[557] Думается, он неправ и применительно к невозможности создания таких правил, и применительно к возможности толкования нормы по судейским представлениям о справедливости и гуманности. Еще в начале XX века Н. Д. Оранжиреев писал: «Если за одно и то же деяние можно попасть на каторгу, в тюрьму или быть обеленным, если нельзя уловить разницы в сути дела и в его обстановке, а в Нижнем за него погладили по головке, в Твери же обрекли человека на гражданскую смерть, если за тяжкое преступление в одном случае наказали тюрьмой, а за сравнительно пустое в другом – лишением прав и арестантским отделением, то не может остаться веры в справедливость суда, справедливость, зависящую от места происшествия и неуловимых случайностей».[558] А еще раньше об этом писали следующее: «При осуществлении проекта идея легальности получит у нас весьма странную физиономию, сделавшись чем-то вроде растения перекати-поле: на вопрос гражданина, как должно казаться известное преступление, закон ответит «не знаю» и отошлет его к сидящему на судейском кресле, Ивану Ивановичу, которому это будто бы лучше известно; но Иванов Ивановичей этих целый полк и каждый из них ответит различно. Таким образом, на место юстиции встанет судья, а на место легальности – самовластие».[559]
Именно поэтому нельзя согласиться с А. И. Рарогом в том, что «в отечественной юридической науке проблеме пределов судейского усмотрения уделялось, к сожалению, явно недостаточное внимание».[560] Этому вопросу уделялось огромное внимание в связи с назначением наказания, начиная с XIX века,[561] на всем протяжении существования советского уголовного и процессуального права, разрабатывающих проблемы правосознания и убеждения судей;[562] и в современный период, который характеризуется тем, что законодатель, создавая УК 1996 г., вместе с грязной водой («социалистическое») выбросил из общих начал назначения наказания и ребенка («правосознание»), словно судья назначает наказание вне своего правосознания, тем не менее, соответствующие работы имеются.[563] Здесь указано едва ли не менее десятой части всех работ, посвященных анализируемой проблеме. Мало того, как видно из названия работ, они посвящены не только назначению наказания, но и оценке доказательств, что имеет прямое отношение к квалификации преступлений. Дело не в отсутствии исследований, а в нежелании общества и государства, тем более судейского корпуса прислушиваться к выводам и рекомендациям, вытекающим из этих исследований. В результате следуемые из выводов и рекомендаций полумеры особого значения не имеют, а радикальные меры игнорируются и законом, и судебной практикой, и теорией уголовного права.
Но тем не менее нужно признать и то, что специалисты в области квалификации преступлений, напрямую связывая квалификацию с доказыванием, не обращают внимания на то, что, в конечном счете, закон тождества преломляется в правила доказательства, выработанные формальной логикой: доказательства, весьма схожие с умозаключением, однако в полной мере таковыми не являющиеся.
«Познавательный процесс, протекающий в форме умозаключения, и процесс доказывания в формальной логике нередко отождествляются… Здесь возможно два решения вопроса: 1) познание и доказывание совпадают, являются тождественными, взаимозаменяемыми понятиями и 2) эти понятия отображают разные мыслительные процессы и, таким образом, их отождествление неправомерно. Только вторая точка зрения нам представляется единственно правильной».[564] В целом с позицией Р. Г. Домбровского можно согласиться, он довольно убедительно проводит разграничения умозаключения и доказательства.[565] Настораживает в приведенном высказывании только то, что автор небрежно обращается с понятийным аппаратом: верно начинает разговор о соотношении умозаключения и доказательства и тут же походя разграничивает познание и доказывание, отождествляя тем самым познание с умозаключением, что явно неоправданно. «Познание действительности происходит в значительной мере (выделено нами. – А. К.) при помощи умозаключения»,[566] однако не заключается только в нем, поскольку к формам мышления относятся и понятия, и определения, и суждения, и умозаключения, и доказательства, и гипотеза. Ограничивать познание умозаключением в этих условиях было бы некорректным. Ведь познание как процесс получения нового знания не может обойтись без указанных форм мышления. Очень похоже на то, что ошибка отождествления познания и умозаключения свойственна многим специалистам в области уголовного процесса.[567]
Формально-логические правила доказательства заключаются в следующем. Под доказательством понимается «процесс мышления. где истинность какого-либо суждения обосновывается с помощью других суждений, истинность которых доказана».[568] Доказательство состоит из тезиса (доказываемого положения), аргументов (суждений, с помощью которых доказывается тезис) и формы доказательства (способа логической связи между тезисом и аргументами). При этом под тезисом следует понимать и какой-то один факт, и совокупность фактов, когда ее применение (необоснованное расширение либо необоснованное сужение совокупности) с необходимостью влечет за собой наличие нового, другого тезиса с той же самой «подменой тезиса». Логика доказательства достаточно проста: выдвигая тот или иной тезис, исследователь обосновывает его при помощи аргументов, истинность которых уже доказана. На первом этапе квалификации по существу происходит доказывание наличия предмета, т. е. тождества предмета самому себе: действительно ли есть общественно опасное деяние, общественно опасное последствие и т. д. Аргументами здесь выступает множество фактов материального мира.
