достаточные меры для предотвращения вреда» (ч. 2 ст. 41 УК). Мы должны помнить, что при обоснованном риске все-таки наступает вред, и говорить на фоне этого о достаточности мер по предотвращению вреда явно некорректно. Тем не менее достойное толкование признаков после ознакомления с различными источниками найти можно.
Главной проблемой при всем этом остается установление превышения пределов необходимой обороны, которое никогда не поддавалось внятному толкованию и которое разрешается на практике в пользу превышения пределов или даже вообще без учета необходимой обороны. Здесь очень высока оценочность понятий, отсюда и все проблемы. Возникает острейшая необходимость в формализации признаков превышения пределов необходимой обороны.
Институт необходимой обороны насчитывает уже не одну тысячу лет. Но до сих пор главными проблемами его остаются определение ее пределов и превышение их (нужно превышение пределов вообще или нет, и если «да», то что под ним понимать). По крайней мере Платон в своих «Законах»[637] достаточно глубоко описывал его применительно к особенностям рабовладельческого строя, однако сводил пределы необходимой обороны к равенству средств посягательства и защиты.[638] И вот уже 2400 лет правоведы не устают спорить о том, ставить равенство средств посягательства и защиты во главу угла установления пределов необходимой обороны или нет.
За прошедшие тысячелетия ситуация с определением пределов необходимой обороны и с уточнением факторов определения превышения пределов необходимой обороны изменилась несущественно. В некоторых законодательных системах пытаются ввести те или иные правила правомерности необходимой обороны и установления превышения ее пределов (например, ст. 20 УК КНР, УК некоторых штатов США, УК Франции 1992 г. и др.), хотя очевидно, что на фоне прецедентов невозможно выработать общего правила соотношения правомерной необходимой обороны и ее превышения.
Общеизвестно, что ошибок при определении пределов необходимой обороны совершается достаточно много; некоторые из них устраняются кассационной и надзорной инстанциями, но значительное число остается неустраненными. Правовые последствия этого неутешительны: либо лицо необоснованно привлекается к уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны, либо необоснованно освобождается от уголовной ответственности вследствие необходимой обороны (хотя при остающемся обвинительном уклоне практики последние ошибки носят исключительный характер). Все это происходит из-за отсутствия какой-либо степени формализации указанных категорий; основная масса понятий носит оценочный характер, но даже в том случае, когда понятия достаточно формализованы (например, характер и объем предотвращенного и причиненного вреда), их соотношение остается крайне зыбким и неопределенным; в результате следственная и судебная практика получает широкое поле для произвола. Новый Уголовный кодекс показывает стремление к формализации тех или иных категорий, однако необходимая оборона остается в стороне от нее по-прежнему. Отсюда очевидно: ошибки по определению пределов необходимой обороны и их превышения будут существовать и далее.
При анализе превышения пределов необходимой обороны мы должны решить первоначально вопрос: чего мы хотим, устанавливая данную категорию? Дело в том, что вся теория необходимой обороны и судебная практика, связанная с нею, базируются на мнении, что защищающийся должен взвешивать все обстоятельства посягательства и применять соответствующие меры противодействия. Так, в Постановлении от 16 августа 1984 г. Пленум Верховного Суда СССР отметил: «Судам следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может взвесить характер опасности и избрать соразмерное средство».[639] Правда, Верховный Суд забыл о том, что посягательство возникает внезапно, оно скоротечно и защищающемуся некогда вообще думать о характере, степени опасности посягательства, субъекте посягательства и т. д. А это в корне меняет ситуацию: мы не должны возлагать на защищающегося никаких обязательств по оценке происходящего; его задача проста и понятна – защитить личность, имущество, общество, государство от посягательства, не допустить наступления вреда. Категория превышения пределов необходимой обороны рассчитана не на защищающегося, а на нас, юристов, которые должны решить вопрос о степени оправданности характера и последствий защиты. И в этом плане общество и государство, на защиту которых поднялся гражданин, должны по максимуму сгладить риск возможной неоправданности последствий защиты и сформулировать закон так, чтобы гражданин был заинтересован в защите. Не случайно по этому поводу Платон писал: «Метек или чужеземец, оказавший такую помощь, получает право занимать почетные места во время состязаний. Лица же, не оказавшие помощи, навсегда изгоняются из страны… Раб, оказавший помощь, становится свободным, не оказавшего такой помощи раба агрономы наказывают сотней ударов плетью».[640] Правда, Платон строил свои рассуждения на основе необходимой обороны как обязанности члена греческого общества.[641] Но и замена обязанности на право не изменяет высокой значимости необходимой обороны для общества. Соответственно, общество заинтересовано в максимально возможной поддержке обороняющегося, создавая ему максимально благоприятствующие условия для защиты общественно значимых интересов и строя концепцию необходимой обороны в расчете на защищающегося. Отсюда, перенос акцента оценки посягательства и соразмерности защиты с защищающегося на общество и государство должно в корне изменить ситуацию и привести к необходимому изменению закона.
