[615] В теории уголовного права причины беспомощного состояния признаются либо в расширенном (кроме осознанности своей незащищенности сюда относят и сон, и состояние алкогольного или наркотического опьянения, и т. д.),[616] либо усеченном объеме (к таковому относят только осознание своей беспомощности и неспособность к самозащите).[617] Однако при этом Т. В. Кондрашова крайне непоследовательна, поскольку при рассмотрении беспомощного состояния потерпевшей применительно к изнасилованию она признает таковым и сон, и состояние опьянения.[618] Автор не применяет здесь так полюбившуюся ей софистику С. Дементьева,[619] которую вполне можно отнести и к изнасилованию: сначала насильник должен был привести в чувство пьяную жертву или разбудить спящую потерпевшую, а затем привязать ее к кровати, немного порезать ножичком, чтобы не было противно насиловать, и уже потом изнасиловать. На наш взгляд, такого быть не должно; беспомощное состояние жертвы как общеуголовная категория должно быть однозначным по сущности, объему и структуре безотносительно вида преступления. Оно должно означать неспособность жертвы к сопротивлению вне зависимости от осознания или неосознания посягательства, что использует виновный для облегчения совершения преступления. И причины такой неспособности к сопротивлению для законодателя безразличны. Вот здесь и возникает вторая сторона вопроса: иногда в беспомощное состояние себя приводит сама жертва, понимая при этом, что для любого посягательства она становится беззащитной, что своим состоянием она провоцирует виновного на преступление. И такая провоцирующая роль согласно закону признается смягчающим обстоятельством (противоправность или аморальность поведения потерпевшего – п. «з» ч. 1 ст. 61 УК). Данная проблема путем разделения самого беспомощного состояния и причин его возникновения должна быть решена в двух направлениях: само по себе использование беспомощного состояния потерпевшего отражается на квалификации, являясь одновременно отягчающим обстоятельством; а провоцирующая роль некоторых причин такого состояния, являясь смягчающим обстоятельством, влияет только на наказание, не влияя на квалификацию.
К следующей группе элементов, влияющих на квалификацию преступлений, относятся характеристики личности виновного. Отражений данных характеристик в действующем законодательстве несколько. Первый из них, непосредственно связанный с одним из предыдущих, – деформация психического состояния виновного в силу увеличения эмоционального фона мышления, возникшая в связи с аморальным или противоправным поведением потерпевшего (состояние аффекта – ст. 107, 113 УК).[620] Законодатель объединяет в одной норме два обстоятельства: провоцирующее поведение потерпевшего и возникшую на этом фоне деформацию психического состояния, что вовсе не означает необходимости отдавать предпочтение одному из них. Оба они равнозначны и равноценны для квалификации, хотя с позиций законодателя создает соответствующие нормы только их совокупность. При самостоятельном существовании каждого из указанных обстоятельств самостоятельное значение приобретает только провоцирующее поведение потерпевшего (п. 3 ч. 1 ст. 61 УК), увеличение эмоционального фона мышления лица само по себе законодателя не интересует и смягчающим обстоятельством не признается, что является, на наш взгляд, большой ошибкой законодателя. А. Попов, рассматривая влияние аффекта в видах преступления, где оно не предусмотрено (ст. 115, 116 УК), с позиций соотношения санкций норм с наличием аффекта и без такового, приходит к выводу, что «хотя формально в деянии виновного и будут признаки состава преступления, предусмотренного ст. 115 или 116 УК РФ, однако на основании ч. 2 ст. 14 УК РФ и в соответствии с п. 2 ст. 5 УПК РСФСР совершивший данное деяние уголовной ответственности подлежать не должен».[621] Логика суждений автора почти безукоризненна, если бы не одно «но». Законодатель не знает влияния аффекта за пределами тех норм, где он обозначен; нет понятия «обстоятельства, смягчающего квалификацию»; можно было бы опереться с известной допустимостью на обстоятельства, смягчающие наказание, однако в их перечне отсутствует аффект (сильное душевное волнение); ссылка на возможность учета иных смягчающих обстоятельств (ч. 2 ст. 61 УК) нивелируется указанием на то, что это возможно только при назначении наказания. Если говорить собственно о ч. 2 ст. 14 УК, то она предусматривает изменение качества тех признаков, которые формально содержатся в норме Особенной части УК (незначительность вреда, незначительность вклада лица в наступление последствия). Аффект к таким признакам не отнесен законом, следовательно, не может быть учтен в качестве основания применения ч. 2 ст. 14 УК. Единственный выход из сложившейся ситуации – ввести в оборот термин «обстоятельства, изменяющие квалификацию», назвать ст. 61 УК «Обстоятельства, изменяющие квалификацию и смягчающие наказание», ввести в ст. 61 УК в качестве такого обстоятельства душевное волнение определенных степеней. Только на этом фоне станет возможной в анализируемых случаях применение ч. 2 ст. 14 УК.
