[839] На наш взгляд, проблем с квалификацией совокупности преступлений вообще возникать не должно, поскольку в совокупности должны быть отражены все совершенные преступления вне зависимости от их тяжести, чтобы затем реализовать принцип неотвратимости наказания и выполнить требования ч. 1 ст. 69 УК о назначении наказания за каждое совершенное преступление в отдельности.
Не думаем, что могут возникнуть какие-то проблемы и со сравнительной квалификацией совокупности преступлений и совокупности судимостей, поскольку они явно отличаются друг от друга по отсутствию или наличию судимости.
Часть 3Установление уголовной ответственности при единичных и множественных преступлениях
Раздел IУстановление уголовной ответственности за единичное преступление[840]
Глава 1Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности
Уголовная ответственность требует своей дифференциации и индивидуализации. Вопрос о дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности возник довольно давно, когда некоторые ученые начали выделять индивидуализацию в законе и индивидуализацию в суде.[841] Данная позиция в определенной ее части была подвергнута критике, поскольку закон ничего не может индивидуализировать.[842] Еще Ж.-Ж. Руссо писал, что «никогда закон не касается ни человека как индивида, ни частного поступка».[843] Более точен был Н. Д. Дурманов, который назвал общие положения закона, касающиеся индивидуализации наказания как регламентирующие индивидуализацию наказания.[844]
М. М. Бабаев отмечает: «Общие указания закона индивидуализируют ответственность главным образом в рамках состава преступления… Следующий этап – индивидуализация наказания в суде – применения норм советского права к конкретному лицу, на основе учета особенностей его личности и совершенного им конкретного деяния… Индивидуализация наказания в суде – это, в конечном счете, выбор конкретной меры воздействия в пределах, установленных рамками санкции… статьи Особенной части».[845]
Не проводят описанного выше четкого разграничения между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности некоторые авторы. Так, А. А. Тер-Акопов пишет: «Нуждается в уточнении и перечень факторов, влияющих на назначение наказания, которые в широком смысле влияют и на дифференциацию ответственности».[846] В работе А. И. Коробеева, А. В. Усса, Ю. В. Голика утверждается, что дифференциация ответственности «предполагает необходимость учета на всех уровнях – и законодательном, и правоприменительном – степени общественной опасности, как деяния, так и деятеля».[847] На самом деле, более плодотворным является разделение законодательных положений как общих рекомендаций и требований и деятельности суда, опирающейся на данные положения и учитывающей те или иные реальные индивидуальные особенности. Именно поэтому более точным представляется раздельное и самостоятельное использование терминов «дифференциация» и «индивидуализация», не совпадающих по содержанию и сути.
На этом фоне дифференциация уголовной ответственности по своей юридической природе остается не совсем ясной категорией. В теории уголовного права дифференциация признается принципом, целью или тенденцией развития уголовно-правовой политики.[848] Так, А. И. Коробеев относит дифференциацию и индивидуализацию ответственности и наказания к принципам уголовно-правовой политики.[849] Аналогичного мнения придерживается П. В. Коробов.[850] Г. А. Злобин, С. Г. Келина и А. М. Яковлев отметили, что глубокая дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности и наказания является одним из принципов уголовной политики.[851] П. С. Дагель считает дифференциацию уголовной ответственности одной из целей уголовной политики;[852] В. И. Курляндский рассматривает ее как задачу уголовной политики в сфере правотворчества;[853] И. М. Гальперин отмечает дифференциацию уголовной ответственности в качестве тенденции развития уголовного законодательства,[854] а М. И. Ковалев – в качестве генерального направления уголовной политики.[855] Т. А. Лесниевски-Костарева рассматривает дифференциацию уголовной ответственности как принципиальное направление уголовно-правовой политики.[856] Среди работ, посвященных дифференциации уголовной ответственности, следует отметить также монографию Ю. Б. Мельниковой,[857] в которой дифференциация уголовной ответственности рассматривается в качестве принципа уголовно-правовой политики и анализируются конкретные проявления этого процесса, его закономерности. Как видим, единства мнения по юридической природе дифференциации уголовной ответственности в теории уголовного права нет.
Очевидно пока одно: дифференциацию все или почти все авторы связывают с уголовной политикой, что бесспорно, поскольку дифференциация выходит на закон, а последний всегда является продуктом уголовной политики. Однако остается неясным, какое место в уголовной политике дифференциация уголовной ответственности занимает и в чем проявляется. Думается, что принципом уголовной политики ее признавать точно нельзя, поскольку уголовная политика охватывает собой все уголовное законодательство в его полном объеме, в полной взаимосвязи всех категорий и институтов уголовного закона. Отсюда принципы уголовной политики должны охватывать собой все взаимосвязи категорий и институтов уголовного закона, должны характеризовать именно эти взаимосвязи. Принципы уголовной политики – это общеуголовные идеи, мировоззрения, определяющие все уголовное законодательство в целом. Когда же речь идет о дифференциации уголовной ответственности, то здесь выделяют только часть уголовного законодательства, заключающуюся в законодательном отражении уголовной ответственности, за пределами которого остаются проблемы преступления и всего того, что связано с квалификацией преступления. Именно поэтому дифференциация уголовной ответственности представляет собой только часть уголовной политики. И в силу данной зауженности объема регламентации дифференциация не может представлять всю уголовную политику, не может выступать в качестве принципа всей уголовной политики. Именно поэтому и вполне обоснованно законодатель отнес к принципам уголовного закона (читай, уголовной политики) законность, равенство всех перед законом, виновность, справедливость и гуманизм, носящие всеобщий характер (мы пока не вдаемся в анализ правильности их оформления в законе именно как всеобщих принципов уголовного закона). Существуют ли другие принципы уголовной политики? Наверняка, да. Но они также должны характеризовать всю уголовную политику, а не ее какую-то часть. Так, нельзя, на наш взгляд, относить к принципам уголовной политики неотвратимость наказания, которая характеризует только часть ее – наказание. Отсюда следует вывод, что дифференциация уголовной ответственности не может выступать в качестве принципа уголовной политики. Все эти рассуждения в полной мере, на наш взгляд, могут быть отнесены и к дифференциации уголовной ответственности как задаче уголовной политики.
Максимально точной представляется позиция П. С. Дагеля, который признавал дифференциацию одной из целей уголовной политики. И действительно, если рассматривать цель как модель будущего результата уголовной политики, то будущая дифференциация уголовной ответственности в будущем законе и выступает как будущий результат (один из результатов) уголовной политики, т. е. пока в уголовной политике это представлено как модель его (цель уголовной политики). На этом фоне правы и те авторы, которые рассматривают дифференциацию уголовной ответственности в качестве тенденции (И. М. Гальперин) или направления (М. И. Ковалев, Т. А. Лесниевски-Костарева), поскольку вполне понятно, что тенденции развития, направления задаются именно целями уголовной политики; применительно к рассматриваемому вопросу – будущей дифференциации уголовной ответственности. При этом совсем не обязательно использование превосходных прилагательных – генеральное направление, принципиальное направление, которые лишь запутывают проблему, особенно – последнее. Итак, по своей юридической природе дифференциация уголовной ответственности – одна из целей уголовной политики.
Но здесь возникает другой вопрос: может ли быть признана дифференциация уголовной ответственности отдельным принципом института уголовного права, самостоятельным подпринципом уголовной политики, т. е. выступать в качестве принципа уголовной ответственности? Думается, нет. Дифференциация – это деятельность по выработке общих законодательных положений применительно к уголовной ответственности и как таковая не может быть отнесена к принципам уголовной ответственности. Наиболее точно их понимал Н. Д. Дурманов как регламентирующие индивидуализациию.[858]
В литературе даются различные определения дифференциации уголовной ответственности. Так, по мнению С. Г. Келиной, «дифференциация заключается в разработке на уровне закона такого разнообразия мер уголовно-правового характера, которое в наибольшей мере соответствовало бы разнообразию типов преступлений и лиц, их совершающих».[859]
Сходным образом определяет основания дифференциации уголовной ответственности И. М. Гальперин. Он отмечает, что дифференциация уголовной ответственности должна основываться на социально обусловленных границах государственного принуждения, определяемых типичными свойствами тех или иных категорий общественно опасных деяний, а также типичными личностными свойствами преступников.[860] Автор относит дифференциацию уголовной ответственности к прерогативе законодателя, а важнейшие ее средства видит в институте освобождения от уголовной ответственности и в градации наказания с помощью квалифицирующих и привилегирующих признаков.[861]
Близкое к приведенным выше определение дифференциации уголовной ответственности дает и Г. Л. Кригер. Она отмечает, что «дифференциация ответственности заключается в определении форм ответственности и их классификации применительно к целым группам (видам) социально атипичных антиобщественных поступков. Это, по сути дела, есть конкретизация пределов ответственности на базе и в рамках единого основания ответственности».[862] По мнению автора, «дифференциация ответственности является исключительной прерогативой законодателя, который определяет в более или менее типизированном виде объем и пределы соответствующей юридической ответственности, связывая их с определенными критериями и признаками, закрепленными непосредственно в законе».[863]
Некоторые авторы под дифференциацией уголовной ответственности в уголовном праве понимают установление уголовным законом различных видов (форм, объема, меры) ответственности в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного (иногда добавляется третье основание – обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность).[864]
П. В. Коробов дал два определения дифференциации уголовной ответственности. Первоначально он определял дифференциацию уголовной ответственности как установление государством в уголовном законе различного объема неблагоприятных уголовно-правовых последствий для лиц, совершивших преступления, основанное на учете характера и степени общественной опасности содеянного, личности и степени общественной опасности виновного.[865] В более поздних работах П. В. Коробов определяет дифференциацию уголовной ответственности несколько иначе, понимая под ней предусмотренное в федеральных законах деление обязанности лица, совершившего преступление, подвергнуться осуждению, наказанию и судимости, основанное на учете характера и степени общественной опасности преступления и степени общественной опасности личности преступника.[866]
Т. А. Лесниевски-Костарева определяет дифференциацию уголовной ответственности как градацию, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного.[867]
Несмотря на различие оснований дифференциации уголовной ответственности в приведенных выше определениях, эти определения сходны в том, что субъектом дифференциации в них признается законодатель, а местом дифференциации – уголовный закон.
Рассмотрим подробнее признаки дифференциации уголовной ответственности.
