В последнее время появились противники столь глубокой формализации квалификации, завязанной на математике. Так, по мнению И. В. Андреева, «любой алгоритм представляет набор некоторых правил, позволяющих решать любую из задач определенного типа… Применительно к квалификации преступлений правила могут быть сформулированы "в общем виде", а не строго математическом, ввиду большого разнообразия оцениваемых ситуаций».[686] Думается, автор не прав. Во-первых, большое разнообразие ситуаций надумано им, поскольку орган правоприменения имеет дело всегда с конкретным фактом действительности, который сразу по родовому объекту второго уровня выводит исследователя на довольно узкий круг элементов преступления. Во-вторых, что еще, если не математика, способно точно, ясно и недвусмысленно обобщить массы показателей? Отсюда и предлагаемый автором алгоритм[687] нас не удовлетворяет по нескольким причинам: 1) автор говорит о всей массе полученной информации, тогда как квалификация осуществляется постепенно от элемента к элементу, с установлением недостающих элементов и поиском их реального наличия или отсутствия; 2) в качестве третьей операции автор предлагает перевод элементов с естественного языка на язык уголовного закона, тогда как ничего переводить не нужно, поскольку такой перевод собственно и означает квалификацию; необходимо просто сопоставить реальные факты с уголовным законом, его элементами; возникающий при этом дисбаланс между естественным и правовым языком погашается толкованием; 3) в самом сложном вопросе квалификации – отождествлении деяния с диспозицией автор оказался совершенно беспомощным, ему не удалось применить алгоритм именно в этой части; 4) алгоритм оказался внутренне замкнутым (только на преступлении), тогда как необходим такой алгоритм, который бы позволил жестко и однозначно связать преступление с назначением наказания, т. е. носил бы всеобщий характер.
При создании алгоритма квалификации возникает несколько проблем. Одна из них заключается в определении того, алгоритм чего мы устанавливаем. Как известно, квалификация заключается в установлении тождества конкретного деяния модели преступления, отраженной в диспозиции нормы. Соответственно, мы создаем алгоритм модели вида преступления, отраженного в Особенной части. Вид преступления несет в себе частично элементы преступления вообще, отсюда необходимо вначале представить формализованную схему структуры преступления вообще, матрицу преступления. Из теории уголовного права данная схема отчетливо прослеживается. В этом также нам может помочь предложенное выше деление всех значимых элементов преступления на несколько групп. Но при создании матрицы преступления возникает одна проблема. По общему правилу квалификация представляет собой отождествление деяния с диспозицией закона. И в этом случае матрица преступления составляется довольно просто, путем группировки всех элементов, указанных в законе. Однако данное общее правило в определенных ситуациях начинают корректировать иные элементы, в законе не указанные (например, мнимая оборона), но оказывающие влияние на квалификацию преступления. Именно поэтому в матрицу преступления должны быть введены и элементы, не указанные в законе.
Объективные элементы преступления. 1. Деяние – действие или бездействие; действие как центральная фигура преступления подлежит оценке в какой-то абсолютной величине, все остальные элементы будут выражены в коэффициентах. Итак, оценку действия мы пока оставляем в стороне, оценку же бездействия принимаем за 0,8 (данный коэффициент при отсутствии существенного ранжирования, как и все нижеизложенные, взят «с потолка», но это особой важности не представляет, поскольку он будет одинаковым по всем видам преступлений с его отражением, будет показывать меньшую значимость содеянного и, соответственно, меньшую его общественную опасность). 2. Последствия – множественные (1), одинарные (0,5). 3. Размер физического вреда – смерть (1), тяжкий вред здоровью (1), средней тяжести вред здоровью (1), легкий вред здоровью (1), побои (1) (в данном случае все коэффициенты равны единице только потому, что указанные размеры ущерба создают самостоятельные нормы права, для каждой из которых он является единственно важным). 4. Размер имущественного ущерба как выражения последствия – особо крупный (1), крупный (0,8), значительный (0,6), незначительный (0,4). 5. Иной ущерб – существенный (1), значительный (0,6), незначительный (0,4). 6. Объективная связь между деянием и последствием – причинная (1), обусловливающе-опосредованная (0,6). 7. Способ совершения преступления – общеопасный (1), особо жестокий (0,9), ограниченно опасный (0,8). 