То же самое происходит и при пространственной «конкуренции», которая также никакого значения для квалификации не имеет и которая также, в целом, конкуренцией не является, поскольку по общему правилу применяется уголовный закон Российской Федерации и на территории России у него нет соперников. Возникает несколько исключений из этого правила: когда в нейтральном море может действовать и международный закон, и закон России (исключительная экономическая зона, континентальный шельф) и когда уголовный закон РФ несовершенен и вступает в противоречие с международным правом, в том числе уголовным. В этих случаях существует конкуренция международного и российского уголовного законодательства. Но и эта конкуренция никакого отношения к квалификации не имеет, поскольку речь идет только об этапах правоприменения, предшествующих даже этапу установления фактических обстоятельств дела.
Указанное выше общее правило квалификации вовсе не конкретизирует последний этап квалификации, не позволяет точно и однозначно определиться с квалификацией. И не случайно в развитие теории квалификации предложено использовать алгоритм квалификации, специфическую схему опознания образов, ввести ее в память машины и всю черновую работу передать компьютеру.[676] Создание алгоритмов в праве – достаточно старый прием. Еще в 1916 г. Н. Д. Оранжиреев создал математическую модель преступления и наказания в их сопоставительном варианте.[677] Нас интересует на данный момент модель только преступления. Прежде всего автор создает общую модель математических эквивалентов преступления и коэффициентов участия в нем; при этом он ранжирует виды преступления от наиболее тяжких (убийство) до наименее тяжких, придает им математический эквивалент L (от 1200 и ниже), выделяет коэффициенты участия для мужчин S (1) и женщин S (0,95), дифференцирует коэффициенты соучастия и укрывательства Y от главных соучастников до укрывателей, постепенно уменьшая его (от 1 до 0,7).[678] Далее он определил меру вменяемого преступления: коэффициент сознания αn (при сознании до суда – 0,8; при сознании до объявления приговора – 0,9; при запирательстве – 1); коэффициент рецидива (βn (при первом преступлении – 1; при втором – 1,5; рецидиве или хулиганстве – 2,5); коэффициент природы преступления γn (ослабленное – 0,8; обычное – 1; особо зверское или отвратительное – 2); коэффициент уличенности εn (при захвате с поличным – 1; на достоверных косвенных уликах – 0,95), представляя, в конечном счете, формулу меры вменяемого преступления – N = αn. βn. γn. εn. n = R n. Далее по этой же схеме он выделяет коэффициент личности подсудимого (коэффициент возраста, коэффициент наследственности, коэффициент дегенерации, коэффициент развития); коэффициенты индивидуальной обстановки преступления (коэффициент сознательности действий и коэффициент преднамеренности), коэффициент обстановки преступления (коэффициент степени случайности и коэффициент соотношения с предметом), коэффициенты причин, поводов и целей преступления; коэффициент вины пострадавшего.[679]
Сегодняшний исследователь может упрекнуть автора в несовершенстве позиции, однако мы должны помнить, что работа написана 90 лет тому назад, автор писал ее для сопоставления с наказанием, работа написана инженером, а не юристом. И, тем не менее, сама идея проста, доходчива и понятна. Однако именно юристами она была подвергнута критике изначально. Так, И. Аносов резко критикует Н. Д. Оранжиреева, аргументируя это тем, что в свое время провалилась идея формальной системы доказательств, что невозможно формализовать отдельные элементы или признаки, что Томсен более десяти лет собирал отдельные мотивы преступлений и, в конце концов, должен был признать невозможность исчерпывающего их перечня и что не дело юридически неграмотным лицам вторгаться в дела специалистов.[680] Не будем вторгаться в уголовно-процессуальную проблему формальной системы доказательств. Относительно невозможности четкого деления тех или иных понятий не готовы согласиться с критикой Н. Д. Оранжиреева, поскольку точно знаем, что многие уголовно-правовые категории можно жестко делить на элементы, мало того, классифицировать (обнаружили труп со стреляной раной головы без опыления раны пороховыми газами, что исключает самострел – лишение жизни как действие – выстрел, как последствие – лишение жизни при безразличном способе убийства; мало того, все убийства бывают только оконченными или неоконченными; неоконченные убийства бывают только в виде приготовления, покушения или добровольного отказа и т. д., как видим, ничего сложного и невозможного в делении понятия нет). Не знаем, чем занимался Томсен 10 лет, но если бы он жестко классифицировал мотивы, объединяя синонимичные, избегая неверных мотивов, жестко