Под дифференциацией понимается градация, разделение целого на части, формы и ступени (это слово происходит от французского слова «differentiation» и латинского «differentia» – различие.[868]
Применительно к уголовной ответственности дифференциация проявляется в установлении форм уголовной ответственности, точной регламентации признаков, оснований и условий существования каждой из выделенных форм; при установлении наказаний за отдельные виды преступлений, при построении квалифицированных и привилегированных составов, при закреплении в уголовном законе размеров влияния на наказание некоторых обстоятельств дела.
В связи с этим представляется обоснованной точка зрения авторов, утверждающих, что установление законодателем различной ответственности за простой и квалифицированный виды преступлений относится к области дифференциации уголовной ответственности.[869] Думается, что к дифференциации уголовной ответственности нужно отнести и установление различной ответственности за совершение разных преступлений. Действительно, законодатель, признавая деяние преступлением, не ограничивается указанием на то, что за него должно следовать наказание (любое из предусмотренных уголовным законом), он определяет, какие конкретно виды наказаний и в каких пределах могут быть назначены за совершение данного преступления. В результате ответственность за разные преступления становится различной – дифференцированной. Таким образом, устанавливая ответственность за конкретный вид преступлений, законодатель уже на этом этапе дифференцирует наказание, а, следовательно, и уголовную ответственность. При этом тот факт, что ответственность устанавливается одновременно с признанием деяния преступлением, указывает на тесную связь процессов криминализации и дифференциации уголовной ответственности. Криминализация – выделение криминально значимых правонарушений – является основой дифференциации уголовной ответственности. В криминализации заложен первый камень дифференциации уголовной ответственности. Разумеется, процессы дифференциации и криминализации нельзя отождествлять и, отмечая их тесную связь, нужно согласиться с авторами утверждающими, что «не следует смешивать процессы установления уголовной ответственности и дифференциации уже установленной ответственности или дифференцированное регулирование вопросов, уже находящихся в сфере действия уголовного права».[870]
По своей природе процесс дифференциации уголовной ответственности противоположен процессу интеграции. Слово «интеграция» происходит от латинских слов – «integer» – целый и «integration» – восстановление, восполнение и означает объединение в целое каких-либо частей, элементов.[871] К наиболее важным моментам интеграции, унификации уголовной ответственности в отечественном уголовном праве могут быть отнесены: установление равной градации ответственности независимо от сословного происхождения граждан; объединение родственных институтов (например, охраны государственной, общественной и личной собственности); унификация видов и форм ответственности, как в рамках определенных институтов, так и в рамках отрасли. Движение к единообразию, единству уголовной ответственности имеет место наряду с дифференциацией.
Одним из признаков дифференциации уголовной ответственности является особый субъект, осуществляющий дифференциацию. Если исходить из того, что место дифференциации уголовной ответственности – национальное уголовное законодательство, то ее субъектом, естественно, следует признать национального законодателя. Однако зачастую в актах международного публичного права суверенным государствам предписывается установить или отменить уголовную ответственность. Реже рекомендуется установить конкретный размер ответственности за те или иные нарушения.
Тем не менее едва ли можно утверждать, что «международный» законодатель устанавливает и дифференцирует уголовную ответственность наряду с национальным. Никто не может быть привлечен к уголовной ответственности в Российской Федерации, если уголовным законом такая ответственность не установлена (а также не дифференцирована). Таким образом, рекомендации международных правовых актов могут касаться уголовно-правовой политики, связанной как с установлением, так и с дифференциацией уголовной ответственности. Но реально устанавливает и дифференцирует уголовную ответственность только национальный законодатель.
Что касается такого признака, как место дифференциации уголовной ответственности, то здесь была высказана позиция о том, что уголовная ответственность дифференцируется не только в уголовном законе, но и в уголовно-правовых нормах Конституции Российской Федерации (ч. 2 ст. 20), УПК и даже материалах судебной практики.[872]
Согласно другой позиции местом дифференциации уголовной ответственности следует признавать исключительно уголовный закон.[873] Эта позиция представляется более правильной.
Расширение круга источников дифференциации уголовной ответственности за счет признания источниками дифференциации помимо уголовного закона иных законов, Конституции и судебной практики вряд ли можно считать обоснованным. В Конституции могут решаться принципиальные вопросы уголовно-правовой политики, в частности, может быть провозглашена дифференциация уголовной ответственности в качестве цели уголовной политики. Однако место реальной градации ответственности там, где она установлена – в уголовном законе.
В качестве оснований дифференциации уголовной ответственности обычно называют характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного.[874]
Особое мнение по данному вопросу высказала Т. А. Лесниевски-Костарева, которая говорит о том, что основанием дифференциации уголовной ответственности следует признать типовую степень общественной опасности содеянного и типовую степень опасности лица, совершившего преступление. При этом автор подчеркивает, что считает «принципиально важным признать основанием дифференциации уголовной ответственности типовую степень общественной опасности лица, совершившего преступление (по терминологии иных авторов – типичные свойства деяния и типичные свойства лица, совершившего преступление)»[875] и то, что считает «принципиальным различие между типовой и индивидуальной степенью общественной опасности».[876] Несколько ранее об этом же писал и один из соавторов представленной работы.[877]
Думается, такой подход к определению основания дифференциации уголовной ответственности как типовой степени общественной опасности, которая характеризует именно типичные признаки преступления и совершивших их лиц, является абсолютно точным. Законодатель действительно указывает на обстоятельства, относящиеся к преступлению и личности виновного, в том числе на обстоятельства, характеризующие его послепреступное поведение, в обобщенном, типизированном виде. Потому необходимо акцентировать внимание на том, что основанием дифференциации выступает именно типовая общественная опасность, в отличие от индивидуальной общественной опасности, являющейся основанием индивидуализации ответственности.
Применительно к основаниям дифференциации уголовной ответственности представляется возможным говорить также не только о типовой степени, но и типовом характере общественной опасности. Действительно, не могут существовать в отрыве друг от друга качественная и количественная характеристика одного и того же явления, а характер и степень общественной опасности являются именно такими характеристиками общественной опасности. Таким образом, следует признать, что основаниями дифференциации уголовной ответственности выступают типовой характер и типовая степень общественной опасности, в то время как индивидуализация уголовной ответственности осуществляется на основании индивидуальных характера и степени общественной опасности.
Вместе с тем необходимо помнить еще и о том, что в качестве основания дифференциации выступают определенные положения, которые в последующем должны привести к индивидуализации (в частности, дифференциация в законе смягчающих и отягчающих обстоятельств).
На основании изложенного можно говорить о том, что дифференциация уголовной ответственности характеризуется следующими признаками:
1) сущность дифференциации состоит в градации уголовной ответственности;
2) субъектом дифференциации является законодатель;
3) местом дифференциации уголовной ответственности является уголовный закон;
4) основанием дифференциации являются типовые характер и степень общественной опасности, а также положения необходимости последующей индивидуализации уголовной ответственности.
На основе анализа признаков дифференциации уголовной ответственности ее можно определить как градацию ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типового характера и типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного и иные необходимые положения.
Дифференциация форм уголовной ответственности носит различный характер, более или менее связанный с индивидуализацией. Очевидно, что дифференциация судимости не имеет выхода на индивидуализацию, поскольку сама по себе судимость всегда выступает как общее правило существования уголовного права; не может быть отдельной судимости применительно к отдельному виновному, она не может быть различной относительно индивидуума. Остальные формы реализации ответственности уже в той или иной степени связаны с индивидуализацией, поскольку устанавливаются в соответствии с опасностью отдельной личности.
В отечественной науке уголовного права дифференциация уголовной ответственности достаточно четко отделяется от индивидуализации. Обычно индивидуализацию уголовной ответственности отождествляли с индивидуализацией наказания. Отсюда и ее определения исходили из наказания. Так, М. А. Шнейдер понимал под индивидуализацией «соответствие наказания опасности преступника, которая определяется не только характером преступления, но и особенностями его совершения, а также личностью преступника и степенью его вины».[878] Последующие работы советского периода развития уголовного права исходили из этого же. В последние годы в теории уголовного права наметился несколько иной подход к пониманию данного вопроса. Уже и применительно к наказанию авторы, исследующие вопрос, исключили упоминание об индивидуализации наказания и базируют свое исследование, исходя из назначения наказания,[879] соответственно, никакого собственного анализа дифференциации и индивидуализации наказания, тем более – уголовной ответственности, их соотношения в таких работах нет. Может быть, действительно, упростим теоретический анализ,[880] зачем усложнять материал рассуждениями о дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, в том числе – наказания? Думается, указанные авторы забыли о некоторых моментах. Во-первых, они, в конечном счете, анализируют влияние особенностей личности виновного на наказание, тем самым косвенно отталкиваются от индивидуализации наказания. Во-вторых, термин «индивидуализация» более точно характеризует происходящий процесс установления наказания, чем термин «назначение» наказания, поскольку требует максимального учета индивидуальных особенностей виновного. В-третьих, анализ индивидуальных особенностей должен быть осуществлен не только применительно к личности виновного, но и к индивидуальным особенностям содеянного – деяния, вреда, характера объективной связи между ними, способа, времени, места совершения деяния. И в этом плане без обобщающего термина «индивидуальный», «индивидуализация» не обойтись. В-четвертых, исключение термина «индивидуализация», на наш взгляд, является началом подготовки к внедрению в уголовное правосудие России судебного прецедента, главным недостатком которого является определенный отказ от назначения наказания, полностью соответствующего индивидуальным особенностям содеянного и характеристики виновного. В-пятых, отказ от индивидуализации наказания полностью противоречит принципам справедливости и гуманизма наказания (не может быть справедливым и гуманным наказание, назначенное без учета индивидуальных особенностей личности и особенностей совершения конкретного преступления), деформирует принцип вины и законности. В-шестых, отказ от индивидуализации уголовной ответственности мы связываем и с попыткой перевести сам процесс назначения наказания в ранг управления.[881] Автор, очевидно, забыл, что управление предполагает воздействие на объекты управления, что никак не вяжется с нейтральной функцией деятельности суда как арбитра в области обвинения-защиты. Мало того, управление связано не просто с принятием решения, а волевого, волюнтаристского решения, чего не должно быть в деятельности суда, который лишь оценивает доказательства и выносит решение на основе превалирования каких-либо из них. Личное мнение, волюнтаризм судьи при этом должны отсутствовать. Кроме того, управляют всегда кем-то и чем-то; при назначении наказания никто никем и ничем не управляет; и не случайно автор обошел вниманием объекты управления при назначении наказания, не анализирует их. Управление процессом назначения наказания если и происходит, то только в рамках государственного, административного или дисциплинарного права, уголовного процесса, но никак не уголовного права. В конечном счете необходимая автору алгоритмизация назначения наказания оказывается никак не связанная с управлением, существует сама по себе.
