Таким образом, мы определили пределы необходимой обороны во времени: время собственно посягательства + время добросовестного заблуждения; и в этих пределах защита должна признаваться необходимой обороной. Применительно к нашему условному примеру таким началом служит момент начала открывания перочинного ножа.
При установлении пределов необходимой обороны по соотносимости предотвращенного и причиненного вреда необходимо решить несколько проблем. Первая из них – установление тяжести предотвращенного вреда, ведь необходимая оборона осуществляется до того момента, пока вред не причинен (до момента окончания посягательства), поэтому довольно часто возникает неоднозначное представление о тяжести будущего вреда. Здесь возможны две ситуации: 1) предотвращенный вред четко определен (требование кошелька и знание обороняющимся того, что в кошельке содержится), и проблема в таком случае снимается; 2) предотвращенный вред является неопределенным (посягающий пытается открыть нож – возможно причинение и легкого, и средней тяжести, и тяжкого вреда здоровью, и даже смерти), проблема остается, но решается достаточно просто – вред определяется по максимуму возможного, вменение остальных степеней тяжести было бы необоснованным и несправедливым применительно к обороняющемуся.
Вторая проблема – установление тяжести причиненного вреда собственно проблемой не является, поскольку причиненный вред конкретизируется всегда.
Третья проблема – установление соответствия между причиненным и предотвращенным вредом. Согласно господствующей точки зрения причиненный вред может быть меньшим, равным или большим по сравнению с предотвращенным вредом, с чем согласиться нельзя не только потому, что теряется определенность соответствия, но и в связи с возможным судебным произволом, поскольку любая многовариантность решения к нему ведет. Мало того, с предложенным решением согласиться нельзя и в связи с неясностью круга посягательств и личностей, по которым требуется обязательно меньший, либо обязательно больший, либо обязательно равный с предотвращенным причиненный вред. Если говорить о круге посягательств, то необходимое наличие равного причиненного вреда в наиболее тяжких из них, направленных на личность (лишение жизни при угрозе убийством), делает дискуссионным и странным требование меньшего вреда при менее опасных посягательствах. При условии, когда причинением меньшего вреда предотвращено более опасное посягательство, следует иметь в виду: обороняющийся просто взял на себя риск защиты тех или иных интересов менее эффективными средствами, и оправданность этого риска в конкретной ситуации вовсе не означает, что данное лицо обязано было причинить только меньший вред. Требование меньшего или большего причиненного вреда применительно к тому либо иному кругу лиц вообще создает неприемлемую ситуацию, поскольку разрушает конституционный (а в УК 1996 г. и уголовно-правовой) принцип равенства всех перед законом.
Именно поэтому нужно однозначно признать, что в условиях внезапного посягательства и необходимости принимать решение обороняющимся мгновенно без основательного анализа ситуации, трудностей мгновенного определения меры воздействия для пресечения посягательства больший вред всегда является составной частью нормального предела необходимой обороны, т. е. при наличии большего причиненного вреда вообще не должна вставать проблема превышения пределов необходимой обороны, тем более – равного или меньшего. С этих позиций прав Ю. М. Ткачевский, считая, что «при необходимой обороне вред, причиненный посягающему, может быть больше того вреда, который мог бы быть причинен в процессе общественно опасного посягательства».[642] Не готовы мы согласиться в этом высказывании только с тем, что этот больший вред определяется как возможный. На самом деле, при необходимой обороне с точки зрения правомерности ее он всегда должен быть (именно так должны подходить правоохранительные органы при оценке оправданности причиненного вреда) только большим, что вовсе не ставит препятствий для причинения меньшего или равного вреда по «усмотрению» защищающегося, а точнее, в связи со сложившейся ситуацией.
Однако при этом возникает проблема того, на сколько большим может быть причиненный вред по сравнению с предотвращенным, ведь в целом указанное решение годится только на случай полного отказа законодателя от института превышения пределов необходимой обороны; существование данного института в законе требует дифференциации большего вреда на создающий пределы необходимой обороны и создающий его превышение, поскольку очевидно, что при угрозе причинения побоев лишить жизни посягающего нельзя. Такая дифференциация может быть произведена довольно просто, если следовать ниже приведенным правилам.
1. Все общественные отношения, охраняемые уголовным законом, дифференцируются на отношения физические личности, собственности, общества и государства и моральные, в указанном порядке они и ранжируются законом от более значимых к менее значимым (что не бесспорно, но это существующая данность).
