рава (характер обстановки, силы посягающего и обороняющегося, количество тех и других и т. д.) и которые призваны разграничить необходимую оборону от ее превышения? На данном этапе они никакого значения не имеют, т. е. развести пределы необходимой обороны и их превышение по общему правилу можно и без них, надеемся, что рассуждения, изложенные автором выше, не оставят в этом сомнений.
Возможно, сомнения возникнут в том, что предотвращенный и причиненный вред слишком тесно привязан к уголовному закону, тогда как законодатель прямо указывает на то, что действия при необходимой обороне не являются преступлением (ч. 1 ст. 37 УК). Подобные сомнения необоснованны, так как законодатель эту же формулу вводил и в УК 1960 г. и на ее фоне теория и практика всегда при определении вреда оперировали уголовно-правовыми категориями, иначе и быть не могло, поскольку они решали вопрос о признании либо непризнании содеянного преступным.
В конечном счете, следует решить проблему обоснованности или необоснованности превышения пределов необходимой обороны. Вот здесь-то и пригодятся те субъективные оценки ситуации, те обстоятельства, которые не нашли отражения в уголовном законе в качестве конструирующего или квалифицирующего признака нормы, но в определенной степени влияют на оценку ситуации (наличие оружия с той или другой стороны, количество посягающих или обороняющихся, время и место совершения посягательства, физические возможности той или другой стороны и т. д.). Если указанные обстоятельства, каждый отдельно или в совокупности, свидетельствуют о превалировании возможностей посягающего, то существующее превышение пределов необходимой обороны признается обоснованным, приравнивается к необходимой обороне и рассматривается по ее правилам.
И пусть никого не удивляет такое приравнивание, ведь даже мнимая оборона в определенных ситуациях приравнивается к необходимой обороне и рассматривается по ее правилам, тем более это свойственно превышению пределов необходимой обороны. Но, тем не менее, данное превышение только приравнивается к необходимой обороне, поскольку по сути таковой не является – необходимой обороны уже нет из-за отсутствия одного из условий ее: обороны в определенных пределах.
Предложенный подход резко снизит количество случаев превышения пределов необходимой обороны, заставит правоприменителя не делать «большие глаза» на каждый факт причинения физического вреда при необходимой обороне, а вдумчиво и на основании только закона и судебной практики анализировать таковой в соответствии с предотвращенным вредом. Останется ли при этом что-то для превышения пределов необходимой обороны? Думается, да, хотя и немного. Под таковое подпадут только те случаи, когда существует явное превышение между причиненным и возможным предотвращенным вредом (например, убийство при возможных побоях, убийство или тяжкий вред здоровью при возможном незначительном хищении и т. д.), что и требовалось доказать при вышеуказанном изменении акцентов применительно к необходимой обороне.
«Превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление» (ч. 2 ст. 38 УК), – второе обстоятельство, отраженное в Особенной части УК (ст. 108, 114 УК) и, несомненно, влияющее на квалификацию. Нужно сразу отметить определенную некорректность законодателя, оформляющего обстоятельство как превышение мер, необходимых для задержания. Эти меры достаточно просты: «Стой! Ты похож на Леньку Пантелеева. Пойдем в милицию». Однако при применении данного обстоятельства следует иметь в виду, что речь идет не собственно о мерах по задержанию преступника, а о мерах по пресечению сопротивления преступника, не желавшего подчиниться задержанию, препятствующего задержанию; если преступник спокойно следует в милицию с готовностью быть задержанным, то ни о каком причинении ему вреда не может вестись речь, причинение вреда не является правомерным.[643] Значит, первое непременное условие причинения вреда в анализируемой ситуации – это наличие неповиновения или сопротивления преступника, от интенсивности которого будет зависеть и характер принудительных мер. Вторым условием выступает тяжесть совершенного виновным преступления: чем опаснее преступление, тем существеннее могут быть применяемые к нему меры. В определенной степени анализируемое обстоятельство схоже с превышением пределов необходимой обороны, особенно тогда, когда преступник, сопротивляясь, нападает на задерживающего; не случайно до УК 1996 г. задержание преступника входило составной частью в необходимую оборону. Отличаются исследуемые меры, прежде всего, ситуациями, когда нападения на задерживающего не происходит, интенсивность сопротивления или неповиновения значительно ниже и главным определяющим условием выступает опасность совершенного преступления. Таким образом, при установлении причинения вреда при задержании необходимо: а) соотнести причиненный вред с предотвращенным в случае нападения вредом и б) соотнести причиненный вред с опасностью совершенного преступления.
