Было необходимо с точки зрения конституционного права отличить своеобразное предварительное установление из второго абзаца статьи 48 от других далекоидущих полномочий и государственно-правовых возможностей. В результате стало ясно, что здесь в рамках республиканско-демократической конституции правового государства остается открытым чрезвычайно широкое полномочие, которое тем не менее основывается на самой этой конституции и предполагает ее. В политическом отношении можно было использовать статью 48 для того, чтобы упразднить Веймарскую конституцию, подобно тому как в 1851 г. во Франции статус президента страны был использован для государственного переворота и введения новой конституции. Но по статье 48 Германия не может быть конституционным путем превращена из республики в монархию. Полномочие рейхспрезидента базируется на конституционном определении. Менять с помощью такого полномочия конституцию каким-либо иным путем, кроме того, который регламентирован ею самой, т. е. иначе, нежели в соответствии со статьей 76, было бы антиконституционно. Вместе с тем ни в коей мере не исключаются те мероприятия рейхспрезидента, которые вмешиваются в отдельные определения конституции и таким образом создают исключения, не отменяющие конституции. Такие (названные так Э. Якоби[403]) «нарушения» отдельных конституционных статей не вносят в конституцию изменений, не лишают ее силы и не упраздняют ее. Они составляют типичное средство диктатуры: путем исключений из некоторых конституционных определений спасти саму конституцию в целом.
Как целое конституция не только остается целью всех мер. оговариваемых в статье 48. Она остается также определяющим основанием соответствующих предпосылок. Конституция определяет фундаментальную организацию государства и решает вопрос о том, в чем собственно заключается порядок. Поэтому не все конституционные определения обладают одинаковым фактическим значением, и с политической точки зрения опасным злоупотреблением было бы использовать конституцию для того. чтобы записать в нее в качестве основных и квазиосновных прав все мыслимые устремления сердца. Существо всякой конституции составляет организационная сторона. Так созидается единство государства как некоего порядка. В конституции сказано. какой порядок в государстве является нормальным. Ее задача и ее ценность состоит в фундаментальном разрешении споров о том, что представляет собой общественный интерес. общественная безопасность и порядок (а на этот вопрос различные стороны и партии отвечают по-разному так что, если бы каждый принимал решение об этом самостоятельно. государство просто исчезло бы). Понятие общественной безопасности и порядка интересно не только в аспекте полицейского права. оно образует и категорию права конституционного. Политически наивным и юридически неправомерным было бы использовать здесь идиллическое. «домартовское» понятие покоя и безопасности и, исходя из административно-правовых представлений, как они сформировались в рамках полицейского права в интересах ограничения полицейских полномочий с позиций правового государства, пытаться соорудить диктатуру, которая охватывала бы целое государство[404]. Что государство представляет собой как целое, решает именно конституция, ориентирующаяся на то положение дел, которое представляется нормальным. Во втором абзаце статьи 48 подразумевается ситуация, отклоняющаяся от нормы, и потому она предоставляет чрезвычайное полномочие, которое должно помочь возвратиться к нормальной ситуации. Но статья 48 является лишь частью вступившей в действие конституции. Поэтому решение о том, что является нормальным, а также что представляют собой общественная безопасность и порядок, не может быть принято в соответствии с этой статьей, если остальная конституция игнорируется. Точно так же никакое конституционное учреждение как таковое не может угрожать общественной безопасности и порядку, а потому не может и быть упразднено в соответствии со статьей 48 под тем предлогом, что это необходимо для их восстановления. В той форме, в какой одно выражение Карса из его выступления перед мюнхенским народным судом 11 марта 1924 г. было приведено в газетных сообщениях – исходя из статьи 48 можно сформировать Директорию, и на ее основе «вполне возможно» лишить силы всю конституцию государства («это окажется вполне возможным, это лишь правовой вопрос»), – это воззрение является юридической ошибкой. Силы могут быть лишены только перечисленные во втором предложении семь основных прав. Ни какие-то другие конституционные определения, ни конституция в целом не могут быть конституционным образом отменены с помощью этой статьи[405]. Наряду с прочими, развиваемыми ниже, причинами, в частности потому, что фундаментальное понятие статьи 48, общественная безопасность и порядок, всегда может быть определено только в применении к самой конституции. Стало быть, то, что немецкое государство является республикой, по смыслу статьи 48 никогда не может представлять угрозу общественной безопасности и порядку. Немного по-другому дело обстоит, когда мы спрашиваем, может ли ради устранения грозящей конституции опасности быть нарушена та или иная ее статья или можно ли воспрепятствовать антиконституционному злоупотреблению конституционными учреждениями. Здесь рассматриваемая статья, конечно, предоставляет чрезвычайно широкое пространство для самостоятельных решений относительно того, что действительно является конституционным. Но прежде всего дело здесь в том, чтобы установить первый всеобщий барьер перед содержащимся в статье 48 полномочием. Он состоит в том, что конституционные учреждения как таковые и конституция в целом никогда не могут означать угрозы по смыслу того или иного конституционного определения.
