То же самое мы можем отметить и при сопоставлении ч. 3 и ч. 1. Эти нормы также соотносятся как две особенности, различающиеся между собой по способу совершения преступления: в ч. 1 – кража путем свободного доступа, в ч. 3 – только с проникновением в жилище. Опять мы видим, что какой-то частью данные нормы не совпадают, и между ними соотношение не подчинения, а пересечения, при котором общим сегментом для них опять-таки является кража со всеми ее признаками.
Вполне вписываются в эту схему и соотношения ч. 4 и ч. 1, поскольку ч. 4 включает в себя кражи, свойственные ч. 1, и здесь мы имеем дело с двумя особенностями в плане соучастия (с одной стороны – организованная группа, а с другой – группа лиц без предварительного сговора или элементарное соучастие), но не с общей и специальной нормами, и тем более – с их конкуренцией. И данные нормы соотносятся между собой не в порядке подчинения, а в порядке пересечения двух самостоятельных понятий, общим сегментом которых является кража.
С изложенных позиций несколько некорректно выглядит и предложенное В. Н. Кудрявцевым правило: «всякий квалифицированный вид состава имеет «приоритет» перед основным видом».[667] Автор сам понимает, что никакого приоритета квалификационной нормы перед простой нет, это условность, миф, именно поэтому он берет данный термин в кавычки. Весь «приоритет» квалифицированной нормы заключается в том, что она содержит признак, которого нет в простой норме. Об этом пишет и сам автор: «…При наличии признаков ч. 2 должна применяться она, а не ч. 1…».[668] Так это же естественно, аксиоматично, что применяется при квалификации та норма, которая содержит признаки содеянного, а не та, которая их не содержит. Ничего неординарного в этом нет. И никакой конкуренции общей и специальной норм здесь тоже нет. Разумеется, можно и нужно говорить об общем, но не с точки зрения конкуренции, а с философских позиций единства общего, единичного и особенного;[669] именно единства, а не конкуренции.
По существу, выделяя два указанных правила, В. Н. Кудрявцев имеет в виду одно общее правило квалификации: при квалификации применяется норма уголовного права, которая содержит специфические признаки, отсутствующие в других нормах права и имеющиеся в конкретно содеянном. Данное правило распространяется почти на все уголовно-правовые случаи, по крайней мере – на все, изложенные выше.
Естественно, в уголовном законе есть общие нормы. Однако все специалисты, поддерживающие понятие о конкуренции общей и специальной норм, допускают две ошибки. Во-первых, к общим нормам относятся не те нормы, типа предусмотренных ст. 285, ч. 1 ст. 105 УК РФ, а в первую очередь нормы Общей части, распространяемые на каждую норму Особенной части (вина – ст. 24–27 УК, соучастие – ст. 32 УК, неоконченная преступная деятельность – ст. 29–31 УК и т. д.). Правда, и данный подход подвергается критике: «Можем ли мы, допустим, сказать, что нормы Общей части УК являются общими для норм Особенной части? По-видимому, нет, хотя бы потому, что содержание уголовно-правовой нормы, предусматривающей конкретный состав преступления, одновременно формируется из признаков, закрепленных в статьях Общей и Особенной частей уголовного закона… Связь между ними (т. е. связь между нормами Общей и Особенной частей УК) не связь общего, особенного и отдельного, а одного общего понятия (норма Общей части) с другим общим понятием (норма Особенной части), совокупность которых дает нам содержание и объем третьего общего понятия – понятия применяемой уголовно-правовой нормы, предусматривающей конкретный состав преступления».[670] Думается, недопустима даже мысль в этом направлении. Дело в том, что под общим понимается тот феномен, который определяет сходство признаков вещей, единство единичного, особенного и общего. Общее – это то, что присутствует и в единичном, и в особенном. Применительно к уголовному закону сказанное означает, что норма Особенной части не может выступать как нечто общее, поскольку в ней, как правило, недостает именно общего, недостает того, что изложено в Общей части УК. Однако это должно обязательно в ней находиться. Именно поэтому нормы Особенной части станут единством единичного, особенного и общего только тогда, когда мы скажем, что преступления, предусмотренные Особенной частью УК, являются умышленными (ст. 24, 25 УК) или неосторожными (ст. 24, 26 УК), оконченными (ст. 29 УК) или неоконченными (ст. 29–31 УК) и т. д. вне зависимости от того, отражены или не отражены данные признаки в нормах Особенной части. Отражение в Особенной части этих общих признаков не создает исключения из правила, а лишь усиливает его, подтверждая наличие общего. Иногда такого рода общего характера нормы законодатель создает в Особенной части; они, в свою очередь, могут быть распространены на несколько норм Особенной части. Например, бандитизм (ст. 209 УК) как создание условий для совершения преступлений представляет собой симбиоз разновидностей группового преступления (устойчивой организованной группы, преступного сообщества), множественности преступлений и вооруженности, которые распространяются и на кражу, и на грабеж, и на убийство, и на изнасилование и т. д., т. е. для определенной группы норм Особенной части бандитизм носит общий характер. Этого можно было бы избежать, включив бандитизм в качестве квалифицирующего признака в соответствующие нормы, тем более, что преступное сообщество в качестве квалифицирующего признака не представлено в Особенной части и это создает некоторые проблемы.[671] Но законодатель по этому пути не идет, а создает общую норму, что в целом не решает указанных проблем. К подобным общим нормам относятся ст. 210, 222, 228 и ряд других, признающих самостоятельным способ совершения преступления, характер создания условий для исполнения преступления и т. д.
