Именно поэтому едва ли следует соглашаться с В. В. Колосовским, который связывает ошибку с заблуждением субъекта правоприменения.[574] Именно поэтому не совсем точна М. Е. Пучковская, которая определяет ошибку в уголовном судопроизводстве как результат непреднамеренной (выделено нами. – А. К.) деятельности властных субъектов уголовного процесса, противоречащей предписаниям уголовного и уголовно-процессуального законодательства, не достигающий целей уголовного судопроизводства».[575] Именно поэтому неправы и другие авторы, придерживающиеся этой же точки зрения.[576] Это тем более неверно, что в русском языке под ошибкой понимается неправильность в действиях, поступках, высказываниях, мыслях.[577] Данная объективная неправильность базируется на субъективном отношении человека к ней, которое может быть выражено либо в заблуждении, либо в сознательном их возникновении. И с этих позиций правы те авторы, которые толкуют ошибку на основе формальной логики, признавая и преднамеренный характер ошибки.[578] Правда, при этом А. Д. Назаров почему-то исключает из числа преднамеренных ошибок осознанные действия, являющиеся преступными,[579] словно преступные действия перестают быть неправильными действиями. Признание преступными или непреступными – это всего лишь социальная оценка неправильных действий (ошибок) вне зависимости от их непреднамеренности или преднамеренности. Таким образом, существуют непреднамеренные и преднамеренные ошибки деятельности властных органов.
Вопросы ошибок при квалификации всегда вызывали интерес исследователей. В последнее время они все чаще становятся предметом самостоятельных исследований. Так, по мнению А. Д. Назарова, допускаются следующие ошибки при квалификации преступлений: «завышение» следователем квалификации (70,9 % случаев), неправильное определение объекта преступного посягательства (6,3 %), неправильное определение формы вины (6,2 %), неправильное применение правил неоднократности, рецидива преступлений (5,8 %), неправильное определение соучастия в преступлении (5,6 %), иные (5,2 %).[580] При этом особое внимание автор уделяет «завышению» следователем квалификации, обоснованно связывая его с правилом «запрета поворота к худшему» на последующих этапах уголовного процесса. Соответственно, А. Д. Назаров предлагает в законодательном порядке закрепить отказ от данного правила и несколько упростить процесс в случае необходимого ухудшения положения виновного.[581] В. В. Колосовский выделяет три группы ошибок: 1) по элементам состава преступления; 2) в зависимости от вида квалифицируемого деяния (преступлений, положительных посткриминальных деяний, отрицательных посткриминальных деяний, общественно опасных деяний невменяемых); 3) по применению отдельных институтов уголовного права (соучастия в преступлении, множественности преступлений).[582] При рассмотрении объекта и предмета преступления правоприменитель допускает ошибки неверного определения предмета преступления, подмены его другими понятиями; не всегда верно определяет общественные отношения, нарушает правила логики при их определении, слабо ориентируется в определении конкуренции объекта преступления.[583] К сожалению, даже серьезные ученые допускают в этом вопросе ошибки, признавая, например, предметом преступления порнографические материалы или предметы (ст. 242 УК).[584] При анализе объективной стороны правоприменитель допускает ошибки по толкованию ст. 35 УК (непонятно, зачем здесь, если ошибки установления соучастия автор выделил в самостоятельную группу ошибок. – А. К), по определению способа совершения преступления, оценки преступных последствий, разграничения уголовно-правового деяния и административного правонарушения, квалификации составов с бланкетными диспозициями.[585] На ошибки в этом плане указывает и А. И. Рарог.[586] Ошибки по субъективной стороне преступления заключаются в том, что правоприменитель неправильно устанавливает формы вины, мотивы, цели, в целом психическое отношение субъекта к содеянному.[587] Применительно к субъекту преступления правоприменитель допускает ошибки толкования и применения институциональных норм Общей части УК РФ, а также норм Особенной части УК по установлению специального субъекта.