Для всех мер, принимаемых согласно первому предложению второго абзаца статьи 48, в том числе и фактического характера, существует еще один абсолютный предел, устанавливаемый в силу того, что статья эта содержит в себе минимум организаторских полномочий, каковой, следовательно, не может быть сокращен в своем составе и ограничен в исполнении соответствующих функций. В этой статье прежде всего учреждается некая компетенция, причем это компетенция рейхспрезидента. Что означает слово «рейхспрезидент», явствует опять-таки только из самой конституции. С правовой точки зрения меры, возможные согласно статье 48, компетентен принимать только конституционный рейхспрезидент, а не какое-нибудь лицо, достигшее благодаря самой этой статье положения, соответствующего президентскому посту. На основании этой статьи рейхспрезидент не может также продлять срок своей собственной службы или пытаться какими-либо другими средствами вызвать такое фактическое состояние, которое действительно видоизменяет конституционный институт президентства. В этом заключена первая основополагающая и неустранимая связь с действующей конституцией. Меры, оговоренные в статье 48, должны (согласно статье 50) быть скреплены подписью рейхсминистра. Президент, чьи действия не зависели бы от этой визы и тем самым не подлежали бы контролю со стороны федерального правительства, уже не был бы рейхспрезидентом в конституционном смысле. Стало быть, федеральное правительство тоже должно сохраняться при всех обстоятельствах, причем в своем конституционном виде, т. е, как правительство, которое (согласно статье 54) для исполнения своих должностных обязанностей нуждается в доверии рейхстага. Мероприятия рейхспрезидента, которыми в соответствии со вторым абзацем статьи 48 приостанавливается деятельность земельных правительств, налагается запрет на исполнение служебных обязанностей земельными министрами и на их место назначаются другие лица, т. е. меры, которые принимались против Тюрингии (распоряжения от 22 марта 1920 г, и от 10 апреля 1922 г.) и против Саксонии (распоряжение от 29 октября 1923 г.), согласно второму абзацу статьи 48 допустимы. Подобные меры были бы недопустимы в отношении федерального правительства, поскольку федеральное правительство само в качестве составной части входит в упомянутый организационный минимум, который предполагается в регламентирующей чрезвычайное положение статье 48 и который не может быть упразднен или ограничен даже принятием фактических мер. То обстоятельство, что согласно статье 53 конституции Германии рейхсканцлер и министры назначаются и снимаются с должности рейхспрезидентом, в сочетании со статьей 48 может способствовать несоразмерному росту политического влияния рейхспрезидента, если рейхстаг не собирается или если в результате частой смены коалиций затруднено принятие решений о вынесении недоверия. Однако это ничего не меняет в том, что по конституции контроль со стороны правительства, облеченного доверием рейхстага, должен сохраняться. Наконец, к неприкосновенному организационному минимуму по статье 48 наряду с рейхспрезидентом и федеральным правительством относится и рейхстаг, причем тоже в том виде, в каком он существует как конституционный институт согласно конституции 1919 г. Здесь политическая власть рейхспрезидента тоже может стать очень велика, если политические возможности статьи 48 сочетаются с другими конституционными возможностями. Крайне необычным для президента республиканского государства образом это происходит в случае роспуска рейхстага в соответствии со статьей 25 конституции (ибо так называемая надзорная комиссия, назначаемая согласно второму абзацу статьи 35 ради соблюдения прав народного представительства, не может выносить вотум недоверия согласно статье 54 или лишать силы меры рейхспрезидента согласно третьему абзацу статьи 48). Но рейхспрезиденту не дозволено, ссылаясь на статью 48, препятствовать тому, чтобы в установленный конституцией срок был избран и созван новый рейхстаг. Он не может отменить или увеличить установленный вторым абзацем 25-й статьи 60-дневный срок для проведения новых выборов, не