Второй характеристикой личности виновного, влияющей на квалификацию преступлений, является особая производственная, служебная, должностная характеристики личности, что в теории называют специальным субъектом. Однако как субъект (лицо, достигшее определенного возраста, вменяемое) данное лицо ничего специального не содержит, каждый специальный субъект – лицо, достигшее установленного законом возраста и вменяемое. Особенное в данном субъекте возникает в связи с дополнительными характеристиками личности, на основании которых создаются новые виды преступлений или упрощается толкование традиционных. Определение специфики производственных функций обычно проблем не вызывает (спортсмен применительно к ст. 184 УК, врач применительно к ст. 124 УК и т. д.). Некоторую сложность представляет толкование служащих и должностных лиц. Должностные лица – это те, кто связан с государственно-властными полномочиями, полномочиями публичной службы.[627] Служащие – лица, выполняющие полномочия непубличной службы в коммерческих и определенных некоммерческих (Примечание 1 к ст. 201 УК) организациях. Данное деление становится особенно важным на фоне выделения главы 23 УК, регламентирующей преступления против службы в коммерческих или определенных некоммерческих организациях, и соответствующего выведения служащих данных организаций за пределы должностных лиц. Таким образом, правильное толкование специфики личности в анализируемом плане позволит сразу отнести преступление либо к главе 23 УК, либо к главе 30 УК.
Немаловажное значение в известных случаях приобретают при квалификации преступлений обстоятельства, исключающие преступность поведения лиц, поскольку даже само наименование их свидетельствует о необходимости их установления в целях невменения или, наоборот, вменения того или иного вида преступления. В действующем законодательстве отражено шесть видов таких обстоятельств (ст. 37–42 УК). Если говорить о круге этих обстоятельств, то вызывает сомнение самостоятельное существование такого обстоятельства, как физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК). По сути, мы здесь имеем ту же самую крайнюю необходимость, и применительно к психическому принуждению или физическому принуждению с сохранением лицом возможности руководить собственными действиями законодатель по вопросам уголовной ответственности отсылает к крайней необходимости, т. е. в таких ситуациях все решается по правилам крайней необходимости. Но тогда для чего введена анализируемая статья в уголовный закон? В. Л. Зуев считает, что «принципиальное отличие принуждения от состояния крайней необходимости состоит в характере, источнике и направленности угрожающей опасности. В первом случае она заключается в целенаправленном физическом или психическом воздействии, может исходить только от физических лиц и применяться в отношении данного лица. Опасность при крайней необходимости носит спонтанный по отношению к данному лицу (нередко стихийный) характер и угрожает, так сказать, безадресно, однако правила устранения угрозы, как видим, во многом сходны».[628] Однако нельзя иметь одинаковые правила ликвидации опасности, если опасности разные. В том-то и дело, что законодатель относит и саму угрозу, и правила ее устранения к крайней необходимости, иначе бы и проблемы не возникало. По мнению И. М. Тяжковой, «выделение физического и психического принуждения в качестве самостоятельного, обособленного от крайней необходимости обстоятельства, исключающего преступность деяния, обусловлено тем, что крайняя необходимость не исчерпывает всего содержания физического и психического принуждения, выходящего в ряде случаев за пределы крайней необходимости».[629] Поскольку в общем плане отождествление физического и психического принуждения с крайней необходимостью является «теоретически и практически обоснованным»;[630] следует определиться с тем рядом случаев, который не подпадает под крайнюю необходимость. Естественно, речь идет о физическом принуждении с отсутствием у лица возможности руководить собственными действиями, отраженном в ч. 1 ст. 40 УК. В теории уголовного права в таких случаях применяют термин «непреодолимое физическое принуждение»[631] и в качестве примера подобного приводят связывание заведующего складом, в результате которого он не выполнил свои обязанности по сохранности имущества собственника.[632] Но, скорее всего, дело даже не в самой непреодолимости принуждения, хотя она и является основанием выделения данного физического принуждения, а в наличии безусловного основания освобождения от уголовной ответственности[633] (хотя надо признать, что здесь нет освобождения от уголовной ответственности, поскольку невозможна сама ответственность), в невозможности превышения пределов крайней необходимости. Именно поэтому, на наш взгляд, в ст. 40 УК нужно оставить только безусловное неприменение уголовной ответственности при непреодолимом физическом принуждении, а все остальное признать крайней необходимостью с соответствующим переносом остального физического и психического принуждения в ст. 39 УК. Любопытную позицию по данному вопросу занял В. В. Орехов: с одной стороны, он соглашается с тем, что положения ч. 2 ст. 40 УК являются частным случаем крайней необходимости, но, с другой стороны, вслед за С. С. Босхоловым не считает эти положения излишними.[634] С последним мы не готовы согласиться, поскольку уголовное право всегда стремится к однозначности своих положений, к жесткой классификации смежных явлений и категорий, к однозначности толкования их. Деление понятий без четкого выделения классов, вне классификации ведет к совпадению понятий или к их перекрещиванию, что очень далеко от юридической ясности и точности. Именно поэтому, несмотря на уточняющий характер положений ч. 2 ст. 40 УК как разновидностей крайней необходимости, их нахождение вне пределов ее создает двусмысленную для толкования ситуацию, чего в уголовном праве необходимо избегать.