На основе сказанного мы считаем необходимым сохранение индивидуализации и дифференциации наказания, которые точно отражают суть закона и суть деятельности суда по назначению наказания. Мало того, необходимо расширить рамки индивидуализации, распространив ее на всю уголовную ответственность, помня о том, что все формы реализации уголовной ответственности в той или иной степени требуют индивидуализации. Так, индивидуализация является необходимой даже при установлении содержания под стражей, поскольку здесь требуется наличие таких свойств личности виновного, при которых следствие и суд будут уверены, что данное лицо может скрыться от следствия и суда. Достаточно глубокой является индивидуализация ответственности при условном осуждении, когда особенности личности и совершенного преступления должны показать, что совершенное преступление является случайным актом для виновного и что данному лицу государство и общество в лице суда может доверять и исправить его без применения наказания. Максимально глубокой является индивидуализация назначения наказания, при которой индивидуальные особенности личности и совершенного преступления должны вывести суд на установление не только индивидуального вида, но и индивидуального размера наказания, которые в максимальной степени будут способствовать исправлению данного лица. Менее всего связана с индивидуализацией судимость, при установлении которой вполне достаточно дифференцированных в законе положений. Тем не менее и здесь при снятии судимости должны быть исследованы те позитивные особенности личности, которые будут свидетельствовать о возможности досрочной ликвидации судимости.
В отличие от дифференциации, под индивидуализацией уголовной ответственности на общем уровне, на наш взгляд, следует понимать приведение мер социального воздействия в соответствие с индивидуальными особенностями преступления и личности преступника.[882] Для конкретизации самого процесса индивидуализации ответственности, в том числе наказания, вполне годится иное определение индивидуализации, под которой понимается выбор судьей, в определенных ему пределах, меры наказания, который судья осуществляет, руководствуясь уже учтенными в санкции характером и типовой степенью общественной опасности преступления, самостоятельно оценивая индивидуальную степень общественной опасности содеянного.[883] Развивая высказанную мысль о соотношении типовой и индивидуальной общественной опасности, представляется, что здесь опять же можно говорить не только об индивидуальной степени, но и об индивидуальном характере общественной опасности.
Рассматривая признаки индивидуализации уголовной ответственности, следует отметить, что ее сущность составляет выбор меры ответственности, в том числе – наказания, в зависимости от индивидуальной общественной опасности, которая имеет место в конкретном случае. Основанием индивидуализации выступают индивидуальные характер и степень общественной опасности, которые могут изменяться в зависимости от наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств, обстоятельств, характеризующих личность виновного, вида вины и т. д.
Субъектом индивидуализации уголовной ответственности выступает суд, который избирает меру ответственности за конкретное преступление (назначает наказание).
Индивидуализация уголовной ответственности происходит в самостоятельном судебном акте – приговоре, в котором определяется конкретная (индивидуальная) мера ответственности.
Таким образом, индивидуализация уголовной ответственности характеризуется следующими признаками.
1. Ее сущность состоит в выборе конкретной меры ответственности (наказания) за конкретное преступление.
2. Основанием индивидуализации служит индивидуальная степень общественной опасности.
3. Субъектом, осуществляющим индивидуализацию уголовной ответственности, является судья.
4. Индивидуализация уголовной ответственности представляет собой акт применения права и отражается в приговоре суда.
Разграничение дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности можно провести по нескольким признакам.
1. Дифференциация представляет собой градацию уголовной ответственности, а индивидуализация – выбор конкретной меры ответственности (в том числе – вида и размера наказания).
2. Основанием дифференциации уголовной ответственности являются типовые характер и степень общественной опасности. Основанием же индивидуализации выступают индивидуальные характер и степень общественной опасности.
3. Субъектом дифференциации уголовной ответственности является законодатель. Субъектом индивидуализации – суд.
4. Дифференциация уголовной ответственности проводится в законе. Индивидуализация уголовной ответственности находит отражение в приговоре суда.
Таким образом, господствующая позиция о необходимости четкого разделения сфер дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности имеет под собой достаточно веские основания.
Следует, однако, отметить, что такая точка зрения является далеко не единственной, и далеко не все авторы четко разграничивают понятия дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности описанным выше образом.
Действительно, необходимость четкого разграничения дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности не столь очевидна, как может показаться на первый взгляд. Эти сферы имеют много общего, и индивидуализация уголовной ответственности является продолжением дифференциации. Основным моментом, по которому проводится разграничение дифференциации и индивидуализации, является признак закрепления в законе степени влияния на наказание обстоятельств дела. Если в законе четко определено, на сколько то или иное обстоятельство меняет наказание (или рамки, в которых должно лежать наказание), то мы отнесем его к сфере дифференциации уголовной ответственности. Напротив, если степень влияния обстоятельства дела на наказание не конкретизирована, мы будем говорить, что оно относится к сфере индивидуализации ответственности. Очевидно, что такая граница достаточно подвижна, и те вопросы, которые еще вчера относились к индивидуализации уголовной ответственности, сегодня могут быть урегулированы законодателем и войти в сферу дифференциации.
Зачастую возникает необходимость рассматривать процесс выбора конкретного вида и размера наказания за совершенное преступление в целом, без разделения его на дифференциацию и индивидуализацию. В этом случае использование одного термина – индивидуализация наказания у И. И. Карпеца и М. М. Бабаева, или дифференциация ответственности в широком смысле слова у А. А. Тер-Акопова и в работе А. И. Коробеева, А. В. Усса, Ю. В. Голика, может быть оправданно. Более того, если обратиться к зарубежным правовым системам, основанным на прецедентном праве, нам вообще придется признать, что разграничение компетенции законодателя и судьи достаточно условно и суть здесь отнюдь не в догматических принципах и конструкциях, а в стратегии. Вопрос в том, в какой мере законодатель хочет ограничить судью в выборе вида и размера наказания, какую часть своей компетенции по установлению вида и размера наказания законодатель готов передать суду.
В настоящей работе господствующее в отечественной науке уголовного права понимание дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности принимается за основу, поскольку такое толкование данных терминов позволяет избежать путаницы при анализе соотношения сферы компетенции законодателя и судьи в установлении наказания за конкретное преступление.
Вопрос о соотношении дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности сегодня чаще всего поднимается в связи с необходимостью увеличения сферы дифференциации уголовной ответственности и сужения сферы судебного усмотрения (индивидуализации уголовной ответственности).
Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности тесно взаимосвязаны. Они логически следуют одна за другой, однако имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель очерчивает общий контур, рамки наказуемости. Здесь судебное усмотрение ограничивается строгими рамками закона. При индивидуализации же ответственности судья, в определенных ему пределах, выбирает меру наказания, руководствуясь уже учтенным законодателем в санкции характером и типовой степенью общественной опасности и самостоятельно оценивая индивидуальную степень общественной опасности.
Дифференцируя уголовную ответственность, законодатель оценивает типовой характер и степень общественной опасности, выраженные в признаках, перечисленных в диспозиции статьи Особенной части уголовного закона. Последствия такой оценки выражаются в санкции статьи. Далее при назначении наказания за конкретное преступление следует индивидуализация ответственности. Индивидуализируя ответственность, судья оценивает индивидуальную общественную опасность содеянного, выражающуюся в признаках, отсутствующих в диспозиции. Последствием такой оценки является конкретное наказание.
В литературе была высказана точка зрения о достаточно жесткой связи дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности. В частности, Т. А. Лесниевски-Костарева утверждает следующее: «Чем больше сфера дифференциации уголовной ответственности, чем подробнее законодатель регламентировал усиление и ослабление ответственности, тем меньше сфера индивидуализации и свобода правоприменителя действовать по своему усмотрению. И наоборот».
Для характеристики соотношения дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности немаловажным представляется выяснить, действительно ли между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности имеется столь жесткая связь? Действительно ли с увеличением сферы дифференциации уголовной ответственности сфера индивидуализации становится меньше?
На эти вопросы следует ответить положительно. Указанная связь между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности действительно существует. Законодатель может сужать сферу дифференциации уголовной ответственности, только одновременно расширяя сферу индивидуализации, и наоборот, расширять сферу дифференциации, только одновременно сужая простор для индивидуализации. В самом деле, наказание за преступление должно быть справедливым, а справедливость требует соответствия наказания общественной опасности преступления и личности виновного. Следовательно, законодатель вынужден либо сам дифференцировать наказание в зависимости от различных обстоятельств, характеризующих общественную опасность преступления и личность виновного, либо предоставлять возможность градировать наказание в зависимости от этих обстоятельств судье, в противном случае назначение справедливого наказания станет просто невозможным.
Относительно границы дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности можно говорить о том, что ее смещение в сторону дифференциации уголовной ответственности (уменьшение дифференциации) приводит к расширению полномочий суда, судебного усмотрения при назначении наказания. Напротив, смещение этой границы в сторону индивидуализации (увеличение дифференциации) приводит к усилению формализованности закона.
Глава 2Общие начала установления уголовной ответственности как основа ее индивидуализации
§ 1. Понятие общих начал установления уголовной ответственности
Сразу необходимо отметить, что, несмотря на выделение в теории уголовного права различных форм реализации уголовной ответственности, традиционно речь идет только об общих правилах назначения наказания, а не установления уголовной ответственности. Во многом такой подход устраивал и законодателя, и теорию уголовного права, и практику потому, что условное осуждение как форма реализации уголовной ответственности, располагающаяся вне наказания, было отражено в разделе назначения наказания с распространением на него и общих, и специальных правил назначения наказания. С изменением отношения к условному осуждению, с отрицанием необходимости назначения наказания при нем ситуация должна измениться, поскольку говорить о применении правил назначения наказания к форме реализации уголовной ответственности, наказанием не являющейся, не логично и противоестественно. Еще менее логично применение правил назначения наказания к двум другим формам реализации уголовной ответственности – предварительной уголовной ответственности и судимости. Именно поэтому, если теория уголовного права серьезно относится к выделению различных форм реализации уголовной ответственности, столь же серьезно она должна относиться и к дифференциации и индивидуализации установления ответственности каждой из этих форм.