может своими распоряжениями вмешиваться в конституционное избирательное право и принимаемыми мерами препятствовать его осуществлению, не может упразднить гарантированную статьей 125 свободу выборов. Однако он может принимать меры, которые, по его мнению, обеспечивают свободу выборов, и, если потребуется, сам решает, в чем в том или ином конкретном случае состоит эта свобода. На основании второго абзаца статьи 48 он не может (например, ссылаясь как на экономическую меру на потребность стабилизации валюты) сокращать количество депутатов. с помощью этого излюбленного аргумента недопустимо было бы даже лишать депутатов рейхстага их конституционного права бесплатного проезда по всем железным дорогам Германии и права на компенсацию. Неприкосновенность депутатов рейхстага (но не ландтагов) тоже защищена против мер, принимаемых согласно статье 48, впрочем, только в самых узких пределах, устанавливаемых статьями 36–38 конституции. Отчетные собрания перед избирателями сюда бы не попали[406], и уж тем более все организационные партийные мероприятия и партсобрания. Если бы имел место крайний случай и выборы вообще не могли бы состояться или действительно уже нельзя было бы созвать рейхстаг (например, из-за того, что большая часть территории Германии была бы оккупирована врагом, или по тому подобным причинам), то вопрос бы стоял о применении чрезвычайного законодательства, а не о конституционном полномочии статьи 48.
Последний барьер для полномочия рейхспрезидента можно выстроить на основании самой статьи 48 постольку, поскольку рейхспрезидент может принимать только меры. Слово «меры», по всей видимости, было выбрано здесь не случайно, ибо и проект Прейса (§ 63), и первый правительственный проект говорили еще о «распоряжениях». На 147-м заседании Национального собрания 3 марта 1920 г. (Bd. 332. S. 4642) депутат д-р Кон заявил: «На первых порах – и тут я призываю в свидетели всех членов конституционной комиссии – в ходе обсуждения конституции никто из нас даже в малой степени не принимал в расчет ту возможность, что меры, которые в духе статьи 48 было дозволено принимать рейхспрезиденту ради восстановления общественной безопасности и порядка, окажутся чем-то иным, нежели внешнего характера распоряжениями по восстановлению нарушенной безопасности и спокойствия. Это становится совершенно ясно, если принять во внимание, что определение „в случае надобности вмешиваться с помощью вооруженной силы“ вводится исключительно в форме придаточного предложения, отделенного от главного запятой. У всех нас – и во всей истории применения осадного положения тоже не бывало иначе – перед глазами был только тот случай, когда существующих органов государственной безопасности могло бы оказаться недостаточно и для восстановления общественного порядка, по мнению рейхспрезидента, потребовались бы особые меры, в частности мобилизация войск рейхсвера». В основе этого высказывания, важного для истории возникновения второго абзаца статьи 48, лежит издавна характерное для теории правового государства представление о том, что именно непосредственное действие, via armata procedere и любой только фактический образ действий должны быть отделены от нормальной, формализованной правовой процедуры. На том же заседании Национального собрания рейхсминистр юстиции Шиффер возразил депутату Кону, что в отношении принимаемых мер ограничение не предусматривается и вследствие этого допустимы были бы самые различные – и законодательные, и административные, и чисто фактические – меры и предосторожности и что депутат Кон сам признался, что рейхспрезидент может принимать меры, идущие вразрез с существующими законами. Однако Кон все время говорил только о мерах, и приведенные им примеры – обстрел городов, применение на их улицах ядовитых газов и т. п. – демонстрируют особенно типичные и яркие случаи via armata procedere в противоположность действиям, облеченным в правовую форму. К сожалению, ответ депутата рейхсминистру не затрагивает сути дела, в нем только подчеркивается, что Кон не считает широкие полномочия рейхспрезидента необходимыми, что в нашем случае уже не интересно.