Соотношение этих двух факторов между собой довольно сложное, можно представить несколько вариантов установления превышения мер. 1. После причинения вреда как реакции на нападение преступника удалось задержать. Даже в таком случае нельзя говорить о том, что здесь присутствует необходимая оборона, поскольку преступник не сам напал, а его нападение было «спровоцировано» попыткой задержать его. В данной ситуации сама опасность совершенного виновным преступления поглощается опасностью нападения и превышение мер мы должны определять только по соотношению вреда причиненного и вреда предотвращенного. Следовательно, здесь мы можем вполне устанавливать превышение по правилам необходимой обороны, хотя и с учетом того, что речь идет о задержании преступника, что снижает неприкасаемость личности виновного и требует более снисходительной оценки самого факта превышения мер, если оно имело место. 2. Нападения виновного не было вообще, он предпринял иные меры, препятствующие собственному задержанию. И тогда превышение мер мы будем определять на основании соотношения причиненного ему вреда и опасности его преступления. И здесь ситуация еще более упрощается, поскольку опасность причиненного вреда установить просто по санкции, формально отражающей его нормы; также устанавливается и опасность совершенного виновным преступления (уже реально причиненного вреда), т. е. здесь нет речи о поиске какого-то предотвращенного вреда. Вред причиняется преступнику в соответствии с опасностью совершенного им преступления и на основе возникшего опасного состояния его личности. Как видим, формализация оценки превышения мер возможна и здесь. 3) В ходе причинения вреда нападающему задержать его не удалось и пришлось причинять вред ему в результате погони. Данный случай максимально усложняет процедуру установления превышения мер, необходимых для задержания преступника, поскольку речь идет о двойном вреде, ему причиненном, как реакции на его двойное поведение (насилие в отношении задерживающего и попытка сохранения своего преступного состояния). Необходимо будет раздельно оценить и превышение по первому, и превышение по второму вреду. На наш взгляд, по первому вреду вообще не следует говорить о превышении мер, поскольку виновный не был задержан, что может свидетельствовать о недостаточности предпринятых мер. По второму вреду превышение определяется, как во втором приведенном случае. Таким образом, во всех трех случаях по примеру необходимой обороны вполне возможна максимальная формализация установления превышения мер, необходимых для задержания преступника.
Продолжая рассмотрение этапов и правил квалификации, отметим, что на последнем этапе происходит как бы суммирование соответствия всех признаков содеянного той или иной (тем или иным) норме (нормам) уголовного закона, при этом должны быть выработаны правила установления соответствия и указаны формы соответствия.
Такие правила квалификации предлагает, например, Л. Д. Гаухман. Общее его отношение к правилам заключается в том, что «правила квалификации не являются неизменными и зависят от изменения уголовного закона. Внесение в последний изменений и дополнений влечет или может повлечь и изменение правил квалификации преступлений».[644] Думается, автор не совсем точен. Во-первых, как бы ни изменялся закон, какие бы дополнения в него ни вносились, основная структура его остается неизменной: деление на Общую и Особенную части, наличие диспозиции, деление всех преступлений на единичные и множественные, структура преступления и сопутствующие ей элементы (объект и предмет преступления, личность виновного, личность потерпевшего), оконченность или неоконченность преступления, наличие соучастия, наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, и т. д. Можно констатировать, что в основной своей массе уголовный закон остается неизменным, постоянным. Соответственно, основная масса правил (если мы их выработаем) является постоянной и не зависит от возможных изменений закона. Изменения закона, возможно, внесут какие-то коррективы в правила квалификации, но они не могут быть базовыми, а только уточняющими основные правила квалификации. Собственно, похоже, и сам автор это понимает, поскольку вносит предложение о выделении правил изменения квалификации преступлений.[645]
Все правила квалификации Л. Д. Гаухман делит на общие, частные и единичные. Общие правила, используемые для квалификации всех преступлений без исключения, он делит на две подгруппы: а) правила, основанные на принципах, закрепленных в УК РФ и в Конституции РФ, и б) правила, основанные на иных общих положениях, установленных в УК РФ.[646] К первым он относит три правила: 1) содеянное должно быть непосредственно предусмотрено уголовным законом в качестве преступления; 2) содеянное должно содержать конкретный состав преступления; 3) официальная квалификация преступления, лежащая в основе обвинения, должна базироваться на точно установленных фактических данных, доказанных по правилам, установленным УПК РФ.