Еще одним спорным моментом применительно к анализируемым обстоятельствам является отсутствие в их круге согласия потерпевшего на причинение ему вреда. Предложения по введению такого обстоятельства существовали довольно давно,[635] но в основном далее теоретических решений не пошли по нескольким причинам: из-за трудностей урегулирования трансплантации органов, из-за трудностей определения круга профессий, при выполнении которых потерпевший согласен на причинение ему известного вреда; из-за трудностей, связанных с разрешением эвтаназии и т. д. На наш взгляд, согласие потерпевшего исследовано довольно глубоко и аргументированно предложено в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Дело за законодателем, который уже раздвинул рамки закона для нового обстоятельства, поскольку в качестве смягчающего обстоятельства урегулировал совершение преступления по мотиву сострадания (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК), тем самым приоткрыв двери для эвтаназии, которую уже все больше и больше государств признает возможной (Голландия, Дания, Франция, Англия, некоторые штаты США). Таким образом, осталось эту дверь открыть пошире и ввести в главу 8 УК РФ еще одно обстоятельство, исключающее преступность деяния, – согласие потерпевшего на причинение ему вреда.
Все анализируемые обстоятельства влияют на квалификацию в двух аспектах: 1) при определении преступности или непреступности того или иного деяния в зависимости от отсутствия или присутствия того или иного обстоятельства; 2) при определении наличия или отсутствия самостоятельных видов преступлений в зависимости от того, имеется или отсутствует превышение пределов необходимой обороны или крайней необходимости либо превышения мер, необходимых для задержания лица. В первом варианте будут задействованы все обстоятельства, перечисленные в главе 8 УК; во втором – только те, в которых законодатель признает возможным превышение пределов или мер в качестве самостоятельного преступления (ст. 108, 114 УК). В последнем варианте возникла странная ситуация, когда в ч.2 ст. 39 УК регламентируется превышение пределов крайней необходимости, которое «влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда», а конкретной нормы по установлению такой ответственности в законе, как нам представляется, не предусмотрено. Не предусмотрено превышение пределов крайней необходимости и в качестве смягчающего обстоятельства (в п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК речь идет о нарушении условий правомерности крайней необходимости, что только в определенной части касается превышения пределов крайней необходимости). Соответственно, нарушение условий правомерности крайней необходимости, являясь более широким понятием, охватывает собой превышение пределов. И в качестве смягчающего обстоятельства именно оно должно учитываться при назначении наказания. На этом фоне не было и нет никакой необходимости в выделении собственно превышения пределов крайней необходимости в ч. 2 ст. 39 УК. А ведь именно оно является (как выше указано) главным препятствием для объединения ст. 39 и 40 УК, но ради этого выделять институт превышения пределов крайней необходимости явно не стоит, проще объединить указанные статьи. Законодатель в данном случае пошел по пути УК 1960 г., не заметив того, что он создает, по сути, «мертвую» норму. Возможно, именно поэтому в работе В. Л. Зуева, содержащей приложение в виде судебной практики, занимающей около двух третей работы, не указано ни одного примера на крайнюю необходимость.[636]
Установить собственно признаки обстоятельств, исключающих преступность деяния, особого труда не составит, хотя иногда придется потратить много усилий для их точного толкования. В качестве примера можно привести обоснованный риск (ст. 41 УК), который признается таковым, если лицо «предприняло