Но для правового мышления остается существенным то, что не всякий значимый в правовом отношении акт называется мерой. Показательно, что рейхсминистр юстиции в своем пояснении говорит о законодательных и административных мерах, но не о судопроизводстве. Ведь здесь, в сфере осуществления правосудия, ясно проступает концептуальное различение, которое должно делать мышление, руководствующееся идеей правового государства. Ни один юрист не назовет «мерой» прошедший регламентированную процедуру и вынесенный по всей форме судебный приговор. Он по сути своей противоположен «принятию мер». Последнее характеризуется тем, что соответствующие действия в своем содержании определены конкретным положением дел и целиком подчинены ситуативной цели, так что они, сообразно положению дел, от случая к случаю меняют свое содержание и не имеют подлинной правовой формы. Принимаемая мера не является заранее определенной, всеобщей нормой решения, как это бывает в случае судебного приговора и поскольку в этом вообще состоит его справедливость. Судья тоже чувствует себя независимым потому, что выносит приговор, руководствуясь нормами права, а не конкретными приказами или служением той или иной политической цели. Независимость от таких конкретных приказов коррелирует с зависимостью от заранее определенных норм. Эта основополагающая идея судейской деятельности затемняется, когда судью используют в качестве средства для достижения конкретной практико-политической цели, когда трибунал принимает решения не сообразно заранее установленным правовым нормам, а так, как это в данном случае требуется для достижения такой политической цели. Судебный приговор должен быть именно справедливым, должен быть подчинен идее права. Своеобразие же принимаемой «меры» состоит в ее зависимости от определенной цели, сопряженной с конкретным положением дел. Стало быть, мера по своему понятию целиком подчинена clausula rebus sic stantibus[407]. Сама она, ее содержание, ход осуществления и последствия изменяются от случая к случаю в зависимости от положения дел.
Точно так же, как и судебный приговор, мерой не может быть никакая правовая норма, коль скоро в ней должен существенным образом выражаться правовой принцип, т. е, если она должна быть прежде всего справедливой, подчиненной идее права. Тогда она оказывается чем-то иным, и большим, нежели только предосторожность, принимаемая сообразно той или иной случайной ситуации. Ориентация на правовой принцип, а не на каждый раз заново оцениваемую конкретную целесообразность придает такой норме особое достоинство и отличает ее от той или иной «меры». Гражданский кодекс – это не какая-нибудь мера. Его принципы претендуют на нечто большее, чем только на целесообразность, определяемую положением дел. Это особенно ясно в отношении основ семейного права и права наследования. Точно так же нельзя назвать мерой и конституцию, поскольку она принципиально претендует на то, чтобы быть основанием государства. Поэтому в собственном смысле слова изменение конституции никогда не является мерой. Невероятная путаница, которая может погубить государство в не меньшей мере, чем некорректное применение статьи 48, возникает, когда предусмотренный в статье 76 конституции Германии путь изменения конституции используется для применения таких мер, которые не изменяют конституцию, а нарушают ее. Я, например, счел бы антиконституционным, если бы рейхстаг, не внося изменений в текст конституции, в каком-либо конкретном случае пожелал распустить сам себя не по предписанию рейхспрезидента (согласно статье 25), а по собственному решению, или если бы он постановлением, принятым согласно статье 76, сместил рейхспрезидента в обход процедуры, предписанной статьей 43. Здесь форма, предусмотренная для изменения конституции, неправомерно употреблялась бы всего лишь для «принятия мер». Внесение же в конституцию изменений не является «мерой» и, отвлекаясь от всех прочих причин, уже поэтому недопустимо согласно 48-й статье[408].
