Депутаты конституционно-учредительного собрания сознавали, что первым предложением второго абзаца статьи 48 предоставляют рейхспрезиденту необычное, «неограниченное» полномочие, plein pouvoir. Считалось, что сомнения относительно такой полноты власти будут устранены, во-первых, благодаря контрольному министерскому визированию, а во-вторых, благодаря третьему абзацу этой статьи, согласно которому принимаемые меры должны быть немедленно оглашены перед рейхстагом и отменены по его требованию. В учреждаемой таким способом ответственности перед парламентом видели, надо полагать, абсолютную гарантию против злоупотреблений. На заседаниях конституционной комиссии Прейс подчеркивал: недопустимо, чтобы гражданская власть лишилась своей чрезвычайной правомочности и тем самым своей ответственности, федеральное правительство всегда должно оставаться ответственным перед рейхстагом, даже если принятие мер поручено военному командующему[391]. О том, что во втором предложении второго абзаца статьи 48 будто бы поставлен простой и действенный барьер полномочиям рейхспрезидента, речь и в этом контексте не идет. Важнейшим средством. с помощью которого надеялись избавиться от сомнений относительно предоставления слишком широких полномочий. было нечто совсем другое, а именно со дня на день ожидаемое появление федерального закона, который должен был урегулировать все детали. Появление этого закона казалось всем столь близким, что никто всерьез не обращал внимания на те особые обстоятельства, которые непременно возникли бы при роспуске рейхстага. На протяжении всего 1919 г. депутаты всех партий – фон Дельбрюк. граф ду Дона. Мартин ШпаН. Хаас и др.[392] – ссылались на грядущее появление федерального закона. Никто из них не принимал в расчет того, что закон этот не будет издан еще многие годы.
Отличие от чрезвычайного права
Итак. полное. окончательное регламентирование еще не определено самим вторым абзацем статьи 48. хотя она и является действующим правом. В этом пункте конституция еще не является завершенным документом. С одной стороны, со вступлением конституции в силу рейхспрезидент получает объявленные во втором абзаце чрезвычайные полномочия. с другой же стороны, по словам графа Дона, в конституции здесь есть некоторый «пробел». Это весьма точное выражение. Его можно было бы ложно истолковать только в той мере, в какой при этом чрезвычайные полномочия рейхспрезидента можно спутать с чрезвычайным государственным правом. Последнее основывается на том, что в экстремальных, непредвиденных случаях наряду с определениями конституции или в противоположность им начинает действовать какой-нибудь один государственный орган, наделенный соответствующей властью, чтобы принять все необходимые меры сообразно положению дел и спасти само существование государства. Такое чрезвычайное право, которое во время войны использовалось правительствами почти всех стран, часто обосновывается тем, что в конституции якобы существует «пробел», ибо действовать оно может только в упомянутом совершенно непредвиденном случае. Детали оправданий и обоснований здесь не так интересны[393]. Для установления разницы между чрезвычайным правом и регламентом второго параграфа статьи 48 нужно только подчеркнуть, что определение это не содержит в себе чрезвычайного права уже в силу того, что оно предусмотрено конституцией как некая компетенция. Можно себе представить, что в каком-нибудь экстремальном случае наряду с полномочиями статьи 48 самостоятельно начинало бы действовать чрезвычайное право, и в зависимости от положения дел носителем этого чрезвычайного права выступало бы само правительство, а не рейхспрезидент, что право это, к примеру, при вражеской оккупации большей части территории государства или при угрозе государственного переворота, ради спасения конституции применялось бы даже против рейхспрезидента, если последний медлит с введением чрезвычайного положения. Все это случаи непредвиденные и не поддающиеся правовому регламентированию. Второй же абзац статьи 48 регламентирует чрезвычайное положение как конституционный правовой институт. В силу этого его и нельзя спутать с чрезвычайным правом. Другой вопрос – о том, возможно ли на основании чрезвычайного законодательства отменить саму прежнюю конституцию и ввести новую, т. е. возможно ли своего рода право на государственный переворот, – здесь рассматриваться не будет. В государственно-правовом учении это право прокламировалось неоднократно[394]. Из статьи 48 оно никоим образом не вытекает.
