без ссылки на таковую. По этому пути довольно давно идут судебная практика и теория уголовного права. Однако правила этой дуалистической квалификации не выработаны; предложенное законом правило, как мы видим, не годится, и не годится лишь потому, что не предложена традиционной теорией уголовного права форма соучастия, пригодная только для квалификации по ст. 33 УК. Мы вслед за другими авторами считаем, что существует еще соучастие, не являющееся групповым,[595] именно при его наличии возникает квалификация соучастия со ссылкой на ст. 33 УК, предлагаем назвать его элементарным соучастием,[596] ввести его в ст. 35 УК как еще одну форму соучастия.
Прежде всего, исследователь толкует деяние, отраженное в уголовном законе, в соответствии с реальным деянием, установленным на первом этапе применения права. Рассмотрим это на одном примере. К. и Г. по предварительному сговору напали на Ц., нанесли ей не менее двух ударов руками и ногами по телу и голове. Суд констатирует, что потерпевшей причинены «телесные повреждения: кровоподтеки, ссадины, не повлекшие вреда здоровью», это насилие признано опасным для жизни и здоровья потерпевшей, действия виновных квалифицированы как разбой. Президиум Московского городского суда удовлетворил протест о неправильном применении уголовного закона, поскольку действия соответствуют грабежу.[597] Действительно, побои, не повлекшие вреда здоровью, не могут быть признаны насилием, опасным для жизни и здоровья, по определению. Остается удивляться безграмотности судьи городского суда. Однако и надзорная инстанция не совсем права в аргументации, поскольку признает насилием, опасным для жизни и здоровья, причинение тяжкого, средней тяжести или легкого вреда здоровью; ведь уже в ч. 1 ст. 112 УК регламентируется в качестве средней тяжести вреда здоровью, вред, не опасный для жизни. Обобщенное отнесение к насилию, опасному для жизни и здоровья, вреда легкого и средней тяжести, запутывает судебную практику: есть вред, опасный для жизни – только тяжкий вред здоровью, и вред, опасный для здоровья – тяжкий, средней тяжести, легкий вред здоровью. Таким образом, видно, что даже при довольно жесткой законодательной регламентации ошибки по установлению модели деяния в диспозиции возникают в судебной практике.
На приведенном примере видна также и возможность соответствующих ошибок применительно к способу, поскольку насилие как деяние применительно к разбою становится способом относительно грабежа.
Исследователь вводит в сравниваемый массив способ совершения преступления, который в определенных случаях помогает уточнить норму закона (например, введение в сравниваемый массив, имеющийся в содеянном, тайного способа незаконного завладения чужим имуществом сразу сужает круг диспозиции уголовного закона – кражу, присвоение, растрату, хищение путем злоупотребления служебным положением, мошенничество). Углубленное рассмотрение способа совершения преступления и признание таковым обмана как способа завладения имуществом исключит кражу из круга требуемых норм. Иногда способ позволяет максимально точно квалифицировать содеянное. Например, умышленное убийство, совершенное общеопасным способом, сразу же приводит исследователя к п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ, хотя полностью не решает проблемы квалификации, ведь остается неясной еще вина и поведение окружающих лиц. Довольно часто способ не решает конечной проблемы квалификации преступления. И тогда необходимо ввести следующий из имеющихся объективный признак – место совершения преступления. Иногда данный признак довольно жестко ограничивает необходимую для квалификации диспозицию (например, незаконная охота в заповеднике требует однозначной квалификации по ч. 1 ст. 258 УК РФ и т. д.). Но иногда и указанный признак однозначно не разрешает проблемы квалификации или влияния на квалификацию вообще не оказывает, и тогда следует обратиться ко времени совершения преступления, которое так же, как и место, способно в определенных случаях привести к однозначной в рамках требуемого поведения квалификации.