Это различие не устраняется и не становится беспредметным в силу того, что слово «мера» не ограничивается только внешними предосторожностями в узком смысле слова. Общие распоряжения тоже могут приниматься в качестве мер, и это допустимо по статье 48. Рейхспрезидент может «принять меры», издав распоряжение. Такие распоряжения имеют силу законов, поскольку являются приказами, обязательными к исполнению всеми органами власти и гражданами государства. Они могут стать и нормой принятия судебных решений, на основании которой выносится судебный приговор, если только они внешне носят характер всеобщих, заранее определенных предписаний. Та или иная мера может стать основанием правового акта, который мерой уже не является, поскольку он прошел через формально-правовую процедуру и тем освободился от непосредственной зависимости от конкретного положения дел. По своему воздействию на органы власти и граждан государства общие распоряжения уже практически нельзя отличить от мер. Было бы, однако, неправомерно вовсе отказываться от юридических различий только из-за одного этого воздействия. Ведь в других случаях вновь появляется практическое значение, в случае принятия мер, которые представляют собой общие предписания, оно, в частности, проявляется в том, что право принимать такие меры в соответствии со вторым абзацем статьи 48 не является общим правом издавать чрезвычайные постановления, т. е. временным законодательным правом. В безотлагательных случаях последнее позволяет издавать распоряжения, временно обладающие силой закона, которые должны быть подтверждены обычными законодательными органами. При этом, несмотря на спешность, речь может идти о полностью подчиненном правовой идее принципиальном нормировании, которое претендует на значение не просто предосторожности, а по существу и «окончательно правильного» правового нормирования. Чрезвычайное постановление, хотя и носит временный характер, является законом в собственном смысле слова. Второй абзац статьи 48 не ставит себе целью предоставить рейхспрезиденту такое общее право издавать чрезвычайные постановления. Конечно, поскольку чрезвычайное постановление является не чем иным, как некоей мерой, а именно так в большинстве случаев и бывает, его в том же содержании может издать и рейхспрезидент. Разница лишь в том, что это будет не временное законодательство, а отличное от него полномочие принимать все необходимые меры, в том числе отдавать общие приказы органам власти и гражданам государства.
Согласно второму абзацу статьи 48 рейхспрезидент не может выносить судебный приговор, потому что таковой не считается мерой. Он не может вводить в силу новые принципы семейного права и права наследования, поскольку это тоже выходит за пределы принятия мер. Ошибочно было бы допустить и существование двух конституционных законодателей: ординарного, действующего согласно статье 68, и экстраординарного, – по статье 48. Рейхспрезидент не является законодателем. Он не может совершать все те акты, которые по конституции привязаны к определенной процедуре и в результате этого приобрели формально-правовой характер, а потому уже не зависят от одного только положения конкретных обстоятельств, т. е. уже не являются мерами. Он не может издавать формальные законы согласно статье 68 конституции. Согласно статье 45 ему также не дозволяется на основании статьи 48 объявлять войну. согласно статье 85 – утверждать проект государственного бюджета или трактовать в качестве принимаемой меры предусмотренный в статье 18 федеральный закон. Формализовав такие акты, конституция сама изъяла их из ряда мер. Меры, принимаемые для восстановления общественной безопасности и порядка, по своему практическому результату и последствиям, быть может, и сходны с такими актами, но они никогда не бывают тождественны им в своем правовом значении и действии. Если бы война была объявлена на основании второго абзаца статьи 48, то с точки зрения международного права это вовсе не было бы объявлением войны. Конечно, фактически рейхспрезидент мог бы повести дело так, что в результате война бы разразилась. Но это никоим образом нельзя противопоставить в качестве возражения против вводимого здесь различия (по крайней мере как логический аргумент), ибо возможностью начинать войну без издания формального закона, а равно и без ссылки на статью 48, обладает и федеральное правительство. Такой же фактической возможностью располагает, по-видимому, и любой унтер-офицер, отдающий своим бойцам приказ перейти границу и открыть огонь. Но