Отличие от статуса суверенного государя
Статья эта не предоставляет рейхспрезиденту и такого статуса, который был бы сходен со статусом суверенного государя по монархическому принципу. Для всякой государственности, покоящейся на этом принципе, характерно то, что всегда, даже когда конституция ограничивает функции и компетенции государства, для государственной власти по-прежнему остается хотя бы возможность в какой-то момент вновь выступить во всей полноте и безраздельности. Наряду с ординарной, конституционно разделенной властью тут в скрытом виде существует еще и экстраординарная государственная власть, которую никогда не удается без остатка охватить конституционным регламентом. По усмотрению ее обладателя, который, таким образом, выступает как суверен, она может непосредственно, во всей полноте своего могущества выступить на защиту общественной безопасности и существования государства и тем самым превратить все конституционные установления, за исключением самого монаршего статуса, во всего лишь временные, предварительные меры[395]. Такое выступление можно сколько угодно ограничивать крайним случаем, а последний, в свою очередь, стараться отдалить, называя его самым крайним или произнося какие-нибудь иные заклинания: до тех пор пока решение о том, когда наступает такой случай, принимает сам монарх, он действительно является сувереном[396], а власть в государстве существенным образом покоится на монархическом принципе. В государственном праве монархической прусской конституции все же могло быть представлено мнение о том, что ввиду предусмотренного в статье 63 права на издание чрезвычайных постановлений конституция оставляет для короля открытой возможность путем таких постановлений изменять законы и саму конституцию, для чего ему нужна только правительственная виза[397]. Что президент республики в этом смысле никогда не сможет быть сувереном, ясно само собой. Потому же нельзя говорить и о том, что из статьи 48 возникает чрезвычайная государственная организация, существующая наряду с ординарной[398]. В республике это было бы гибридоподобным удвоением государственной власти. В суверенной же монархии такой гибрид не возникает, потому что здесь монарх несмотря на конституцию сохраняет plenitudo potestatis и именно в силу этого репрезентирует конституциональное единство государства.
Отличие от суверенной диктатуры Национального собрания
Пониманием этого отличия монарха от главы республиканского государства объясняется, по-видимому и следующий пассаж в книге генерала Меркера «От кайзеровского войска к вермахту» (с. 376): «Закон этот (т. е. статья 48) не позволяет доказать, что конституция свободного государства намеревалась предоставить высшему государственному чиновнику права, которых в таком объеме не было ни у императора, ни у короля». Депутат д-р Кон тоже как-то заметил в Национальном собрании, что положения второго абзаца статьи 48 уводят ко временам еще до прусского закона 1851 г, поскольку закон тот предлагал больше правовых гарантий, нежели этот абзац в его предложенной (и принятой) форме. Такие сравнения упускают из виду, что и при демократии (и даже в особенности при ней) возможны чрезвычайные полномочия. Именно демократами широкие полномочия статьи 48 воспринимались как вполне демократические. В Национальном собрании эту позицию представляли депутаты Прейс и Хаас. В своей не раз уже упоминавшейся речи 3 марта 1920 г. ее открыто занял рейхсминистр юстиции Шиффер, обосновывавший ее тем, что при демократии в принципе превалирует согласие между ведущим парламентским большинством и правительством, а потому последнее должно получить в свои руки все властные средства, которые покажутся ему нужными. На том же заседании демократ Петерсен заявил: «Нет другой такой формы государственной власти, передать которой те или иные властные средства вызывало бы меньше опасений, чем в случае демократии, потому что она базируется на равноправии всех граждан государства». Демократический образ мысли породил и представление о подлежащей общенародной компетенции учредительной власти, pouvoir constituant, которая является источником всех конституционно учреждаемых и потому ограниченных властных инстанций, и все же остается отличной от них. неограниченной и не допускающей ограничений. Такой по существу демократический образ мысли создает возможность для возникновения власти, не ограниченной никакими правами. каковая после революции может находиться в ведении конституционно-учредительного собрания. До тех пор пока такое собрание еще не закончило свою работу не выработало конституцию. оно обладает всеми мыслимыми полномочиями. В его руках сосредоточена вся государственная власть. которая непосредственно может выступить в любой форме. Исчерпывающее нормирование и подразделение государственных компетенций и функций еще не произведено. учредительная власть