На наш взгляд, данные правила малоприемлемы для квалификации по следующим основаниям. Во-первых, при квалификации невозможно установить преступление вообще, элементы реально содеянного сразу содержат элементы конкретного вида преступления (если содержат). Сам же автор пишет, что «в соответствии с этим правилом необходимо, чтобы совершенное деяние было описано в Особенной части УК РФ…»,[647] а в Особенной части содержатся описания, модели только конкретных видов преступления. Во-вторых, если деяние предусмотрено в качестве преступления в законе, то это означает не что иное, как наличие конкретного состава преступления. Таким образом, автор без особого ущерба мог объединить оба правила в одно. В-третьих, отсюда якобы общее первое правило переходит в разряд единичных правил; это же, по сути, касается и второго правила. И не случайно автору не удалось жестко и однозначно указанные два правила разделить: при анализе и того, и другого он говорит о положениях Общей и Особенной частей УК, о субъективных и объективных элементах преступления, о малозначительном деянии и т. д. В-четвертых, третье правило вообще не относится к правилам квалификации, поскольку установление фактических обстоятельств дела относится к этапам применения права, а не этапам квалификации, отсюда точное установление фактических обстоятельств дела является предпосылкой квалификации, и его правила не являются правилами квалификации. Но даже если автор не согласен с такой постановкой вопроса и считает установление фактических обстоятельств дела этапом квалификации, то и в этом случае указанное правило не может быть правилом квалификации, поскольку в указанной деятельности еще нет отождествления деяния с моделью преступления, нет самой квалификации. Мало того, верное и точное установление фактических обстоятельств дела является обязанностью правоприменителя, и относить это к теоретическим правилам едва ли приемлемо.
Ко вторым автор относит: 1) преступление квалифицируется по уголовному закону, действовавшему во время его совершения; 2) правило ч. 2 ст. 9 УК РФ, регламентирующей время совершения преступления; 3) по УК РФ квалифицируются преступления, совершенные на территории РФ; 4) по УК РФ квалифицируются преступления, совершенные вне пределов РФ.[648] И эти правила, дублируя определенные обязательные для исполнения положения уголовного закона, едва ли представляют какую-либо ценность для квалификации. Во-первых, преступление квалифицируется не только по закону времени его совершения, но и в соответствии с обратной силой закона – по более позднему закону. Автор понимает это и в своем толковании правила приводит положения закона, характеризующие обратную силу закона. Но в таком случае следует говорить об изменении закона, в соответствии с которым автор специально выделяет правила изменения квалификации преступления. В результате одни и те же положения автор распространяет на два правила, что свидетельствует о формально-логической неприемлемости первого правила. Во-вторых, первое и второе правила из указанных автором дублируют друг друга, поскольку невозможно применить первое правило, не имея представления о времени совершения преступления. В-третьих, даже при объединении указанных первого и второго правил не может возникнуть новое правило квалификации, поскольку установление обратной силы закона (применять новый или старый закон) располагается за пределами квалификации. По сути, при ознакомлении с новым законом правоприменитель уже должен иметь представление о том, какой закон следует применять. В-четвертых, третье и четвертое правила никакого отношения к квалификации не имеют – действует закон РФ вне зависимости от того, на территории РФ совершено преступление или вне пределов РФ, совершено преступление гражданином РФ или апатридом либо иностранцем. Скорее всего, в данном случае речь идет не о правилах квалификации, а о применении или неприменении уголовного закона РФ. И в этом плане здесь действительно существует особенность, которую не заметил автор: какой закон (РФ или иностранного государства) применять в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе, которые располагаются за пределами территории РФ, однако в соответствии с международными договорами РФ имеет право осуществлять определенную хозяйственную деятельность в указанных условиях. Скорее всего, в анализируемой ситуации законодательная формула «Действие настоящего Кодекса распространяется также на преступления, совершенные на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации» (ч. 2 ст. 11 УК) как разрешающая применять УК в полном объеме не годится, потому что мы имеем нейтральное море, в связи с чем российское законодательство может применяться в рамках российских экономических интересов, разрешенных международными договорами, и в пределах российских объектов собственности, не более того. Повторяю, здесь нет особенностей квалификации, поскольку присутствует проблема пределов применения уголовного закона РФ.