Беднее всего содержанием соотношение дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности в судимости. Здесь дифференциация установления ответственности отражена в самой регламентации судимости как таковой, в правилах ее применения, погашения и снятия, о чем выше уже было сказано. Правила индивидуализации судимости отсутствуют вообще, поскольку судимость не выходит на отдельного виновного, а применяется всегда к группам лиц, к категориям виновных. Они прописаны лишь при снятии судимости, но весьма сжато: «Если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, то по ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости» (ч. 5 ст. 86 УК). Тем не менее закон уже требует учета пока неопределенного количества положительных характеристик личности виновного, которые бы показали безупречность его поведения после отбытия наказания.
Несколько иное соотношение дифференциации и индивидуализации применительно к содержанию под стражей, где в определенной степени уже появляется индивидуализация. Она заключается в том, что содержание под стражей применяется только к лицам, которые совершили тяжкие преступления и должны быть доступными для следствия и суда в любое необходимое для них время, т. е. следствие и суд должны быть уверены в том, что данное лицо может скрыться от следствия и суда, что оно обладает такими личностными характеристиками, которые исключают доверительное к ним отношение. При этом сама форма реализации уголовной ответственности по срокам ее применения также может быть индивидуализирована в зависимости от возникновения тех или иных корректирующих данную личностную характеристику виновного в положительную сторону обстоятельств (например, наличие заболевания виновного, наличие на иждивении нескольких детей при хорошем отношении родителя к ним и т. д.).
Еще более глубоко соотношение дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности при установлении условного осуждения, когда суд на основе определенных положений уголовного закона проверяет индивидуальные особенности личности виновного на предмет его возможного исправления без наказания. В этом случае уже более глубоко исследуются положительные и отрицательные характеристики личности, их соотношение, которое должно показать суду, что данному лицу можно оказать доверие и не применять к нему наказание, объявить лицу об оказанном доверии и предупредить его о возможной реакции общества в ответ на нарушение правил условного осуждения.
Самое разнообразное соотношение дифференциации и индивидуализации мы обнаруживаем при назначении наказания, поскольку здесь уже речь идет не только о применении или неприменении наказания, но и применении различных видов наказания и различных сроков наказания в зависимости от индивидуальных особенностей объективных и субъективных характеристик преступления и личности виновного.
Отсюда видно, что дифференциация уголовной ответственности присутствует в каждой форме ее реализации, создавая общие правила ее реализации, которые либо не выходят (судимость), либо выходят (остальные формы реализации уголовной ответственности) на индивидуализацию ответственности в тех или иных пределах. Применительно к наказанию эти общие правила называются общими началами назначения наказания. Думается, такое наименование годится и для всей уголовной ответственности. Данное наименование годится еще по одной причине.
В теории уголовного права до сих пор не пришли к единому мнению относительно понимания общих начал. Одни авторы отождествляют общие начала с принципами уголовной ответственности.[884] Данная точка зрения была подвергнута критике: принципы и общие начала сосуществуют как общее и отдельное;[885] «не имеется оснований ни для отождествления, ни для противопоставления принципов и общих начал назначения наказания», поскольку принципы более широки по объему и распространяются не только на общие начала,[886] которую нужно признать вполне обоснованной. Другие признают общие начала назначения наказания критериями назначения наказания,[887] что также не нашло поддержки в теории уголовного права, так как подобный взгляд противоречит «словарному толкованию данного понятия».[888] Обращение к родному языку является вполне оправданным. Вот только у Т. В. Непомнящей это выглядит довольно странно. Автор «не заметила», что в цитируемом словаре термин «начала» отождествлен с принципами; на этой основе ей следовало признать общие начала принципами, однако она этого не делает, мало того, критикует такое решение,[889] не объясняя своего несогласия с русским языком. Автор упустила из виду, что довольно часто толковые словари имеют налет определенной научности, что сказывается на толковании тех или иных терминов. Попробуем обратиться к истокам термина «начало». «Начальный, – ая, -ое. 1. Являющееся началом чего-н. Начальный период. 2. Первоначальный, низший. Начальная школа».[890] Разумеется, с позиций логики и данное толкование является ничтожным, поскольку оно основано на определении термина idem per idem. Однако на данной основе нас вполне может удовлетворить понимание начала как первопричины или первоусловия последующей деятельности, т. е. того, на что должна опираться последующая деятельность. И с этой позиции общие начала вполне могут быть признаны критериями (мерилом) истинности и справедливости назначаемого наказания, также как и требованиями закона,[891] поскольку общие начала как критерии и общие начала как требования закона в равной мере характеризуют общие начала, хотя и на различных уровнях (суды при назначении наказания должны исходить из общих начал как мерила будущего наказания, мало того, они должны обязательно следовать этим началам, поскольку они – требования закона). Как видим, между данными свойствами общих начал (как критериев установления уголовной ответственности и требований закона) нет противоречий.
О. В. Чунталова признает общими началами «предусмотренные УК РФ и отвечающие задачам настоящего Кодекса, принципам уголовной ответственности и целям наказания основные положения, которыми должен руководствоваться суд в процессе назначения наказания в отношении каждого лица, признанного виновным в совершении преступления».[892] Очевидно, что автор предпочла использовать обобщающую терминологию и признала общие начала основными положениями, под которыми можно понимать и принципы, и критерии, и правила. Само по себе решение мудрое, однако автор ушла от решения вопроса о конкретизации этих основных положений, хотя из самого определения видно, что автор не признает их принципами.
Господствующим на сегодняшний день в теории уголовного права является понимание общих начал как правил назначения наказания,[893] с чем мы абсолютно согласны. Однако при этом Е. В. Благов, определяя общие начала назначения наказания, на наш взгляд, допустил одну существенную ошибку, заключающуюся в том, что указанные правила характеризуют наказание «за предусмотренное в диспозиции преступление независимо от его особенностей (выделено нами. – А. К.)».[894] В данном высказывании как раз и проявилось с негативной стороны нежелание авторов, в том числе и Е. В. Благова, серьезно заниматься назначением наказания с позиций его индивидуализации и соотносимости с уголовной ответственностью. Дело в том, что общие начала – это правила индивидуализации ответственности, следовательно, законодатель, формулируя те или иные общие начала, определяет подходы именно к индивидуализации, описывая факторы, определяющие индивидуальные особенности, которые суд должен учесть при назначении наказания. Именно поэтому в общих началах заложен учет именно особенностей преступления. Ошибка Е. В. Благова основана еще на том, что акцент в определении общих начал автор сделал на санкции, что, по его мнению, должно было исключить особенности преступления. Однако и здесь автор не учел, что разновидности санкций (относительно-определенные, альтернативные, суммирующие) и созданы для того, чтобы позволить отразить в них особенности опасности конкретных преступлений определенного вида. Поэтому и в данном случае нельзя было писать об отсутствии зависимости от особенностей преступления. На наш взгляд, под общими началами реализации уголовной ответственности следует понимать общие правила, в которых отражены требования уголовного закона и критерии конкретизации уголовной ответственности, направленные на ее приведение в соответствие с индивидуальными особенностями преступления и личности виновного.
Общие начала назначения наказания были впервые отражены в ст. 32 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и в ст. 37 УК РСФСР 1960 г. В УК 1996 г. они также урегулированы ст. 60.
В ч. 1 ст. 60 УК (первое предложение) даются рекомендации самого общего характера: «лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Данная норма в целом повторяет ранее имевшееся положение, исключая анахронизмы, связанные с существованием СССР и Основами уголовного законодательства, а также некоторые положения, усложняющие определение («предусматривающую ответственность за совершение преступления»). В результате определение стало более лаконичным.
Прежде всего, следует отметить, что в УК РФ, так же как и в старом законе, речь идет о назначении наказания. На наш взгляд, в уголовном законе следовало говорить об уголовной ответственности, а не наказании, поскольку учет определенных факторов в той или иной степени нужен для индивидуализации каждой формы реализации уголовной ответственности.
По сравнению со старым законом в анализируемой части УК 1996 г. возникли две новеллы: 1) вводится фраза «лицу, признанному виновным в совершении преступления»; 2) назначаемое наказание определяется как «справедливое». Первая новелла носит принципиальный характер, поскольку в прежней редакции нормы речь шла просто о назначении наказания без адресного указания (кому и за что): «суд назначает наказание». Новелла ликвидирует этот недостаток и разрешает определенные проблемы. Главная из них, считать ли уголовной ответственностью меры принуждения, примененные к невиновному лицу? На первый взгляд, здесь нет проблемы. Однако до сих пор не существует достаточно обоснованного решения случая, когда невиновно осужденный за убийство, отбыв наказание, «повторно» убивает потерпевшего. Думается, указанная проблема успешно разрешается предложенной формулировкой – лицо признано судом виновным и ему назначено наказание. И если впоследствии будет доказана невиновность лица во вмененном ему преступлении, то назначенное наказание остается наказанием со всеми вытекающими из этого последствиями (необходимостью реабилитации, возмещения вреда, непривлечением к ответственности за совершение того преступления, за которое лицо было наказано ранее и т. д.). Кстати, такая же формула («признанному виновным») применена и в ст. 43 УК, регламентирующей понятие наказания. Мало того, закон сегодня прямо запрещает повторную ответственность за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 УК).
Вторая новелла не носит принципиального характера, мало того, термин «справедливое» необоснованно включен сюда. И, прежде всего, потому, что принцип справедливости сформулирован в законе в самостоятельной норме, распространяется на нормы уголовного закона и нет смысла повторять его в отдельных нормах о назначении наказания, тем более что данный принцип и сформулирован в расчете на наказание (ч. 1 ст. 6 УК). Вместе с тем данный принцип определяется как соответствие уголовно-правовых мер принуждения характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК). В то же время в ч. 3 ст. 60 УК законодатель выделяет характер и степень общественной опасности, личность виновного, обстоятельства дела как самостоятельный фактор назначения наказания. Таким образом, получилось, что в ст. 60 УК происходит необоснованное двойное дублирование принципа справедливости: на уровне собственно принципа (межнормативном) и на уровне его толкования (внутринормативном). В подобном повторении нет ни малейшего резона. Об этом один из авторов настоящей работы писал в 1997 г.[895] Данная позиция поддержана и в литературе.[896] Мало того, принцип справедливости в определенном ракурсе применен и как цель наказания (ст. 43 УК); соответственно, назначение наказания не может быть осуществлено вне направления данной цели.
