным органом государственной власти» (если употребить здесь это выражение Г. Еллинека). Революция. конечно же. может с таким же успехом пользоваться этим понятием и «приговаривать» своих противников к расстрелу[345]. Таким образом. естественно-правовая проблема. состоящая в том, может ли с чрезвычайным положением и войной всех против всех вообще быть сопряжено какое бы то ни было правовое состояние. все еще остается актуальной. Но для правоведения в этих конструкциях происходящего via facti главным является то, что они игнорируют именно само существо права, т. е. его формальную сторону[346].
Ныне, конечно, ради правовых интересов именно для военного положения ведется поиск ряда формальных предписаний. Пусть это касается и не театра военных действий в борьбе с внешним врагом или в колониальных битвах, но зато вполне относится к борьбе с политическими противниками внутри страны, т. е. там, где действия государства направлены против его собственных граждан. Но такие формальные предписания затрагивают не сами эти действия, а только их предпосылку. Это важное различие сводится к разнице между двумя совершенно различными видами правового урегулирования, а именно такого, при котором дается содержательное описание фактических обстоятельств, и другого, при котором сообразно фактическим обстоятельствам описываются только предпосылки. В отличие от безусловной целесообразности всякое правовое нормирование подразумевает некое ограничение. Международное ограничение применения военно-технических средств правом войны в духе международного права, к примеру запрет некоторых видов вооружения, яснее всего обнаруживает противоположность правового нормирования и ситуативно-технической целесообразности. Но стремление к правовому урегулированию развертывания средств военной власти против граждан собственного государства может привести к тому, что применение таких средств будет откладываться все дальше и дальше, что потребуются все новые гарантии тому что экстренная необходимость будет признана только тогда, когда она действительно уже наступила. Но если уж дело доходит до применения этих чрезвычайных средств, то правовое регулирование содержания соответствующих действий, если они вообще должны быть предприняты, прекращается. Здесь нормирование должно ограничиться точным описанием предпосылок, при которых наступает экстренная надобность. Тогда либо в законе говорится о таких фактических обстоятельствах, которые содержат истинно соответствующие фактическим обстоятельствам, т. е. точно описанные, понятия, либо посредством своего рода разделения властей этот закон пытается создать гарантии, предоставляя право принимать решение о предпосылках экстренного случая не военным властям, которые могут эффективно осуществить необходимые действия, а какой-нибудь другой инстанции. Но такое разделение компетенций не работает в случае неотложной необходимости. Как при необходимой самообороне, если налицо предпосылка, т. е. непосредственное противоправное нападение, то можно предпринять все меры, необходимые для его отражения, и никакое содержательное представление о тех мерах, которые дозволяется принять, не лежит в области правового регулирования, поскольку последнее не дает описания фактических обстоятельств, а только указывает на то, что требуется для обороны, – точно так же, если уже имеют место вышеупомянутые предпосылки для действий экстренной надобности, начинаются и требуемые положением вещей действия. Но поскольку суть права на необходимую самооборону состоит, далее, в том, что решение о предпосылках противоправного действия принимается в силу совершения самого этого действия, что, стало быть, не может быть учреждена инстанция, которая до применения права выполняла бы формальную юридическую проверку на предмет того, имеются ли предпосылки для необходимой самообороны, то и здесь, в доподлинно экстренном случае, тот, кто совершает вынужденное действие, оказывается неотличим от того, кто решает, наступил этот экстренный случай или нет. Эти положения нужно рассматривать в качестве всеобщих правовых точек зрения, чтобы приподнять дальнейшее развитие над уровнем исторической случайности.
Устремления Французской революции в первой ее части, до падения якобинского режима, как об этом постоянно говорилось в конституционных проектах и самих конституциях, сводились к тому, чтобы оставить армии только эффективное действие (agir), но не принятие решений и постановлений в правовом смысле, не давать военным «рассуждать». Иными словами, военный командующий должен всегда оставаться лишь инструментом направляющей его действия гражданской инстанции. Он только инструмент, а не комиссар, точно так же, как комиссаром не является и командир отряда, откомандированного для приведения в действие какого-либо приговора. В отношении внешней войны эта позиция не могла быть сохранена, потому что здесь военная акция по самой сути дела распространяется за рамки чисто военной экстренной надобности. Напротив, в отношении военных действий против граждан собственного государства внутри страны эта позиция удерживалась тем настойчивее. Как сказано в статье 13 проекта Декларации о правах человека и гражданина, автором которого был Сиейес, внутри страны военная сила ни при каких обстоятельствах не должна применяться против граждан государства – тезис, который в политическом отношении входит в совокупную революционную систему, направленную на ослабление королевской исполнительной власти. Если военный командующий не является комиссаром, то, следовательно, не является он и комиссаром-диктатор ом, а именно инструментом диктатуры, если таковая вступает в действие. Конечно, на первых порах надеялись обойтись просто запросом о военной поддержке со стороны гражданских властей. Полагали, что имеют дело только с незаконными сборищами (riots), а не с гражданской войной. По образцу английского закона об охране общественного спокойствия был написан французский закон от 21 октября 1789 г. «против незаконных сборищ, или о военном положении» (contre les attroupements ou loi martiale), когда в Париже начались голодные бунты и Национальное собрание, незадолго до того переехавшее из Версаля в Париж, обнаружило необходимость защищать свои заседания от напора толпы