2. При причинении тождественного вреда (физического при физическом предотвращенном, имущественном при имущественном предотвращенном и т. д.) проблема соотносимости вреда разрешается достаточно просто в зависимости от размера вреда, который также ранжирован в законе: физический – побои; легкий, средней тяжести, тяжкий вред здоровью; лишение жизни; имущественный – на простой, значительный, крупный, особо крупный ущерб; моральный – на обычный, значительный (например, клевета в средствах массовой информации), существенный (например, клевета с обвинением в совершении особо тяжкого преступления) вред и т. д., и соблюдении общего правила большего вреда. При этом превышение причиненного вреда по сравнению с предотвращенным на одну условную единицу следует признавать нормальным пределом необходимой обороны, а эта условная единица из приведенного ранжирования вреда просматривается отчетливо (предотвращенный физический вред – легкий, причиненный в пределах необходимой обороны вред – средней тяжести; предотвращенный имущественный вред – значительный ущерб, причиненный в пределах необходимой обороны вред – крупный ущерб и т. д.). Превышение причиненного вреда на две условные единицы создает, по общему правилу, превышение пределов необходимой обороны.
3. Основные проблемы возникают при разнохарактерном вреде (предотвращенный – имущественный, причиненный – физический; предотвращенный – моральный, причиненный – физический и т. д.). В таких условиях необходимо выделять уже и качество вреда: поскольку личность преобладает над остальными благами в обществе, сам по себе физический вред качественно более высок, нежели иной вред; поэтому причинение физического вреда при предотвращении имущественного уже есть превышение на одну условную единицу, т. е. в принципе уже создает максимум предела необходимой обороны, в связи с чем оценка размера причиненного вреда (его количества) в пределах необходимой обороны при разнохарактерном вреде должна носить несколько иной характер – причиненный вред по размеру не может превышать размера предотвращенного вреда, иначе возникнет ситуация наложения двух больших последствий – большего по качеству и большего по количеству, что приведет с необходимостью к превышению пределов. Из этого следует единственный выход – признать, что пределы необходимой обороны при разнохарактерном вреде создают только равные размеры предотвращенного и причиненного вреда. Кто-то спросит: как можно приравнять имущественный и физический вред? Можно, и очень просто. Сам законодатель, создавая санкцию за то или иное преступление, по существу оценил опасность посягательства, а следовательно, значимость того или иного вреда; отсюда равенство санкций свидетельствует о равенстве предусмотренного нормой уголовного права вреда вне зависимости от его характера – физического, имущественного или морального и др. характера. Например, при защите от простой кражи (ч. 1 ст. 158 УК – лишение свободы до трех лет) нормальным пределом необходимой обороны будет являться причинение посягающему физического вреда средней тяжести (ч. 1 ст. 112 УК – лишение свободы до трех лет); при защите от кражи с очевидным возможным крупным размером вреда (ч. 3 ст. 158 УК – лишение свободы до 10 лет) нормальным пределом необходимой обороны будет причинение посягающему и тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК – лишение свободы до восьми лет). Автор сознательно оперирует лишь максимумом лишения свободы для упрощения ситуации. Реально же по максимуму считать нельзя в условиях существования относительно определенных санкций с наказанием «от – до», поскольку максимум покажет не совсем истинную оценку явления (с максимумом в 10 лет лишения свободы возможна санкция и от 2 до 10, и от 5 до 10, и от 7 до 10 лет, и последняя более строгая, нежели первая), поэтому более точным был бы расчет по медиане санкции (например, в ч. 3 ст. 158 УК лишение свободы от 5 до 10 лет, медиана санкции равна 7 годам 6 месяцам; а в ч. 1 ст. 111 УК лишение свободы от 2 до 8 лет, медиана санкции равна 5 годам, т. е. причиненный тяжкий вред меньше предотвращенного, и намного). Таким же образом можно учесть и некоторые другие факторы (например, групповое посягательство или групповую защиту, способ посягательства и тому подобные обстоятельства), отраженные в уголовном законе. И поскольку мы говорим о квалификации, опора на закон является абсолютно важной и точной.
Итак, мы получили качественные и количественные пределы необходимой обороны, в границах которых вообще не должна возникать проблема их превышения, и получили преимущественно на законодательной основе без существенного привлечения субъективных оценок, которые вроде бы имеют место применительно к определению начала посягательства и определению одной условной единицы, но и они устанавливаются либо на основе решений Верховного Суда, либо на основе законодательных положений и потому чисто субъективными не являются.
Весь остальной вред (превышение предотвращенного вреда на две и более условные единицы при тождественности вреда либо на одну и более условные единицы при разнохарактерности его), по общему правилу, относится к превышению пределов необходимой обороны. Может возникнуть недоуменный вопрос: как же та масса различных субъективных оценок, которыми традиционно оперирует теория уголовного п