Еще одно общее начало было взято действующим законом из УК 1960 г. – при назначении наказания учитываются положения Общей части УК. Применительно к УК 1960 г. данное правило имело огромное значение, поскольку оно «привязывало» к назначению наказания не отраженные в правилах назначения наказания особенности назначения наказания при неоконченном преступлении, при соучастии и т. д. В новом законе сфера влияния данного правила значительно сужена в связи с указанием в законе на особенности назначения наказания по многим факторам и, скорее всего, оно осталось значимым лишь для установления пределов индивидуализации наказания. Однако его значение для индивидуализации иных форм реализации уголовной ответственности трудно переоценить, так как и индивидуализация снятия судимости, и индивидуализация содержания под стражей, и индивидуализация условного осуждения зависят только от установлений закона, отраженных в Общей части относительно данных форм реализации уголовной ответственности.
Остальные положения ст. 60 УК регламентируют либо пределы индивидуальной ответственности, либо факторы, учитываемые при ее индивидуализации.
§ 2. Общие начала, устанавливающие пределы уголовной ответственности
В анализируемой норме подтверждено важнейшее традиционное положение о назначении наказания в пределах санкции, предусмотренной в Особенной части. Данное правило жестко и четко ограничивает усмотрение судьи границами санкции как по видам, так и по размерам наказания – суд обязан назначить наказание только по тем видам и по тем размерам наказания, которые установлены в санкции. Однако данное правило касается только наказания. Оно не может быть распространено на всю уголовную ответственность. Так, очевидно, что судимость ни в коей мере не связана с санкцией; зачатки ее индивидуализации (наличия или отсутствия судимости) базируется на несколько других факторах (наличии реально назначенного наказания или освобождения от уголовной ответственности); и даже индивидуализация ликвидации судимости (в частности, ее снятия) не базируется на санкции. Содержание под стражей как предварительная уголовная ответственность не ориентировано ни на индивидуализацию видов, ни на индивидуализацию размеров наказаний, предусмотренных санкцией. То же самое можно сказать и об индивидуализации установления условного осуждения. И лишь индивидуализация наказания ориентирована на пределы в виде санкций.
Таким образом, для всей уголовной ответственности общих пределов ее индивидуализации пока не существует и только потому, что положений большей или меньшей уголовной ответственности для большинства из форм реализации уголовной ответственности просто нет: при снятии судимости важным является лишь то, останется или не останется судимость; при содержании под стражей – будет ли лицо арестовано или останется на свободе; при условном осуждении – применят к лицу наказание или общество будет исправлять виновного без применения наказания. Тем не менее определенные пределы имеют место. Так, для содержания под стражей установлен максимальный 18-месячный срок, который ни при каких обстоятельствах не может быть продлен (ч. 3 ст. 109 УПК); при этом сроки могут быть индивидуализированы путем назначения – неназначения содержания под стражей, путем неоднократного продления или отказа в продлении срока содержания под стражей (до шести месяцев, до 12 месяцев, до 18 месяцев – ч. 2, 3 ст. 109 УПК). Пределом индивидуализации снятия судимости выступает максимальный срок погашения судимости, после возникновения которого судимость не может быть снята. Пределом индивидуализации условного испытания является максимальный испытательный срок (5 лет), установленный ч. 3 ст. 73 УК. Отсюда видно, что только индивидуализация наказания базируется на указанном положении, соответственно требуя установления пределов индивидуализации в виде санкции.
Указанные пределы уточняются во втором предложении ч. 1 ст. 60 УК. «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершение преступления назначается только в случаях, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». В данной новелле предложено правило, согласно которому суд вначале должен оценить возможность назначения более мягких видов наказания из имеющихся в альтернативной санкции и. убедившись в их неэффективности с точки зрения целей наказания, назначить более строгий вид наказания. Вполне объяснимо и оправдано стремление законодателя сократить применение более строгих видов наказания. Мало того, на первый взгляд новелла регламентирует положения о типовом виде наказания, высказанные и защищаемые одним из авторов данной работы,[897] и помогает в реализации принципа экономии репрессии. Однако данным правилом подобного достигнуть невозможно, поскольку сам подход законодателя неверен. Дело в том, что законодатель пытается представить ситуацию таким образом, словно при оценке конкретного преступления возможны для достижения целей наказания несколько вариантов назначения наказания – более мягкого или более строгого. В действительности это не так – совокупность объективных и субъективных свойств преступления, совокупность смягчающих и отягчающих обстоятельств, совокупность свойств личности в каждом уголовном деле абсолютно конкретны и всегда требуют однозначной, а не альтернативной оценки; суд не может колебаться между более мягкими и более строгими видами наказания, поскольку он назначает наказание за конкретное преступление и конкретному лицу при наличии конкретного набора конкретных обстоятельств. Неверен подход законодателя и с позиций типового вида наказания, который суд назначать не может, поскольку он устанавливается законодателем как мера характера и типовой степени опасности вида преступления; суд правомочен лишь, зная правила образования типового вида наказания (на основе типичных признаков вида преступления, при отсутствии индивидуальных особенностей), сопоставлять реально существующие индивидуальные особенности в их превалирующем значении с правилами определения типового вида наказания и на этой основе назначать единственно приемлемое индивидуальное наказание. Не помогает новелла и развитию принципа экономии репрессии, тем более что теоретическое выделение данного принципа не выдерживает критики в связи с его абсурдностью: нельзя экономить на том, чего требует закон; если обществу не нужно широкое распространение лишения свободы – оно должно изменить в этом направлении систему наказаний и соответственно – санкции; смягчение же наказания в отношении отдельных преступников – это реализация принципа индивидуализации наказания, а не экономии репрессии. И последнее, что настораживает в исследуемой новелле: суд назначает более мягкое или более строгое наказание в зависимости от их способности обеспечить достижение целей наказания. Каких целей? Если речь идет об исправлении лица, то суд не может выбирать, какое наказание (более мягкое или более строгое) он должен назначить – наказание должно быть однозначно таким, которое обеспечит исправление. Если речь идет о восстановлении социальной справедливости, то и здесь наказание не может быть альтернативно более или менее строгим – оно должно однозначно обеспечивать справедливость наказания. Если исходить из установленной законом, но критикуемой нами цели предупреждения преступности, то и здесь указанный подход может обеспечивать достижение специальной превенции и не обеспечивать достижения общей превенции и наоборот. А учитывая нескончаемый рост преступности, любой суд в любой момент может признать более мягкое наказание не достигающим общей превенции и все чаще назначать более строгое наказание, т. е. законодатель закладывает основания для нового витка обвинительного уклона. Анализируемая новелла скорее усиливает произвол суда, в том числе – в сторону необоснованного смягчения наказания, нежели помогает конкретизировать наказание. Соответственно, она должна быть исключена из уголовного закона.
Устанавливая пределы назначения наказания, законодатель понимает, что в абсолюте данное правило действовать не может, поскольку существуют такие уголовно-правовые явления, которые с необходимостью требуют выхода за пределы санкции статьи. И эти исключения из правил законодатель устанавливает. В ч. 2 ст. 60 УК предусмотрена новелла, регламентирующая возможность суда выходить за пределы санкции: «более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса. Основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 64 настоящего Кодекса». Практическое значение данной новеллы трудно переоценить, поскольку она ясно и недвусмысленно выделяет случаи выхода за пределы санкций: при наличии совокупности преступлений или приговоров либо исключительных обстоятельств дела. Однако фактически выход суда за максимум санкции не ограничивается совокупностью, поскольку в систему наказаний включено лишение специального звания в качестве дополнительного наказания (ст. 45, 48 УК), но оно ни в одной санкции не указано и потому его назначение всегда реально связано с выходом за максимум санкции, хотя здесь на ст. 48 УК можно посмотреть как на санкцию любого тяжкого или особо тяжкого преступления, закрепленную в Общей части, что противоречит традициям построения санкций, в которых дифференцируются виды и размеры наказаний применительно к характеру и степени опасности вида преступления. По крайней мере, законодатель должен однозначно решить проблему: либо он сам строит санкции по каждому виду преступления, либо создание санкций вида преступления он отдает на откуп суду, что в определенной части имело место в ст. 36 УК 1960 г. и воспроизведено в ст. 48 УК 1996 г. и что противоречит общим правилам оформления дополнительных видов наказания в качестве обязательных либо альтернативных. Во втором случае, когда речь идет о регламентируемой возможности назначать лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания и при отсутствии его в санкции (ч. 3 ст. 47 УК) и когда также суд выходит за максимум санкции, даже такое допущение неприемлемо, поскольку в санкциях законодатель все-таки регламентирует данный вид наказания и в то же время разрешает суду применять его и при отсутствии его в санкции, что также может привести к судебному произволу, ведь суд будет решать проблему ужесточения санкции применительно к данному виду наказания. Похожая ситуация складывается и в ст. 55 УК, регламентирующей возможность замены лишения свободы до двух лет содержанием в дисциплинарной воинской части на тот же срок при наличии соответствующих характеристик преступления и личности виновного.[898] По сути, в указанных случаях законодатель нарушил непреложное уголовно-правовое правило: преступность и наказуемость определяются только законом. Если же исходить из существующего в уголовном законе положения вещей, то в ч. 2 ст. 60 УК законодатель должен был указать четыре исключения о возможности выхода за максимум санкции, а не одно. Вопрос о том, насколько суд может выйти за пределы максимума, в двух последних случаях решается просто: на объем лишения звания или на срок лишения права занимать определенные должности. При совокупности преступлений и приговоров этот вопрос решается несколько сложнее, но решение регламентируется ч. 3, 4 ст. 69, ч. 3 ст. 70 УК, о чем речь пойдет далее.