отличая мотивы от интересов, потребностей и целей, жестко разграничивая первичные и вторичные мотивационные сферы, то пришел бы максимум к десяти-двадцати мотивам, имеющим чисто криминальное значение (корысть, месть, ревность, хулиганские побуждения, сострадание, эгоцентризм – стремление к превосходству, чувство товарищества, ущемленность самосознания, самозащита и немногие другие). И даже эти немногочисленные мотивы мы можем классифицировать по различным основаниям. Например, в зависимости от возможного влияния окружающих на только личностные виновного (эгоцентризм, хулиганские побуждения, ущемленность самосознания и др.), связанные с реальным или надуманным влиянием жертвы (месть, ревность, сострадание, самозащита и др.) и связанные с иными окружающими виновного лицами (чувство товарищества и др.) или в зависимости от криминальной значимости мотивов на отягчающие или смягчающие и т. д., т. е. мы можем выделить укрупненные классы мотивов с достаточно точной их значимостью. Что же касается последнего замечания И. Аносова, то здесь прослеживается определенная его беспомощность: если специалисты не занимаются острейшими проблемами права, то кто-то должен их подтолкнуть в этом направлении; и в этом плане вклад Н. Д. Оранжиреева бесценен. Мало того, право – это не собственность специалистов, потому что оно касается всего общества; именно общество страдает от недостатков права и должно стремиться к их ликвидации. И очень хорошо, что в России уже начала XX в. появились представители общества – неспециалисты в области права, не готовые безмолвно подставлять шею под негодное право и закон, в частности, но зато готовые всемерно содействовать ликвидации недостатков. Сам же И. Аносов пишет: «Получается, таким образом, точная, беспристрастная и единообразная мера; суд становится свободен от упреков в колебании и непостоянстве; вместе с тем отправление судебной функции отделяется от схоластических приемов, которыми оно пользуется поныне, и становится на уровень достигнутого веком прогресса. Все это заманчиво».[681] Если бы не разрушение традиций свободного и не ограниченного ничем убеждения суда, который, правда, иногда калечит жизни людей своими необоснованными решениями, но это не страшно. Лес рубят…
Только через 60 лет наука уголовного права России вернулась к вопросам формализации положений уголовного права. Изначально все специалисты, положительно относящиеся к формализации уголовного права, разделились на две группы: одни из них (Д. О. Хан-Магомедов, А. С. Шляпочников, Л. Савюк[682] и др.) в основном исходили из формализации назначения наказания и занимались общественной опасностью преступлений лишь постольку, поскольку именно с нею было связано назначение наказания; другие пытались разрабатывать алгоритм оценки преступления применительно к квалификации преступлений (В. Н. Кудрявцев, Е. В. Благов и др.).[683] При этом вторые либо говорят просто о структуре состава преступления как алгоритме (Е. В. Благов), либо дополняют свою первую позицию новым материалом, уже максимально приближенным к математической логике (В. Н. Кудрявцев).[684]
Наиболее полно применил алгоритм В. Л. Чубарев, который в балльной системе оценил и общественную опасность преступления, и назначение наказания, что позволило ему однозначно по одной схеме сопоставить преступление с наказанием. Для измерения общественной опасности преступления автор исследует 12 признаков личности и 15 признаков деяния, дополнительно дифференцируя каждый из них, расположив их в одной последовательности и создав в целом континуум из 201 признака.[685] Очень похоже на то, что на сегодня данная позиция наиболее полно и достаточно верно отражает общественную опасность преступления. Существует лишь два сомнения по этому предложению. Первое: автор в качестве модели общественной опасности преступления предлагает использовать треугольник, катеты которого образуют характеристики личности и характеристики деяния, а гипотенуза ограничивает площадь между данными значениями. Однако в острых вершинах треугольника будут сведены на нет либо характеристики личности, либо характеристики деяния, отсюда соотношение деяния и личности будет недостаточно полным. Если уж автор предложил эту схему, то проще было взять оси координат, на одной оси (абсцисс) расположив характеристики личности, а на второй (ординат) – характеристики деяния. Соответственно, объем общественной опасности будет определять прямоугольник, в котором не будут ущемлены ни значения характеристик личности, ни значения характеристик деяния. Второе: использование автором балльной системы, недостатком которой является ее условность (у каждого автора своя система оценки в баллах), что приведет к трудностям создания единой концепции.