8. Физическое насилие как способ действования – лишение жизни (1), путем причинения тяжкого вреда здоровью (0,9), путем причинения средней тяжести вреда здоровью (0,8), путем жестокого обращения, применения садистских методов или применения пытки (0,7), путем унижения человеческого достоинства или издевательства (0,6), путем причинения легкого вреда здоровью (0,5), без причинения вреда здоровью, путем вымогательства (0,4). 9. Психическое насилие как способ действования – угроза лишения жизни (1), угроза причинения тяжкого вреда здоровью (0,9), угроза причинения иного вреда здоровью (0,7), угроза иного физического вреда (0,4). 10. Угроза причинения иного вреда – связанного с иным насилием над личностью (0,9), связанного с причинением имущественного вреда (0,7). 11. Иные способы – путем поджога (1), с уничтожением или повреждением имущества (0,9), с проникновением в жилище, помещение или хранилище (0,8) (предпринятое Федеральным законом от 08.12.2003 г. деление данного элемента на более опасное – проникновение в жилище, и менее опасное – проникновение в помещение или хранилище – противоречит конституционному положению о равенстве всех форм собственности и потому не может быть признано обоснованным), путем обвинения лица в совершении тяжкого преступления (0,7), путем вымогательства, открытое (0,6), обещание (0,5), вхождение в доверительные отношения (0,4) (в законе выделен обман в качестве способа действия, однако с этим согласиться нельзя, поскольку обманом ничего нельзя добиться, обман свидетельствует лишь о ложности какого-то надлежащего способа: ложности обещания, ложности совета или вхождения в доверительные отношения и т. д.), тайное (0,3). 12. Орудия совершения преступления – с использованием оружия массового уничтожения (1), с использованием взрывчатых либо химических веществ или газов (0,9), с использованием оружия (0,8), с использованием иных предметов в качестве оружия (0,7), с использованием электротока (0,6), с использованием технических средств, предназначенных для негласного получения информации (0,5), с похищением документов (0,4). 13. Средства совершения преступления – с подкупом (1), с недекларированием или недостоверным декларированием (0,7), с использованием поддельных документов либо изъятием, сокрытием или уничтожением документов, удостоверяющих личность (0,6), с использованием самоходного транспортного плавающего либо механического средства или воздушного судна (0,5), с применением шантажа (0,4). 14. Место совершения преступления – зона экологического бедствия или зона чрезвычайной экологической ситуации (1), территория заповедника или заказника (0,9), места нереста или миграционные пути к ним (0,8), континентальный шельф или исключительная экономическая зона (0,7), открытое море или запретная зона (0,6); площади залегания полезных ископаемых (0,5); окружающая среда (0,4), зона отдыха (0,3), иное место (0,2). 15. Время совершения преступления – оставление воинской части или места службы бессрочно (1), свыше одного месяца (0,9), от 10 дней до месяца (0,8), от 2 до 10 дней (0,7). 16. Предмет – повод действования – оружие массового поражения (ст. 355 УК)[688] (1); огнестрельное оружие, комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства (ст. 223 УК), сильно действующие или ядовитые вещества (не наркотики) (ст. 234 УК) (0,9); опасные отходы, радиоактивные, бактериологические, химические вещества и отходы (ст. 247 УК) (0,8), товары и продукция, работа и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей (ст. 238 УК) (0,7), болезнь, членовредительство (ст. 339 УК) (0,6); деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера (ст. 174, 1741, 184, 204, 290 УК), банковские билеты ЦБРФ, металлическая монета, государственные или иные ценные бумаги, иностранная валюта или ценные бумаги в иностранной валюте (ст. 186 УК); автомобиль или иное имущество (ст. 175 УК) (0,5); финансовая (материальная) поддержка или пожертвования (ст. 1411 УК) (0,4), избирательные документы, документы референдума, подписи (подписные листы), избирательные бюллетени, бюллетени для голосования на референдуме (ст. 142 УК), неучтенные бюллетени, неверные сведения об избирателях, списки избирателей, бюллетени, подсчет голосов избирателей, итоги голосования и т. д. (ст. 1421 УК) (0,3); контрафактная продукция (ч. 2 ст. 146 УК), пробирное клеймо (ст. 181 УК), кредитные либо расчетные карты или иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами (ст. 187 УК), материалы, предметы или зрелищные мероприятия порнографического содержания с участием несовершеннолетних (ст. 2421 УК), ложные сведения или исправления, искажающие действительное содержание документа (ст. 292 УК), идентификационный номер, номер кузова, шасси, двигателя, транспортное средство с подделанными номерами (ст. 326 УК), официальный документ, государственные награды, штампы, печати, бланки (ст. 327 УК), марки акцизного сбора, специальные марки или знаки соответствия (ст. 3271 УК), спиртные напитки, одурманивающие вещества (ст. 151 УК) (0,2).