§ 3. Факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности
3.1. Обобщающие факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности
Часть 3 ст. 60 УК в целом повторяет ранее существовавшее в ст. 37 УК 1960 г. положение об учете тех или иных факторов при назначении наказания: «При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи». Надо признать, что данная законодательная формула в определенной части годится для всех форм реализации уголовной ответственности, а не только для наказания. Так, характер и степень общественной опасности преступления может быть учтен и при выборе содержания под стражей, и при снятии судимости, и при условном осуждении, и при назначении наказания. Тем более все это относится к личности виновного, от характеристик которой зависит и выбор содержания под стражей, и снятие судимости, и условное испытание, и собственно наказание. Именно поэтому дублирование в действующем законе наименования данной нормы «Общие начала назначения наказания (ст. 37 УК 1960 г., ст. 60 УК 1996 г.) и формулирование основных положений той и другой статей в расчете только на наказание является не совсем точным и не оправданным. Саму ст. 60 УК следовало назвать «Общие начала индивидуализации уголовной ответственности» с соответствующим оформлением ее положений, ориентированных не только на наказание, но и на иные формы реализации уголовной ответственности. Об этом писали достаточно давно.[899]
Прежде чем анализировать указанные факторы, следует обратить внимание на то, что закон говорит об учете тех или иных факторов. При этом, во-первых, законодатель не совсем удачно использует возвратное наклонение – «учитываются», словно эти факторы учитывают сами себя; более точной была бы фраза «суд учитывает». Во-вторых, необходимо разобраться в самом понимании термина «учет». «Учет» его сущности, с одной стороны, обозначает вычленение индивидуальных особенностей совершенного преступления и личности виновного; законодатель данные особенности, хотя и не в полной мере, но устанавливает в виде перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств; суду остается вычленить их в конкретном уголовном деле. С другой стороны – конкретную оценку данных индивидуальных особенностей, чего законодатель старательно избегает в Общей части, но обильно рассыпает по статьям Особенной части. С третьей стороны – четкое представление о том типичном, от чего следует отталкиваться при установлении ответственности; законодатель, по сути, и выделяет это типичное, формулируя диспозиции и санкции статей и некоторые положения Общей части, однако в ст. 60 УК не фокусирует на них внимание. И с четвертой стороны – оценку влияния индивидуальных особенностей каждой в отдельности и в их определенной совокупности на установление формы уголовной ответственности или ее меры, что также осуществляется в Особенной части, но считается неприемлемым для Общей части. Все это будет исследовано при последующем изложении вопроса индивидуализации наказания. Однако основным, на что следует обратить внимание уже сейчас, является то, что конечным результатом учета выступает уголовная ответственность или ее мера, основанные, в том числе, на влиянии индивидуальных особенностей. Именно поэтому можно учесть только то, что изменяет уголовную ответственность в том или ином направлении (ее смягчения или ужесточения). Учитывать те или иные факторы, которые не влияют на изменение уголовной ответственности, нет ни малейшего смысла.
Отсюда нельзя согласиться с О. В. Чунталовой, которая все учитываемые обстоятельства делит на три группы: снижающие общественную опасность личности виновного, носящие нейтральный характер для реализации принципа гуманизма и повышающие общественную опасность личности виновного.[900] По представлениям автора, гуманизация чего бы то ни было – это пустой звук, нечто эфемерное, не выливающееся в реальное смягчение или ухудшение участи лица. На самом деле, это не так. Гуманизация предполагает не только внимательное отношение к человеку, но и смягчение участи его. В этой части показательна формулировка принципа гуманизма в ст. 7 УК, где путем запрещения определенных действий применительно к виновному повышается его социальный статус и снижается уровень властного давления на виновного. Мало того, гуманизм не может быть однобоким и распространяться только на виновного. О степени гуманизма уголовного закона свидетельствует и гуманное отношение к потерпевшему, и гуманное отношение к обществу в целом, отношения которого деформируются преступлением. Именно поэтому нет и не может быть в уголовном праве учета каких-то нейтральных обстоятельств; все уголовное право всеми своими положениями «работает» на две основные категории уголовного права – на преступление и наказание путем влияния на изменение социальной значимости того и другого (от их полного значения до их исключения).
С этих позиций довольно спорно выглядит учет характера общественной опасности преступления. Дело в том, что применительно к понятию преступления уже было отмечено, что характер общественной опасности преступления как качество явления отражает в себе определенные свойства, мало того, типовые свойства вида преступления, из-за чего выступает сам в качестве типовой характеристики преступления. И поскольку это так, то характер общественной опасности не подлежит учету, так как в таком виде он не влияет на изменение уголовной ответственности. Именно это послужило основанием для вывода о том, что характер общественной опасности преступления не подлежит учету.[901] Данная позиция нашла поддержку в теории уголовного права.[902] Однако имеются и противники подобного. По мнению М. Н. Становского, опирающегося на требование Верховного Суда учитывать характер общественной опасности, «учет характера общественной опасности совершенного преступления важен и при рассмотрении обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и определении степени их влияния на назначаемую судом меру наказания виновному. Так, если, например, при совершении менее опасного преступления отдельные смягчающие обстоятельства могут быть основанием для существенного смягчения наказания, то при совершении более опасного по характеру деяния те же самые обстоятельства зачастую такой роли уже сыграть не могут».[903] Во-первых, сам по себе аргумент оставляет желать лучшего. Ведь всем известно, что Верховный Суд в своих решениях, как правило, дублирует закон; так и должно быть, поскольку законность для суда превыше всего, суд подчиняется только закону. Именно поэтому в данной ситуации не могло быть иного требования со стороны суда. Однако подобное едва ли может служить аргументом в теоретической дискуссии о возможности учета характера общественной опасности. Мало того, формальная логика запрещает выдвигать в качестве доказательства тезисы, которые сами требуют доказывания. Это в данном случае касается различного влияния смягчающих обстоятельств в преступлениях различной тяжести. Такая позиция была подвергнута критике одним из авторов данной работы довольно давно,[904] и бездоказательно возвращаться к критикуемой позиции через тридцать лет – антинаучно. Во-вторых, М. Н. Становский даже не попытался сущностно разграничить характер и степень общественной опасности, его должно было насторожить традиционно существующее их определение как качественной и количественной сторон общественной опасности. Но этого мало, следует еще и конкретизировать то и другое: характер общественной опасности (качественную сторону) по признакам, а степень (количественную сторону) по мере влияния. В-третьих, именно на этой основе он, без всякого сомнения в своей правоте, относит смягчающие и отягчающие обстоятельства и к характеру, и к степени общественной опасности,[905] что еще больше запутывает проблему.
На позиции М. Н. Становского стоит и О. В. Чунталова, которая необходимость учета характера общественной опасности преступления видит в требованиях закона дифференцировать уголовную ответственность в соответствии с категориями преступлений (ст. 47, 48, 55, 57, 58, 59, 68, 73, 88, 96 УК).[906] Аргументация абсолютно непригодна. Во-первых, автор в погоне за «назначением наказания» совершенно упустила из виду, что за данным феноменом скрыта индивидуализация наказания, и автора подвело именно игнорирование индивидуализации. Отсюда «учет» у автора носит не свойственный индивидуализации характер. Во-вторых, автор не видит разницы между индивидуализацией и дифференциацией применительно к назначению наказания, хотя о дифференциации и упоминает.[907] Соответственно, наличие учета характера общественной опасности, свойственного индивидуализации наказания, базирует на положениях уголовного закона, которые свидетельствуют о дифференциации наказания и не имеют никакого отношения к учету (суд ничего не учитывает, он берет за основу указание закона и применяет его). Несколько особняком стоят ст. 68 и 73 УК, на которые ссылается автор, однако она запамятовала, что в них идет речь о специальных правилах назначения наказания, дополняющих общие начала, что исключает (должно исключать) из объема их признаков упоминание о правилах общих начал. Некритичное отношение к указанным нормам привело автора к ненадлежащей аргументации на их основе.
Между тем довольно давно было предложено степень общественной опасности учитывать, а характер общественной опасности устанавливать судом.[908] Подобное понимание их соотношения входит составной частью в положения об индивидуализации и дифференциации ответственности и было поддержано некоторыми авторами. Так. Д. С. Дядькин пишет: «Отсюда следует один важный вывод: процесс установления характера общественной опасности деяния есть дифференциация наказания, но не индивидуализация».[909] Таким образом, разделяя дифференциацию и индивидуализацию ответственности, очень важно уяснить, что первая требует только установления требований закона, тогда как вторая – учета конкретных обстоятельств для изменения ответственности. Данный вывод очень важен и оправдан при анализе общих начал, отраженных в уголовном законе.
Однако здесь возникает несколько иная проблема соотношения характера и степени общественной опасности содеянного.[910] Дело в том, что пока мы вели речь о типовой степени общественной опасности, которая отражается в типовой характеристике вида преступления (характере общественной опасности его). После того как суд вычленил индивидуальные особенности конкретного преступления данного вида и определил его индивидуальную степень опасности, он сталкивается с какой-то обобщенной характеристикой уже конкретного преступления, создаваемой новым (индивидуальным) количеством (не следует забывать о появлении нового качества в связи с существенным изменением количества – переходе количества в новое качество). Мы хотим сказать, что в результате индивидуализации появляется новый характер общественной опасности уже конкретного преступления какого-либо вида, а не вида преступления в целом. Данный характер общественной опасности будет иным, нежели типизированный характер общественной опасности. Естественно, возникает вопрос: следует ли учитывать возникший на основе индивидуальной степени общественной опасности характер общественной опасности при индивидуализации ответственности? Ответ, на первый взгляд, однозначный: коль скоро речь идет о качественной стороне индивидуализированного конкретного преступления, то она должна быть учтена при установлении уголовной ответственности. Но реализации этого мешают два момента. 1. Учесть возникший характер общественной опасности конкретного преступления при параллельном учете степени опасности конкретного вида преступления можно только тогда, когда мы сможем жестко и однозначно отделить характер от степени по элементам самостоятельного учета. И здесь позиция теории уголовного права о базировании характера общественной опасности на каких-то отдельных элементах при соотнесении остальных элементов к степени явно не годится, поскольку степень общественной опасности преступления возникает на основе всех индивидуальных особенностей конкретного преступления, из этого правила нет исключения, в противном случае будет возникать неполная, усеченная степень общественной опасности, что в принципе невозможно. Но тогда характер как качественная сторона конкретного преступления будет базироваться на индивидуальной степени общественной опасности без каких-либо изъятий из нее по элементам учета, соответственно, для характера общественной опасности не остается ни одного самостоятельного элемента, который можно было бы учесть. 2. Характер общественной опасности, созданный на основе индивидуальной степени общественной опасности, с необходимостью будет включать в себя и типовой характер общественной опасности (без типичных признаков вида преступления в этом случае обойтись, похоже, невозможно), а последний учету не подлежит. Сказанное свидетельствует, скорее всего, о возможности учитывать и возникший характер общественной опасности конкретного преступления при индивидуализации наказания. Однако при этом следует помнить о том, что данный учет будет с необходимостью дублировать учет индивидуальной степени общественной опасности, и в качестве самостоятельного фактора учета характер общественной опасности конкретного преступления малоприемлем. Относительно первой части нашего анализа О. В. Чунталова права в его поддержке и конкретизации положений ч. 3 ст. 60 УК указанием на учет характера общественной опасности не абстрактного (вида) преступления, а совершенного (конкретного) преступления.[911] Но она не вышла на соотношение характера и степени, на их жесткую взаимозависимость и связь. Отсюда и требование автора о необходимости учета характера общественной опасности[912] находится в стороне от данной жесткой взаимозависимости и связи.