такие возражения уже не имеют дела с юриспруденцией. При политическом использовании правовых возможностей непредсказуемые последствия могут иногда вытекать и из любой другой статьи конституции, не только из статьи 48. Но юридическая значимость этого различения таким способом не опровергается. С точки зрения правоведения то, что совершается согласно регламентированной, упорядоченной процедуре, никогда не должно ставиться на одну доску с результатами всего лишь принятия неких мер, пусть даже фактический эффект в обоих случаях одинаков. В правовой практике значение этого различия может быть пояснено на следующем примере: вопреки статье 129 конституции Германии рейхспрезидент на основании статьи 48 может отстранять чиновников от исполнения их служебных обязанностей и назначать на их место новых лиц. Он может, как говорят, используя несколько неточное выражение, приостанавливать исполнение чиновниками их функций или смещать их с соответствующих постов. Между тем все это только меры, они оказывают фактическое, а поскольку оговорены в полномочиях, то и значительное правовое воздействие, и, конечно же, им присуща правовая «сила», но не специфическая законная сила приговора, выносимого в соответствии с формальной процедурой. Чиновник, смещенный со своего поста в результате мер, принятых рейхспрезидентом или его уполномоченным, в государственно-правовом отношении, в силу правового статуса государственных служащих, остается связан с государством или с назначившей его общиной. его правовой статус никоим образом не тождествен статусу чиновника, отстраненного от должности в соответствии с законодательно предусмотренной процедурой. И наоборот: если на основании статьи 48 тем или иным лицам доверено исполнение чиновничьих обязанностей, то тем самым не учреждается должностной пост, соответствующий правовому статусу государственного служащего, этот чиновник не получает правового статуса в духе статьи 129 и благоприобретенных прав. Его пост основывается на принятой мере и остается зависимым от того, что в том или ином случае будет сочтено целесообразным согласно положению дел. В рассматриваемом смысле ни такое отстранение от должности, ни такая ее передача, ни какая бы то ни было другая мера не могут обладать специфической правовой силой, как она присуща судебному приговору или копирующему судебную процедуру приговору административного или дисциплинарного суда, а также строго формализованному правовому акту.
Принципиальное различие между обычными правовыми явлениями и таковыми в случае чрезвычайного положения
Строгое теоретическое отделение принимаемых мер от других актов и норм, подчиненных идее формального права, будто бы противоречит известной мыслительной привычке, которая не дает с легкостью отказаться от того, что ради простоты называется позитивизмом. Но всякое рассмотрение диктатуры с позиций юридической науки приводит к тому, что воспроизводится старое различение, которое является основополагающим для учения о правовом государстве и кроме того, как показывает история права, обнаруживается всякий раз, когда юристы вынуждены вновь обращаться к принципам, поскольку исключительные случаи и чрезвычайные ситуации не могут быть осмыслены в рамках повседневной рутины. Речь идет о принципе правового государства и права вообще. Даже при абсолютной монархии, где все без исключения вроде бы должно покоиться на единой воле суверенного государя, правовая практика, для того чтобы оставаться именно правовой, должна была проводить границу между всего лишь приказами и принимаемыми мерами, с одной стороны, и трактуемыми в специфическом смысле правовыми нормами и актами – с другой. В частности, такое различение становится необходимым там, где принимаемые меры должны со ссылкой на исключительность ситуации ликвидировать аномальное положение дел. С точки зрения правоведения здесь было бы недостаточно просто повторять в общем-то несомненно справедливое положение о том, что чрезвычайные ситуации требуют применения чрезвычайных средств и т. п. «Для чрезвычайного положения характерно то, что оно имеет границы. собственно, оно вводится для того, чтобы впоследствии быть отмененным и остаться лишь исключением»[409]. Дело тут не только во внешних оборотах речи. В каждом, если будет позволено так выразиться, атоме права распоряжение, предполагающее наличие аномальной ситуации, остается отличным от права, действительного при нормальном положении дел. Понимание этой разницы не должно утрачиваться хотя бы в самой юридической науке.