[588] На ошибку в установлении соучастия в преступлениях со специальным субъектом указал и А. И. Рарог: «Законодатель точно сформулировал специальный признак субъекта государственной измены: им может быть только гражданин Российской Федерации. Однако в юридической литературе было высказано утверждение, будто организаторами, подстрекателями и пособниками государственной измены могут быть иностранные граждане и лица без гражданства.[589] Такое неосновательное распространение нормы уголовного права об измене гражданина России своему Отечеству на лиц, не обладающими российским гражданством, следует рассматривать не как законное усмотрение правоприменителя, а как ошибку в толковании уголовно-правовой нормы».[590] Думается, автор не прав. Проблема соучастия в преступлениях со специальным субъектом иных лиц, не являющихся таковыми, давно и устойчиво решена в пользу возможности такого соучастия с признанием таких лиц иными соучастниками (организаторами, подстрекателями, пособниками), но не исполнителями преступления.[591] Мало того, в ч. 4 ст. 34 УК данное правило закреплено: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве организатора, подстрекателя либо пособника». Именно поэтому, прежде чем давать соответствующие рекомендации, А. И. Рарог должен был исследовать саму проблему и предложить аргументы, обосновывающие непригодность положений ч. 4 ст. 34 УК, что сделали, например, Б. В. Волженкин и ваш покорный слуга, предложившие исключить из уголовного закона ч. 4 ст. 34 УК.[592] Он этого не сделал, и посему его предложение выглядит умозрительным, поверхностным и лежит за рамками законности. На некоторые иные ошибки квалификации преступлений также указывают многие авторы. Соответственно, все эти ошибки необходимо преодолевать путем правильного понимания диспозиции и точного толкования ее элементов.
На первом этапе основа квалификации заключается в сравнении двух определений: определения деяния и определения вида преступления, за которым скрываются ранее совершенные подобные деяния. Применительно к таким случаям формальная логика выработала правила категорического силлогизма, относимые к терминам: а) в силлогизме должно быть только три термина; б) средний термин должен быть распределен хотя бы в одной из посылок; в) термин, не распределенный в посылке, не может быть распределен и в заключении; и относимые к посылкам: а) хотя бы одна из посылок должна быть утвердительным суждением; б) если одна из посылок – отрицательное суждение, то и заключение должно быть отрицательным; в) хотя бы одна из посылок должна быть общим суждением; г) если одна из посылок – частное суждение, то и заключение должно быть частным.[593] Относительно квалификации мы можем сказать: при квалификации преступлений имеем только три термина (характеристику реально содеянного конкретным лицом, характеристику модели преступления – такое-то поведение может составлять преступление такого-то вида и вывод о тождественности того и другого); средний термин (содеянное) присутствует в посылке; обе посылки – утвердительные суждения. Соответствие этим правилам приводит к надлежащему умозаключению. При этом сравниваемые понятия должны быть совместимыми равнозначными пересечения или подчинения, несовместимые понятия не могут выступать в качестве оснований для квалификации, поскольку квалификация преступления представляет собой установление равенства и подобия. И все. В дальнейшем и формальная логика бессильна, так как она не вырабатывает правил сравнения понятий.
Но такие правила должны быть созданы. Вот некоторые из них:
1. При квалификации должны сопоставляться понятия одного уровня классификации, когда сравниваются только классы, либо только подклассы, либо только субподклассы. Сопоставление понятий, входящих в различные уровни деления (класса и подкласса, подкласса и субподкласса), недопустимо. В таких случаях возникает ошибка «разноуровневого сравнения».
2. При квалификации совместимые понятия должны содержать одинаковые существенные признаки (все или часть их). При нарушении этого правила возникает ошибка «сравнения по различным признакам».
3. Объемы сравниваемых понятий при квалификации должны совпадать. При этом объем определяющего понятия в зависимости от соотношения этих совместимых понятий может совпадать полностью (соотношение равнозначности), либо частично (соотношение подчинения или пересечения) с объемом сравниваемого (конкретно совершенного деяния) понятия. При нарушении этого правила возникает ошибка «разнообъемного сравнения».