Таким образом, учету судом подлежит только индивидуальная степень общественной опасности конкретного преступления определенного вида и опосредованно через нее – характер общественной опасности. Об учете степени общественной опасности без указания на ее индивидуальный характер говорит и уголовный закон в ч. 3 ст. 60 УК.
Из закона вытекает еще один общий объект учета – личность виновного. Пониманию личности посвящено множество работ.[913] Не следует думать, что анализ личности возник только что. По сути, исследованием личности с той или иной позиции занимались ученые и в XVIII, и в XIX, и в XX вв. Так, в начале XX в. П. И. Люблинский написал большой труд, посвященный свободе личности применительно к мерам пресечения.[914] В целом понятие личности довольно очевидно: личность прежде всего человек с его биофизиологическими функциями и личность как социальное существо. Сказанное не дискутируется и критике не подлежит. Однако мнения разошлись по поводу того, являются ли указанные две характеристики отдельными сторонами личности[915] или личность только социальное существо, соответственно, биологическое в человеке является вторичным.[916] Думается, данная дискуссия возникла в угоду существовавшему политическому режиму и в связи с необходимостью акцентировать внимание на марксистско-ленинском положении о личности как совокупности общественных отношений. Практически же все авторы понимают, что нельзя противопоставлять биологическое и социальное в человеке. И это действительно так, поскольку довольно часто возникают общественные отношения в связи с биологическими функциями. Отсюда совершенно верно определяет личность как совокупность социально-политических, психических и физических признаков лица П. С. Дагель.[917] Таким образом, учет личности означает учет криминально значимых обстоятельств, характеризующих личность с позиций социально-политических, психических и физических ее признаков.
При этом возникает одна существенная проблема. Учет индивидуальной степени общественной опасности преступления включает в себя и учет индивидуальной степени выраженности субъективных элементов преступления (вины, мотива, цели). По сути, данные элементы характеризуют субъекта преступления как личность. Соответственно, учет личности начинается уже с учета индивидуальных характеристик субъективных признаков преступления. Однако законодатель соотносит учет преступления и учет личности как двух самостоятельных явлений («преступления и личности»), что далеко от истинного их соотношения. Фактически учет личности включает в себя учет степени выраженности субъективных элементов преступления + учет индивидуальных особенностей личности, располагающихся вне преступления. Если исходить из такого (на наш взгляд, истинного) понимания учета личности, то в таком случае существующая законодательная формула не совсем точна. Правильнее было бы указание в законе на два реально противопоставленных фактора: деяние как объективный фактор и личность как субъективный фактор; соответственно, и на учет степени общественной опасности деяния и степени общественной опасности личности. На этой основе закон может выглядеть следующим образом: «При назначении наказания суд учитывает индивидуальную степень общественной опасности совершенного деяния и личности виновного…».
Второй проблемой является определение криминально значимых сторон личности, т. е. определение тех индивидуальных особенностей личности, которые могут быть учтены при назначении наказания. Ведь нельзя всерьез считать, что могут быть учтены все характеристики личности (например, членство в партии «Единая Россия» по образу и подобию членства в КПСС). Соответственно, должны быть в личности выделены те особенности, которые важны с позиций возможного однозначного влияния на ее исправление, и только. Как и кто должен эти особенности устанавливать – об этом ниже.
Третья проблема, возникающая на основе существующей законодательной регламентации факторов, подлежащих учету при назначении наказания, заключается в следующем. Кроме уже указанных факторов учета, в законе выделен еще один: законодатель после фразы о смягчающих и отягчающих обстоятельствах говорит «а также» и указывает еще на два фактора, которые необходимо учитывать при назначении наказания – влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи. При этом все формулируется таким образом, что остается непонятным, к чему относятся указанные два фактора: то ли они расширяют пределы общих факторов (преступления и личности виновного), дополняют их; то ли они входят в общие факторы как составные наряду со смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Если говорить о влиянии наказания на исправление, то явно оно относится к личности виновного. В отношении влияния наказания на условия жизни семьи виновного законодательная формулировка не позволяет сделать столь однозначный вывод, хотя практика всегда связывала семейное положение виновного с характеристикой его личности. Исходя из данного подхода, мы также отнесем указанный фактор к личности. Таким образом, следует вывод, согласно которому анализируемые два фактора являются составными частями общих факторов. Но тогда возникает ситуация существования трех самостоятельных дополнительных факторов, которые уточняют общие; об их самостоятельности свидетельствуют союзы «а также» и «и». Однако такое решение должно привести к тому, что в перечнях смягчающих и отягчающих обстоятельств не должно существовать обстоятельств, характеризующих влияние наказания на исправление и на условия жизни семьи виновного. Подобное невозможно, поскольку все смягчающие или отягчающие обстоятельства свидетельствуют о меньшей или большей степени опасности деяния или личности виновного и о соответствующем влиянии их учета на исправление лица, т. е. все они с необходимостью выходят на исправление виновного. Именно поэтому нет смысла в выделении влияния наказания на исправление за пределы смягчающих и отягчающих обстоятельств; таковое возможно лишь в одном случае, если мы признаем первое по объему шире второго и наличие в первом наряду со смягчающими и отягчающими обстоятельствами иных обстоятельств, но тем самым мы признаем общий характер первого, что нами уже исключено выше. Совершенно обоснованно О. В. Чунталова считает неприемлемым указание закона (ч. 3 ст. 60 УК) на исправление лица в связи с тем, что это сужает рамки необходимого отражения всех целей наказания[918] и на этом фоне совершенно неоправданно предлагает ввести в текст ч. 3 ст. 60 УК фразу «для достижения его (наказания. – А. К.) целей».[919]
С влиянием наказания на семейное положение виновного дело обстоит сложнее: в ст. 61, 63 УК только одно обстоятельство очевидно отражает семейное положение лица – наличие малолетних детей у него как смягчающее обстоятельство, что наводит на мысль о более широком объеме влияния наказания на условия жизни семьи виновного и возможном наличии иных обстоятельств. Как много входит туда обстоятельств, способных влиять на наказание? Думается, их всего несколько: во-первых, наличие малолетних детей на иждивении виновного; во-вторых, наличие на иждивении виновного иных лиц (нетрудоспособных жены, родителей, других близких родственников); в-третьих, отрицательное поведение виновного в семье в качестве отягчающего обстоятельства. Похоже, иные условия семейного проживания не могут признаваться криминально значимыми. Однако первое из них уже нашло отражение в законе; второе буквального не нашло, хотя частично отражено в беременности, которая не конкретизирована по кругу лиц и может быть вполне распространена на жену виновного; мало того, оно может быть учтено на основе ч. 2 ст. 61 УК, а, на наш взгляд, может быть введено в уголовный закон, и ради него не нужно вводить в ст. 60, ч. 3, УК обобщающее положение; третье не введено в закон и не может быть учтено ни в случае его включения в качестве элемента в анализируемое обобщающее положение, ни в случае его самостоятельного существования, поскольку перечень отягчающих обстоятельств исчерпывающий; учет его возможен только после включения его в качестве отягчающего обстоятельства в ст. 63 УК. Сказанное позволяет констатировать, что влияние наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи как факторы, учитываемые при назначении наказания самостоятельно незначимы и необоснованно введены в уголовный закон.[920] Эти факторы охватываются личностью виновного и должны быть учтены в ее пределах.
И последнее общее требование закона по вопросу учета тех или иных факторов при назначении наказания заключается в положении об учете смягчающих и отягчающих обстоятельств. Согласно ст. 37 УК 1960 г. при назначении наказания учитывались характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства как три раздельных самостоятельных фактора. Такая позиция закона была подвергнута критике,[921] поскольку даже индивидуальная степень общественной опасности сама по себе вне конкретизации ее составляющих индивидуальных особенностей деяния или личности не может быть учтена судом в силу своего обобщающего характера. Данная точка зрения поддержана в новейшей теории уголовного права: «По мнению диссертанта, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, не существуют наряду с обстоятельствами, характеризующими преступление и личность виновного, а входят в число этих обстоятельств».[922] В определенной степени законодатель данную критику воспринял, в ч. 3 ст. 60 УК обоснованно изменил указанный подход и сформулировал сказанное несколько иначе: «при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание…», т. е. уточнил тот факт, что преступление и личность учитываются через смягчающие и отягчающие обстоятельства, а вовсе не являются по сравнению с ними самостоятельными факторами. Сама по себе законодательная новелла верна и практически бесценна, поскольку исключает спекулятивное мотивирование судом наказания путем указания на учет характера и степени общественной опасности преступления и личность виновного без учета конкретных смягчающих и отягчающих обстоятельств. В то же время законодатель оставляет за характером и степенью опасности и личностью виновного и некоторую самостоятельность, поскольку их соотношение сформулировано так, что смягчающие и отягчающие обстоятельства выступают как их часть («в том числе»), что наводит на мысль о существовании в двух первых каких-то иных обстоятельств, кроме смягчающих и отягчающих. Данная мысль базируется на общепризнанном теорией уголовного права положении о том, что смягчающие и отягчающие обстоятельства не являются единственной формой выражения характера и степени общественной опасности преступления и личностных свойств; соответственно, следует говорить об учете смягчающих и отягчающих обстоятельств, «а также других обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности содеянного и личности виновного».[923] На этой основе сторонники данной точки зрения приходят к абсолютно неприемлемому выводу. «Отсюда нельзя не прийти к выводу, что обстоятельства, названные законодателем как отягчающие, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. Последними охватываются иные обстоятельства, увеличивающие наказание».[924] Это же распространяется и на смягчающие обстоятельства.[925] Во-первых, если учет степени общественной опасности и личности виновного базируется на иных обстоятельствах, не являющихся смягчающими и отягчающими, то для чего существуют перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств в законе, тем более что автор сам отрицает возможность учета характера общественной опасности? Для чего в законе отражены обстоятельства, ничего не обеспечивающие? Во-вторых, автором создано два уровня индивидуализации наказания: а) законодательный, который никуда не ведет, и б) путем судебного усмотрения (выбора обстоятельств, влияющих на смягчение наказания, и невозможности установления обстоятельств, влияющих на усиление наказания в силу закрытого перечня отягчающих обстоятельств). При этом абсолютно влиятельным становится второй, поскольку только при нем возможен учет степени общественной опасности деяния и личности виновного. В-третьих, абсолютно непонятны причины, выводящие обстоятельства, увеличивающие или уменьшающие наказание, за пределы отягчающих или смягчающих. Все это мало связано с законностью судебной деятельности и с правосудием как таковым.