Ко второй группе элементов диспозиции относятся модели вины, мотива и цели. Это, пожалуй, самое сложное в квалификации, поскольку правоприменитель сталкивается с психологическими, в основе своей, категориями. Мало того, категориями, имеющими юридическую специфику. Отсюда и множественные ошибки в судебной практике. Прежде всего, речь идет о вине. К. осужден по приговору Мещанского районного суда г. Москвы по ст. 110 УК за доведение до самоубийства; кассационная инстанция оставила приговор без изменения. Надзорная инстанция постановила прекратить уголовное дело в указанной части, поскольку вменение данной нормы возможно только при наличии умысла, тогда как «ни органами следствия, ни судом не установлены доказательства наличия у К. прямого или косвенного умысла на доведение X. до самоубийства».[598] Парадоксальная ситуация: в ст. 73 УПК перечислены обстоятельства, в том числе виновность лица в совершении преступления, форма его вины (п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК), подлежащие доказыванию; ст. 5 УК регламентирует наступление уголовной ответственности только при установлении вины; согласно ст. 24 УК формами вины признаются умысел и неосторожность; тем не менее суд первой и кассационной инстанций не приложили никаких усилий по установлению этого обязательного элемента диспозиции. Очень похоже на то, что судьи стоят над законом и ему не подчиняются. Интересно было бы узнать, какие меры применяются к тем судьям, которые по незнанию или сознательно игнорируют уголовное и уголовно-процессуальное законодательство. На этом фоне забавно выглядит надзорная инстанция, в своем решении повторяющая по толкованию умысла прописные истины, которые должны быть знакомы студентам второго и третьего курсов юридического факультета. Вообще ситуация вокруг вины просто ужасна; правоохранительным органам всегда проще идти по пути ее не доказывания. Автор знаком с одним уголовным делом, которое началось как самоубийство, что полностью устроило правоохранительные органы, несмотря на существенные аргументы потерпевшей стороны, выступающей против такого решения. И только упорство потерпевшей стороны, собирание ею по крупицам в течение трех лет определенных доказательств и предоставление их правоохранительным органам привело к осуждению лица за умышленное убийство. Если бы не это упорство, дело так и было бы прекращено как самоубийство. Но в таком случае, если государство не может гарантировать надлежащего расследования, если налогоплательщик остается незащищенным, зачем ему платить налоги, проще перейти на частный сыск, забыв о публичности государственного обвинения. Разумеется, нарушения законности будут и тогда, однако их будет значительно меньше, поскольку уменьшится число неприкосновенных лиц.
Влияние вины на квалификацию преступления усложняется еще и тем, что при квалификации нет однозначно прямолинейного соотношения причиненного вреда и вины. Это очевидно исходит из презумпции невиновности и запрещения объективного вменения, вытекающего из нее. В такой ситуации в квалификации различным образом отражается соотношение реально причиненного вреда и вины, которое может быть охарактеризовано различным образом. 1. При квалификации характер причиненного вреда и вина соответствуют друг другу (например, причинен тяжкий вред здоровью и умысел лица был направлен на причинение тяжкого вреда здоровью). Здесь мы имеем криминально нормальную ситуацию. 2. Однако довольно часто судебная практика сталкивается с дисбалансированной квалификацией, когда реально причиненный вред и вина по своему характеру не совпадают, выраженной в трех вариантах. В первом варианте вменяется лицу не фактически наступивший вред, а максимально возможный вред, исходящий из умысла лица. Подобное имеет место при альтернативном (прямом неопределенном) умысле, когда желание лица неопределенно (виновному стало известно, что в кассе предприятия в ночь должно остаться до 10 миллионов рублей, и он готов совершить хищение этих денег), однако реально он смог взять из сейфа только 10 тысяч рублей, имеющихся в нем. В таком случае виновному будет вменяться вся сумма, на которую он рассчитывал, как неоконченное преступление, а не фактически причиненный вред.
Во втором варианте, несмотря на реально причиненный вред, должен быть вменен в соответствии с виной меньший вред. Свердловским судом г. Красноярска рассмотрено уголовное дело, согласного которому во время драки-поединка несовершеннолетний Буркин ударил ногой в область паха и после этого несколько раз кулаком по голове несовершеннолетнего К. Тяжесть ударов по голове судмедэкспертами самостоятельно не оценивалась, удар в пах повлек за собой раздробление одного яичка, что потребовало хирургического вмешательства и было оценено актом экспертизы как средней тяжести вред здоровью. Мировой суд констатировал вину в виде косвенного умысла без развернутого его доказывания, лишь путем указания на признаки его, отраженные в законе. Соответственно, виновному была вменена ч. 1 ст. 112 УК. Суд апелляционной инстанции подтвердил данный приговор с дополнением анализа субъективной стороны преступления положением о том, что здесь имелся неопределенный умысел, когда «виновный предвидит и желает или сознательно допускает причинение вреда здоровью другого лица, но не представляет конкретно объем этого вреда и лишен возможности конкретизировать степень тяжести причиняемого вреда здоровью».[599] Разумеется, данная квалификация полностью соответствовала фактически причиненному вреду, но противоречила вине Б. При этом ссылка судьи Ч. на неопределенный умысел выглядит убедительной и научной. Однако единственное, чего не сделал судья в данном случае, – не доказал наличие умысла на причинение средней тяжести вреда здоровью. Даже при осознании общественной опасности деяния (понимании того, что пинать человека нельзя), необходимо еще доказать, что Б.