Выдвигаемый тезис в целом может быть разнообразным, его характер зависит от характера исследования. При квалификации тезисы довольно определенны: это деяние, последствие, объективная связь между ними, способ, место, время совершения преступления, поведение окружающих лиц, социальная значимость общественных отношений, вменяемость и достижение соответствующего возраста субъекта преступления: вина, мотив, цель, степень антисоциальной направленности сознания субъекта и т. д.
При этом тезис должен быть «суждением точным и ясным, остающимся одним и тем же в процессе всего доказательства или опровержения».[569] Из чего следует, что не может быть истинным доказательство там, где нарушается данное правило. Особенно важно помнить об этом в тех случаях, когда тезис в понятийном плане носит двойственный (широкий и узкий, двухуровневый и т. д.) характер.
Возможны ошибки при определении тезиса двух видов. 1) «Подмена тезиса» имеет место тогда, когда доказывается другой, новый тезис, а не выдвинутый ранее. Ошибки такого рода становятся особенно реальными при двойственном понимании тезиса, когда исследователь начинает доказывать тезис в одном его понимании, а заканчивает доказыванием в другом понимании тезиса. Противоречия в понимании тезиса с необходимостью отражаются в его доказывании, истинность аргументации при этом исчезает. 2) «Довод к человеку» состоит в том, что обоснование истинности или логичности тезиса подменяется положительной или отрицательной оценкой лица. Чаще всего такие ошибки допускаются в устных выступлениях.
Аргументы при доказывании тезиса «должны быть истинными, доказанными суждениями, которые не подлежат сомнению и не противоречат друг другу».[570] Значимость данного правила трудно переоценить, особенно в уголовном процессе. Возможные ошибки при выборе аргументов: 1) «основное заблуждение», когда тезис обосновывается ложными аргументами, и 2) «предвосхищение основания», когда берутся аргументы, требующие доказывания их истинности.
Кроме того, аргументом может быть суждение, истинность которого «установлена независимо от тезиса».[571] Нарушение данного правила – «круг в доказательстве», когда истинность аргумента обосновывается положениями тезиса.
Для формы обоснования доказательства существует одно правило – она «должна строиться по общим правилам силлогизма».[572] Нарушение данного правила приводит к следующим ошибкам: 1) «мнимое следование», когда тезис не следует из аргумента; 2) «от сказанного с условием к сказанному безусловно», когда аргументы, истинные при определенных условиях места и времени, используются как аргументы, истинные при любых условиях; 3) «учетверение терминов», когда в умозаключение вместо трех терминов входит четыре; в значительной части данная ошибка связана с двойственным пониманием терминов.
Все ошибки делятся на ошибки фактические (незнания, неполного представления, невежества) и логические (неправильная связь мыслей при рассуждении). И хотя эти ошибки «нельзя противопоставлять друг другу» в связи с их динамической связанностью, тем не менее они представляют собой различные виды ошибок (с точки зрения формальной логики как формы мышления при фактических ошибках (ошибках незнания) исключается применение правил формальной логики). В свою очередь логические ошибки подразделяются на паралогизмы (неумышленные ошибки) и софизмы (умышленные ошибки, как результат преднамеренного обмана).[573]