Возникает в теории уголовного права и критическое отношение к «архаичному» сильному душевному волнению с предложением его замены «острым психическим переживанием».[622] С данной позицией можно согласиться, особенно относительно термина «душевное», за которым действительно скрывается психическое состояние. Однако замена термина «сильное» на термин «острое» только ухудшит ситуацию, поскольку первый довольно однозначен (обозначает превышение нормы), тогда как второй излишне синонимичен (это и характер болей в медицине, и характер психического заболевания, и качество лезвия режущего предмета, и качество оконечности лезвия, т. е. обозначает и выход за пределы нормы, и норму – острое лезвие ножа); в уголовном праве лучше применять однозначные слова. Что касается термина «переживание», то он не лучше и не хуже термина «волнение», и с ним можно согласиться.
Критически относятся в теории уголовного права и к термину «внезапно», сопровождавшему в законе аффект; особенно на фоне выделения физиологического и кумулятивного аффектов: «Внезапность» как признак сильного душевного волнения (аффекта) вступает в явное противоречие с таким признаком аффектогенной ситуации, как «длительность», характеризующим не только ситуацию, но и механизм возникновения кумулятивного аффекта».[623] На самом деле никакого противоречия нет, поскольку «длительность», кумулятивность нарастания психического раздражения характеризуют лишь процесс формирования психического отношения, тогда как реакцию на «последнюю каплю» в отношениях субъектов не характеризуют. Сам автор это понимает и пишет, что «в случае совершения агрессивных действий в состоянии кумулятивного аффекта внезапность является полной (выделено нами. – А. К.)», поскольку «ответная реакция «запаздывает» и преступление совершается в ответ на незначительный раздражитель неожиданно как для субъекта, так и для потерпевшего».[624] Похоже, в конечном счете, автор обоснованно поддержал своего научного руководителя.[625] На наш взгляд, это верное решение.
Однако относительно позиции С. В. Бородина по данному вопросу имеется одно сомнение: автор при анализе конкретного уголовного дела соглашается с Президиумом Верховного Суда РФ, признавшим из-за отсутствия внезапности невозможной квалификацию по ст. 107 УК, и считает, что существующее сильное душевное волнение может служить лишь смягчающим обстоятельством при назначении наказания.[626] Прежде всего, в законе нет такого смягчающего наказание (изменяющего квалификацию) обстоятельства, хотя автор может сослаться на ч. 2 ст. 61 УК, разрешающую учитывать и иные обстоятельства. Но сразу же возникает следующая проблема: поскольку в ст. 61 УК обстоятельство не сформулировано, о каком обстоятельстве надлежит вести речь – о «сильном душевном волнении» или о «внезапно возникшем сильном душевном волнении», которое могло бы быть (на наш взгляд, должно быть) отражено в ст. 61 УК? Автор избрал первый вариант. Почему? Ведь в ч. 3 ст. 61 и в ч. 2 ст. 63 УК сказано, что если смягчающие или отягчающие обстоятельства предусмотрены соответствующими статьями настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания (кстати, очень правильная норма, решившая проблему унификации смягчающих или отягчающих и привилегированных или квалифицирующих обстоятельств). Очевидно, что в законе говорится о тождественном отражении в Общей и Особенной частях УК соответствующих смягчающих или отягчающих обстоятельств (противоправность или аморальность поведения потерпевшего и здесь и там, группа лиц и здесь и там, группа лиц по предварительному сговору и здесь и там и т. д.), что должно стать правилом без исключения, если мы хотим иметь ясный и точный закон. При таком подходе и обстоятельство, которое не урегулировано в Общей части УК, но отражено в Особенной части, должно по своему возможному или обязательному отражению в Общей части соответствовать уже имеющемуся в Особенной части оформлению. Таким образом, в ст. 61 УК в качестве смягчающего обстоятельства должно присутствовать не просто «сильное душевное волнение», а «внезапно возникшее сильное душевное волнение», и именно на него должен был опираться автор. Но тогда возникает еще одна проблема: наличие указанного смягчающего (изменяющего квалификацию) обстоятельства сразу должно привести к вменению ст. 107 УК, а не к ее исключению.