На наш взгляд, оценочный характер анализируемых категорий чрезвычайно надуман; можно максимально упростить подход к установлению пределов необходимой обороны и их превышению.
Одна из основных проблем – понятие пределов необходимой обороны; пределы устанавливаются на основе двух основных составных: пределов наличности посягательства и пределов соотносимости вреда предотвращенного и вреда причиненного; остальное для определения общих пределов необходимой обороны значение имеет, но весьма несущественное. По крайней мере, представляется, уже двух указанных факторов достаточно для формализации пределов крайней необходимости, связанных с превышением.
Границы наличности посягательства, его начала и завершения устанавливаются с известной сложностью, особенно начало посягательства. Трудность в том, что общая формула – возникновение хотя бы реальной угрозы причинения вреда свидетельствует о начале посягательства – отражает лишь общее представление о начале посягательства; на уровне конкретного деяния реально существуют определенные телодвижения, соотнести или не соотнести которые с реальной угрозой подчас весьма сложно (например, встреченный обороняющимся человек держит руку в кармане – вынул руку из кармана с перочинным ножом – начал открывать нож – открыл нож – замахнулся ножом; резонен вопрос: с какого телодвижения возникает реальная угроза причинения вреда, а следовательно, с какого телодвижения получает его визави право на оборону). Проблема однозначно не может быть решена ни на доказательственном уровне, ни на уровне договоренности или волевого решения. Остается единственный путь, предложенный Пленумом Верховного Суда РСФСР в постановлении от 16 августа 1984 г. применительно к окончанию посягательства, согласно которому при добросовестном заблуждении обороняющегося и иных условиях формально оконченное посягательство как бы продлевается во времени и пространстве. То же самое решение можно применить и к началу посягательства, поскольку ситуация остается той же: внезапность посягательства, необходимость со стороны обороняющегося принимать решение в исключительно краткое время и в экстремальной ситуации, что одинаково сказывается на оценке обороняющимся и начала, и окончания посягательства, т. е. мы должны предоставить обороняющемуся право на ошибку в оценке и того, и другого, потому что на него посягают, а он только защищается.
По установлению момента окончания посягательства возникает еще несколько проблем. Во-первых, по установлению соотношения момента окончания преступления и момента окончания посягательства. Необходимо помнить о том, что посягательство по своему объему шире преступления и с окончанием преступления посягательство еще может продолжаться. Наглядным примером подобного может служить разбой, признаваемый оконченным с момента нападения (угрозы насилия, опасного для жизни и здоровья). По сути, в такой ситуации начало посягательства (возникновение реальной угрозы) и окончание преступления совпадают. Однако посягательство наэтом не завершается, поскольку преступник готов угрожать или реализовать угрозу вплоть до логического завершения ситуации (в преступлениях против собственности – до завладения собственностью). При разбое возможно несколько вариантов окончания посягательства: задержание преступника, обращение его в бегство, отказ преступника от продолжения посягательства, завладения собственностью. В каждом из этих вариантов окончание необходимой обороны будет различным, соответственно, пределы необходимой обороны будут неодинаковыми. Во-вторых, в некоторых случаях возникают проблемы окончания посягательства в связи с неясностью установления момента окончания преступления. Так, кража считается оконченной, если виновный завладел имуществом и получил возможность распорядиться этим имуществом. Рассмотрим условный случай: виновный убегает с похищенной вещью, а потерпевший его преследует. Виновный в такой ситуации распорядиться вещью не может, следовательно, кража не окончена, тем более не окончено посягательство. В результате мы получаем проблемы соотношения необходимой обороны и задержания преступника: коль скоро кража не окончена, вред преступнику будет оцениваться как необходимая оборона, либо здесь в совокупности существуют и необходимая оборона, и задержание преступника. А что будет при превышении пределов?