Частные правила квалификации Л. Д. Гаухман подразделяет на три подгруппы: 1) правила квалификации преступлений в рамках одного состава; 2) правила квалификации множества преступлений и 3) правила изменения квалификации преступлений. Далее правила первой подгруппы он разделяет на четыре под под группы: 1) правила квалификации, связанные с особенностями субъективных признаков преступлений; 2) правила квалификации неоконченной преступной деятельности; 3) правила квалификации соучастия в преступлении и 4) правила квалификации мнимой обороны, правила второй подгруппы на три подподгруппы: 1) правила квалификации при конкуренции общей и специальной норм; 2) правила квалификации при конкуренции части и целого и 3) правила квалификации неоднократности и совокупности преступлений,[649] а правила третьей подгруппы еще на две подподгруппы.[650] При толковании этих правил автор выделяет еще массу (около 40) правил более конкретных.[651] Рассматривать каждое из указанных правил – тяжкий труд, поэтому мы ограничимся общим анализом позиции автора по «классификации», как он это называет,[652] правил. Во-первых, никакой классификации нет и в помине, правила носят калейдоскопически-капризный характер. Во-вторых, отсутствуют единые основания различных классификаций, все перемешано. В-третьих, непонятны вообще основания той или иной квалификации. Например, в первой подгруппе автор выделяет подподгруппу правил, связанных с субъективными признаками преступлений. Возникает естественный вопрос, почему и куда выброшены правила, связанные с объективными признаками преступлений? Если они отнесены к единичным правилам квалификации, почему не отнесены туда и правила по субъективным признакам? В-четвертых, так и осталось неясным соотношение общих и частных правил, с одной стороны, и единичных правил – с другой. Единичные правила автор не определяет и лишь указывает на то, что «единичные правила квалификации многочисленны и наиболее часто применяются при квалификации хищений чужого имущества и вымогательства… Количество единичных правил безгранично. Они определяются в процессе юридического анализа конкретных составов преступлений и разграничения последних и предназначаются для квалификации отдельных видов преступлений и их отграничения от смежных составов преступлений».[653] Похоже, автор не знает, что ему делать с единичными правилами. И даже при отдельном анализе хищений и вымогательства (почему взяты именно эти, а не иные более сложные по толкованию виды преступлений – тайна за семью печатями) автор не упоминает о каких-либо правилах квалификации. Если единичные правила квалификации безграничны, а основой квалификации является, тем не менее, установление тождества конкретного поведения определенной модели вида преступления, отраженной в диспозиции нормы, с применением единичных правил квалификации, то автор занялся бесперспективным делом, пытаясь создать теорию квалификации и выделив ее правила. Предложение выделить какие-то частные правила (неоконченного преступления, соучастия, мнимой обороны и т. д.) является лишь корректировкой указанной основы квалификации и не может создать теорию квалификации. В-пятых, особого внимания требуют правила квалификации множественности преступлений.
В теории квалификации уже разработаны особые правила, призванные помочь при квалификации в наиболее сложных ситуациях, «когда в содеянном одновременно устанавливаются признаки двух или более составов преступлений. Это конкуренция уголовно-правовых норм и совокупности преступлений».[654] Данная позиция поддержана почти всеми авторами.[655]
Прежде всего отметим, что термин «конкуренция» избран теорией квалификации некорректно, поскольку в переводе с латинского («concurrere») он обозначает соперничество между отдельными лицами (конкурентами), заинтересованными в достижении одной и той же цели.[656] Никакого соперничества между нормами уголовного права быть не может. Весь уголовный кодекс представляет собой определенную систему, каждый из элементов которой выполняет только ему свойственные задачи. О системе уголовного законодательства пишет С. Ф. Милюков;[657] рассматривает Общую часть как систему в системе российского уголовного законодательства В. П. Коняхин;[658] в качестве системы исследует уголовно-правовое регулирование Н. М. Кропачев;[659]