народа еще не связана никакими конституционно учрежденными барьерами, и потому конституционно-учредительное собрание может по своему усмотрению вводить в действие plenitudo potestatis. Для такого случая я предложил понятие «суверенной диктатуры»[399]. поскольку тут, с одной стороны. имеет место ничем не ограниченная. целиком находящаяся в ведении соответствующим образом уполномоченной инстанции правовая власть, и потому мы можем употребить слово «суверенный». с другой же стороны. конституционно-учредительное собрание только выполняет определенное поручение. подобно диктатору. Оно не является сувереном, как монарх при абсолютной монархии или монархии. основывающейся на монархическом принципе. Здесь противопоставление учредительной власти и учреждаемых властей проявляется сильнее всего в той мере, в какой монарх, сознательно противоборствуя демократическому принципу, забирает себе всю учредительную власть, как это, скажем, было во Франции при Карле X. Такой монарх является сувереном, а не диктатором. Присущая конституционно-учредительному собранию полнота правовой власти базируется на том, что оно осуществляет учредительную власть, и его всевластие, следовательно, длится лишь до тех пор, пока со вводом конституции в силу не будут учреждены прочие властные инстанции. В тот момент, когда собрание завершает свою работу и конституция становится действующим правом, вышеупомянутая суверенная диктатура прекращается, и вообще, в правовом государстве исчезает всякая возможность суверенной диктатуры. Ведь последняя несовместима с конституцией правового государства. Республиканская конституция, которая хотела бы ее сохранить, в целом была бы лишь временной, предварительной мерой в руках суверенного диктатора, который в силу обладания чрезвычайной государственной властью все время был бы вынужден создавать новые организации наряду с конституционными. Несмотря на выражения «неограниченная власть», «plein pouvoir» и т. п., которые использовались для характеристики полномочий рейхспрезидента, предоставляемых вторым абзацем статьи 48, на основании этого конституционного определения ему все же было бы невозможно осуществлять суверенную диктатуру, пусть даже в согласии с правительством, предоставляющим свою визу. Либо суверенная диктатура, либо конституция: одно исключает другое.
Типичное регламентирование чрезвычайного положения в правовом государстве
Но в отличие от суверенной диктатуры развитие правового государства включает в себя диктатуру комиссарскую, причем таким образом, что и предпосылкам, и содержанию диктаторских полномочий дается фактическое описание и перечисление. Отличительный признак правового государства состоит в разграничении всех государственных функций сообразно определенным компетенциям и в контроле над всевластием государства, осуществляемом благодаря системе таких компетенций, что полнота государственной власти никогда, ни в одном пункте не может беспрепятственно проявиться в непосредственном сосредоточении. Основанием для такого разграничения всех государственных функций и компетенций является конституция. Согласно старому определению, суть ее заключается в разделении властей[400]. Это соответствует идее правового государства. Для исключительного случая, конечно, всегда должны быть сделаны оговорки. Диктатура всегда представляет собой отклонение от нормы, поскольку при ней принятое в правовом государстве ограничение полномочий всегда зависит от положения дел, т. е. от усмотрения уполномоченного, причем в объеме, который невозможно заранее рассчитать, ведь в отличие от нормальной ситуации здесь разумное разграничение не возникает само собой с течением времени. Поэтому компетенций в смысле полномочий, точно описанных в своем фактическом составе каким-либо предшествующим законом, здесь не существует. Но последовательное развитие идеи правового государства приводит к тому – и исторические события XIX в. подтверждают это, – что в таких случаях ищут и находят особые способы разграничения. Так в течение этого века возникают типичные формы военного, осадного и чрезвычайного положения, которое приобретает характер подлинного правового института. Вместо общего предоставления безграничных полномочий на проведение всех мер, какие только покажутся нужными сообразно положению дел, приходит перечисление: передача исполнительной власти (т. е. концентрация существующих компетенций без их собственного расширения), возможность временно прекратить действие некоторых конституционных определений (т. е. содержательное расширение компетенций), правительственные распоряжения, ужесточение штрафных мер и допущение чрезвычайных судов (военно-полевых судов и трибуналов). Со времени Французской революции осадное положение возникает таким способом как правовое учреждение, и комиссарская диктатура оказывается включена в развитие правового государства[401].