Во-вторых, применение указанных общих норм вовсе не создает конкуренции и не исключает применения и соответствующих, связанных с ними, других норм. По крайней мере, в таких ситуациях практика и теория уголовного права исходят либо из идеальной, либо из реальной совокупности (например, бандитизм не охватывает собой иные совершенные преступления – кражи, грабежи и т. д., что явно оправданно с позиций оконченного бандитизма). Отсюда видно, что применяются, как правило, обе (и общая, и «специальная») нормы, а не только «специальная».
Представляется надуманной и конкуренция части и целого. В. Н. Кудрявцев приводит пример с п. «в» ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 108 УК РСФСР как конкуренции части и целого, поскольку указанный разбой включает в себя и тяжкие телесные повреждения как свою часть.[672] На этой основе он предлагает правило: при квалификации «применяется та норма, которая охватывает с наибольшей полнотой все фактические признаки совершенного деяния».[673] Но ведь если какая-то норма включает в себя признаки другой нормы, то вообще исчезает проблема их соотношения; данной проблемы просто нет, поскольку в законе соединены две нормы в одну. Отсюда и изложенное правило в сущности своей повторяет предложенное нами выше общее правило квалификации: коль скоро применяется норма, охватывающая с наибольшей полнотой все признаки содеянного, это означает, что применяется норма, в которой отражены специфические признаки, отсутствующие в других нормах (в ст. 108 УК РСФСР не было нападения с целью завладения имуществом гражданина, но зато этот специальный признак имелся в ст. 146 УК РСФСР, и потому применялась последняя).
На наш взгляд, главная проблема здесь заключается не в конкуренции, а в точном представлении о специфике диспозиции. 1. Если диспозиция простая, то исследователь на последнем этапе обращается к совокупности элементов конкретного деяния и совокупности элементов диспозиции, сопоставляя их. 2. Если диспозиция сложная, то необходимо определить вид сложной диспозиции. При наличии составной диспозиции определяется круг смежных видов преступлений, выделяются из них соотносимые с составной диспозицией, устанавливается степень охвата составной диспозицией соотносимых ей диспозиций; последнее действие уже мало зависит от отождествления деяния с диспозицией, поскольку здесь возникают вопросы соотношения санкций и применения идеальной совокупности, что пока в наши планы не входит. При альтернативной диспозиции определяется круг отраженных в диспозиции действий, который охватывает реально совершенное деяние: например, ст. 222 УК предусматривает приобретение, передачу, сбыт, хранение, перевозку или ношение оружия; в конкретном деянии может иметься каждое из этих действий в отдельности (либо приобретение, либо передача, либо сбыт и т. д.) или же определенная совокупность этих действий (приобретение с передачей, приобретение со сбытом, приобретение с хранением и ношением и т. д.). В данной ситуации очень важно установить точное тождество деяния и частей диспозиции.
Думается в связи со сказанным, не случайно Б. А. Куринов, зная о выделении в теории данной разновидности конкуренции, без каких-либо обоснований не принимает ее и не анализирует.[674] При установлении подобных указанным В. Н. Кудрявцевым норм иногда возникают проблемы квалификации, но они опять-таки связаны с проблемами совокупности, которые будут исследованы ниже.
Не готов согласиться автор и с наличием темпоральной или пространственной конкуренцией.[675] Посмотрим на темпоральную «конкуренцию». Л. В. Иногамова-Хегай связывает ее с применением закона: либо времени совершения преступления, либо наиболее мягкого закона. Автор не заметила, что здесь нет и не может быть соперничества, поскольку речь идет о жестких, установленных законом правилах применения закона. Если изменений в законе нет, то действует закон времени совершения преступления (ч. 1 ст. 9 УК). Если изменения в законе существуют и носят соответствующий характер, то применяется более мягкий закон (ст. 10 УК). Применяется тот или иной закон в зависимости от отсутствия или наличия изменений в уголовном законе. Однако это не создает конкуренции, так как в конкретном уголовном деле не может присутствовать и то, и другое условие; всегда присутствует лишь одно из условий. И поэтому правоприменитель при квалификации не мечется между указанными двумя условиями и, соответственно, между двумя законодательными правилами, а применяет сразу одно из правил, установленных законом. Разумеется, могут сказать, что до установления отсутствия или наличия указанных условий конкуренция законов существовала. На самом деле – это не так. Если правоприменитель не знал о соответствующих изменениях в уголовном законе, то он применяет закон времени совершения преступления. Если он знал об изменениях в законе, то в зависимости от характера этих изменений применяет либо закон времени совершения преступления (новый закон не является более мягким, чем старый), либо новый закон, который является более мягким. Все условия жестко оговорены в законе, и никакой конкуренции законов не существует. По сути, мы здесь столкнулись с этапом применения права, который предшествует даже этапу установления фактических данных, поскольку выбор применяемого закона ни в какой степени не зависит от фактически содеянного и не связано с ним.