Ограничение второго абзаца статьи 48 с позиций теории государственного права
Итак, если отвлечься от того, что оговариваемое во втором предложении второго абзаца статьи 48 полномочие рейхспрезидента ограничено само по себе, поскольку само собой разумеется, что лишены силы могут быть только перечисленные там основные права, если отвлечься, далее, от того, что ограничение полномочия из первого предложения имеет место в той мере, в какой меры, подразумевающие лишение силы в рассмотренном выше смысле, допустимы только в отношении перечисленных основных прав (см. выше, с. 96), то вообще можно говорить о трех видах барьеров для полномочий рейхспрезидента, содержащихся во втором абзаце статьи 48. Их можно возвести на основании своеобразного государственно-правового и конституционно-исторического регламентирования этого абзаца, а также на основании принципов правового государства. Жесткого разграничения, как оно устанавливается законом, перечисляющим полномочия в их фактическом составе, от предварительного установления, каковым и является предлагаемое регламентирование, конечно, нельзя ожидать. Как юристы мы не вправе ради установления якобы более определенных границ пренебрегать заведомым своеобразием такого регламентирования и доказуемым смыслом того или иного конституционного определения. То, что нас не удовлетворяет, заключено не в юридической конструкции, а в самой природе предварительного установления, оставляющего открытые возможности. О том, что политические мотивы и цели могут только основательно запутать истолкование, нечего и говорить. В политическом отношении значение статьи 48 фундаментально меняется в зависимости от того, хотели бы ее использовать в угоду монархическим или демократическим, унитаристским или федералистским тенденциям, и от того, надеются ли оговариваемые в ней широкие властные полномочия использовать в своей собственной политике, или же опасаются, что ими мог бы злоупотребить политический противник. Как только истолкование вдается в эти сферы, исчезает всякая возможность понимания. Иное дело, если мы юридически строго придерживаемся точки зрения правового государства, согласно которой должны существовать определенные границы. В этом состоит оправданный мотив истолкования, которое хотело бы из содержащегося во втором предложении перечисления сделать вывод относительно общего ограничения. В соответствии с общими принципами правового государства разграничение было бы возможно только благодаря узаконенному перечислению всех допустимых полномочий. Ошибка прежней трактовки состоит в том, что в своем стремлении к разграничению она слишком поспешно сочла, что в одном из содержащихся в тексте закона перечислений ею были обнаружены некие священные слова и найдена замена перечислению, соответствующему регламентам правового государства. Таким способом ей не удалось возвести действительный барьер, и ее собственная цель, защита конституции перед лицом неограниченной диктатуры, оказалась недостижимой ни в теории, ни на практике, потому что конституционно-правовое и историческое своеобразие того регламентирования, которое указано во втором абзаце статьи 48, нельзя устранить никакими юридическими построениями. Надежные границы можно установить и не пренебрегая этим своеобразием. Бесспорно, в частности, что на основании статьи 48 правомерным образом не может быть упразднена сама конституция: отмена конституции или даже только изменение ее текста по своей идее не является средством восстановления общественной безопасности и порядка, а потому не является и мерой в рассмотренном нами смысле. Впрочем, дело ведь не в том, чтобы у нас был автоматически готов ответ на каждую мелочь. Конституция сама уклоняется от такого рода уточнений и вместо этого учреждает средства контроля: министерское визирование и парламентское право отмены распоряжений рейхспрезидента. Против возможного злоупотребления четвертым абзацем со стороны земельных правительств тоже предусмотрен контроль – двойная возможность лишить его силы, подобающая рейхспрезиденту и рейхстагу. Если созданные для осуществления такого контроля служебные инстанции не в состоянии ограничить применение второго и четвертого абзацев, если, к примеру, парламент растворяется в системе явного или молчаливо подразумеваемого делегирования, то задачей теории государственного права становится, по-видимому, осмысление правовых последствий такой практики, выявление упущений и злоупотреблений, но государственно-правовые построения не должны на этом основании заново интерпретировать конституцию, чтобы, если это возможно, создать новые гарантии средствами юридической экзегезы. Теория государственного права не может наверстывать то, что было упущено компетентными органами высшей государственной власти, и в публичном праве еще в большей мере, чем в частном, справедливо положение vigilantibus jura sunt scripta – «законы писаны для тех, кто бдителен».