Особенности регламентирования второго абзаца статьи 48
Соответствовать этому развитию, а именно описать допустимые полномочия, предпосылки и последствия чрезвычайного положения – таково было намерение, которое преследовала ссылка на издаваемый согласно пятому абзацу федеральный закон. Поэтому граф ду Дона говорил об остающемся вплоть до издания этого закона «пробеле» и требовал, чтобы в нем была, в частности, регламентирована допустимость введения чрезвычайных судов, подобно тому как это было сделано в прежнем законе о военном и осадном положении. Предусмотренное в пятом абзаце более подробное регламентирование должно, таким образом, не касаться второстепенных и временных деталей, а в силу необходимости ограничить все еще существующее полномочие из первого предложения второго абзаца. В аспекте правового государства такое дальнейшее регламентирование и есть регламентирование в собственном смысле. До этих пор мы имеем дело лишь с временным установлением. Многократно цитированные высказывания из истории возникновения текста, в особенности принадлежащие фон Дельбрюку и графу Дона, тоже заостряют на этом внимание и отличают правовое состояние, существующее «до этих пор», т. е, со времени вступления конституции в силу до установления более подробного регламента, от правового состояния, которое должно быть создано в результате такого регламентирования. Выражение «до этих пор» является ключевым во всех подобных заявлениях[402]. Своеобразие действующего в промежуточный период полномочия из первого предложения второго абзаца статьи 48 состоит в том, что, с одной стороны, со вступлением конституции в силу прекращалась диктатура конституционно-учредительного собрания, а с другой – не было еще произведено соответствующее типическому развитию правового государства ограничение комиссарской диктатуры, поскольку ввиду угрожающего состояния немецкого государства хотелось оставить для себя побольше пространства для маневра. Было бы неосмотрительно утверждать, опираясь на предусмотренное пятым абзацем статьи 48 дальнейшее регламентирование, что второй абзац этой статьи вообще еще не стал действующим правом. столь же неверно было бы игнорировать эту оговорку и рассматривать второй абзац как завершенный и окончательный регламент. Вплоть до начала дальнейшего регламентирования имеет место особое правовое состояние, которое граф ду Дона на заседании 5 июля 1919 г., несмотря на контроль со стороны федерального правительства и рейхстага, счел «довольно-таки сомнительным», но таким, которое в любом случае уже существует. Диктатура рейхспрезидента – а так можно назвать его чрезвычайные полномочия – в силу одного только обстоятельства, что конституция вступила в действие, необходимо оказывается комиссарской. Но она была намеренно наделена широкими полномочиями и, пусть и не по своему правовому обоснованию, по сути дела выглядела пережитком суверенной диктатуры Национального собрания.
Последствия промедления с предусмотренным в пятом абзаце дальнейшим регламентированием
Можно сказать, что в организационном аспекте конституция оказывается завершенной только после предусмотренного в пятом абзаце регламентирования со стороны федерального закона. Подобно тому как в международном праве то или иное правительство может быть обязано предложить законопроект и добиться принятия закона, так и внутри государства мыслима соответствующая публично-правовая обязанность. Сознательное затягивание принятия того или иного закона может противоречить конституции и, согласно статье 49 конституции Германии, повлечь обвинение со стороны судебной палаты. Однако федеральное правительство всегда может сослаться на то, что рейхстаг должен либо издать жесткое постановление о необходимости внесения такого законопроекта, либо воспользоваться собственным правом законодательной инициативы. Если он не делает ни того, ни другого, то мы сталкиваемся с одним из тех случаев, часто встречающихся в практике современного парламентаризма, когда не готовый к активным действиям парламент молчаливо соглашается с образом действий правительства, чтобы его самого не вынуждали принимать решения. По сути дела, речь при этом идет о предоставлении полномочий. В современных парламентах наряду с явным предоставлением многочисленных полномочий развивается целая система скрытого делегирования. Если, к примеру, прусский ландтаг откладывает свои заседания, чтобы за время такой отсрочки правительство воспользовалось возможностью издать чрезвычайное распоряжение в соответствии со статьей 55 прусской конституции, то здесь перед нами особенно отчетливый пример тех изменений, которые может претерпеть разумное основание (ratio) государственно-правовых форм и учреждений. Такое же впечатление возникает, когда рейхстаг намеренно пренебрегает проведением федерального закона, предусмотренного пятым абзацем статьи 48, чтобы рейхспрезидент и федеральное правительство могли беспрепятственно издавать распоряжения и принимать меры, которые рейхстаг самостоятельно не хочет ни принимать, ни, согласно третьему абзацу той же статьи, лишать силы. Существует опасность, что все конституционные органы и контрольные учреждения утрачивают свой смысл, а конституция в результате такой практики уничтожается. Разбираться в этом подробнее означало бы выйти за рамки данной статьи. Здесь достаточно будет констатировать: при нескончаемом промедлении с принятием предусмотренного пятым абзацем статьи 48 федерального закона характер регламентирования второго абзаца мог бы измениться, поскольку основанная на идее правового государства республиканская конституция не может на необозримое время оставлять в одном из существенных своих пунктов такое предварительное установление. И все-таки даже времени, истекшего до сих пор, скорее всего, недостаточно для того, чтобы произошла такая мутация. Пока все еще нельзя сказать, что предусмотренное пятым абзацем дальнейшее регулирование отложено на некий необозримый срок.