Существует и несколько иная аргументация анализируемого решения. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, «по сути дела, теперь легализован (выделено нами. – А. К.) обход исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств, ибо, в конечном счете, не столь уж важно, со ссылкой на какую статью – 39 или же 37 УК РСФСР – и по какому критерию судом учитывается конкретное обстоятельство; важно другое – то, что оно учитывается и влияет на усиление наказания».[926] Данная позиции поддержана в теории уголовного права;[927] «такую практику следует признать соответствующей закону».[928]Здесь мы сталкиваемся с одним из тех моментов, когда желаемое выдается за действительное. Напомним, что ст. 39 УК РСФСР регламентировала перечень отягчающих обстоятельств, а ст. 37 УК РСФСР – общие начала назначения наказания. В ст. 39 УК РСФСР, как и в действующем законодательстве, было указание на то, что перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим; следовательно, никакие иные обстоятельства не могли быть учтены в качестве отягчающих. В ст. 37 УК РСФСР давалась почти аналогичная действующему закону регламентация общих начал – суду предписывалось учитывать характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства. При этом имелись в виду именно отягчающие обстоятельства, указанные в ст. 39 УК РСФСР, т. е. никакой легализации влияния иных обстоятельств в анализируемом смысле не было предусмотрено. Указание закона на то, что суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, также нельзя отнести к тем, которые легализуют применение иных отягчающих обстоятельств. Только расширительное толкование учета личности позволило доктрине уголовного права и судебной практике включить в характеристику личности иные обстоятельства в качестве усиливающих наказание, т. е. учет иных обстоятельств за пределами перечня отягчающих обстоятельств – это дело рук теории уголовного права и судебной практики, но никак не самого закона. Соответственно, и здесь нет никакой легализации, нет прямого указания закона на учет иных обстоятельств.
Вызывает неприятие сама по себе иезуитская позиция теории уголовного права: а) перечень отягчающих обстоятельств исчерпывающий и суд не имеет права признать другие обстоятельства отягчающими; б) вне закона возникают иные обстоятельства; в) они способны усиливать наказание, но в то же время не являются отягчающими. Авторы этого предложения не ставят вопроса и тем более не отвечают на него: если обстоятельство усиливает ответственность, значит, оно является отягчающим? Если не отягчающим, то каким – усиливающим? Но закон знает только смягчающие и отягчающие обстоятельства и это оправданно, поскольку уменьшение наказания базируется на смягчающих, а увеличение наказания – на отягчающих обстоятельствах, иное и нелогично, и незаконно. У сторонников этой идеи два выхода: либо признать существующий в законе перечень отягчающих обстоятельств неприемлемым и предлагать его легальное расширение; либо признать недостаточным наличие только отягчающих обстоятельств и предлагать введение в закон каких-то усиливающих обстоятельств, что потребует от авторов поиска критериев жесткого размежевания отягчающих и усиливающих обстоятельств, которые, по сути, являются одними и теми же отягчающими ответственность обстоятельствами, и не менее жесткого соотнесения тех или иных конкретных индивидуальных особенностей либо к отягчающим, либо к усиливающим обстоятельствам. Способны ли сторонники анализируемой идеи реализовать тот или иной вариант? Сомневаемся. Гораздо проще говорить о каком-то неограниченном учете личности, приписывая ей необъятные характеристики. Так ли они необъятны?
В свое время Г. И. Чечель описывал смягчающие обстоятельства, не отраженные в ст. 38 УК 1960 г., но учитываемые судами: первая судимость (ранее не судим), положительная производственная или бытовая характеристика (ранее ни в чем предосудительном замечен не был), наличие иждивенцев, признание вины, возмещение причиненного вреда, неправомерное поведение потерпевшего, возраст, граничащий с несовершеннолетием, ходатайство коллектива о смягчении наказания, ходатайство потерпевшего о смягчении наказания, отсутствие тяжких последствий, болезненное состояние здоровья, преклонный возраст, постоянное занятие общественно полезным трудом, участие в Великой Отечественной войне (является инвалидом Великой Отечественной войны), наличие правительственных наград, второстепенная роль в совершении преступления, активное участие в общественной жизни, подпал под влияние организаторов преступления.[929] Анализ этого списка показывает, что некоторые из обстоятельств неправомерно в нем отражены (первая судимость, ранее не судим, отсутствие тяжких последствий – потому и квалификация по соответствующей категории преступлений); некоторые потеряли свою актуальность (наличие правительственных наград, активное участие в общественной жизни, подпал под влияние организатора, занятие общественно полезным трудом, неблагоприятные условия труда и т. д.); многие нашли отражение в УК 1996 г. (наличие иждивенцев – беременной жены, малолетних детей, возмещение причиненного вреда, неправомерное поведение потерпевшего, ходатайство потерпевшего о смягчении наказания – примирение с потерпевшим, преклонный возраст – основание для неприменения определенных видов наказания, второстепенная роль в совершении преступления – закон требует учитывать степень участия лица в совершенном преступлении и т. д.). Фактически из этого перечня можно взять на сегодняшний момент только соответствующие положительные характеристики.
Именно поэтому возможность учета иных обстоятельств вне смягчающих и отягчающих вызывает серьезные сомнения. Вполне понятно, на чем базируется требование закона. Дело в том, что в законе даны перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств. При этом перечень отягчающих исчерпывающий, и суд не имеет права применить иные обстоятельства за пределами указанных в перечне в качестве отягчающих; перечень же смягчающих обстоятельств открытый, и при назначении наказания суд может учесть и обстоятельства, не указанные в перечне. Это сделано в целях большей гуманизации отношения к виновному и более полного учета личности его. Такая господствующая позиция должна быть признана необоснованной. Назначенное наказание должно быть в полной мере объективным, отражая все криминально значимые характеристики деяния и личности без каких-либо изъятий, в противном случае об объективности назначенного наказания следует забыть. Данная равнозначность влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания может быть реализована в одном из двух направлений. 1. Сделать открытым перечни и отягчающих, и смягчающих обстоятельств, реализуя тем самым предложение некоторых авторов,[930] подвергнутое критике достаточно давно[931] в силу расширения судебного усмотрения, особенно по усилению наказания. Данное направление появления объективного наказания едва ли следует признать перспективным, поскольку оно опирается на ущербность правосознания судьи, о чем речь пойдет ниже. 2. Сделать законодательно закрытым оба перечня, чтобы назначенное наказание базировалось на том, что определил законодатель. Разумеется, и у этого направления имеются свои недостатки, в частности, неполный учет индивидуальных особенностей деяния и личности. Однако уголовный законодатель никогда не ставил своей задачей охватить все стороны жизни общества и личности. Кроме того, законодательная регламентация всегда предпочтительнее судебного усмотрения: dura lex sed lex.
Сказанное подтверждается еще и тем, что предложение о наличии каких-то обстоятельств за пределами смягчающих и отягчающих наталкивается на неопределенность данного предложения. Во-первых, данные обстоятельства должны быть учтены судом, т. е. они должны влиять на изменение наказания, в противном случае их учет при назначении наказания бессмыслен. Во-вторых, указанное свое назначение данные обстоятельства могут выполнить только тогда, когда они будут оценены с положительной или отрицательной сторон. В-третьих, их оценка как положительных или отрицательных должна повлиять на наказание в сторону его уменьшения или увеличения. В-четвертых, все это с необходимостью превращает данные обстоятельства в смягчающие и отягчающие, но какого-то другого уровня. Такое решение не может найти разумного ответа на вопросы: что за иной уровень, почему эти обстоятельства выведены на какой-то иной уровень, означает ли это их более низкую значимость,[932] кому и для чего это нужно. Один из таких вопросов задал и Д. С. Дядькин: если суд может учитывать любые смягчающие и отягчающие обстоятельства, то зачем тогда их перечни в законе?[933] Ответ на этот вопрос он не видит ни в различном влиянии указанных в законе и иных обстоятельств на наказание, ни в правовом статусе суда, применяющего те и другие (обязан суд или имеет право их применять).[934] Возможность существования иных обстоятельств он аргументирует тем, что, во-первых, характеристики преступления и личности, включенные в состав преступления, обязательно учитываются при назначении наказания; во-вторых, полученный таким образом размер наказания корректируется данными о личности, смягчающими и отягчающими обстоятельствами, не относящимися к составу.[935] Странная аргументация необходимости существования иных обстоятельств. Здесь явно прослеживается подмена тезиса: вместо доказывания оправданности существования иных обстоятельств рассматривается порядок их учета. Так все-таки нужны или не нужны два уровня индивидуальных особенностей (урегулированных законом и не урегулированных им)?
На наш взгляд, нет никакой необходимости в создании второго уровня смягчающих и отягчающих обстоятельств, вполне достаточно законодательно урегулировать исчерпывающие перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности деяния и личность виновного, что позволит назначить объективное в соответствии с требованиями закона наказание. Именно поэтому из уголовного закона следует изъять фразу «в том числе», чтобы жестко и однозначно указать на то, что степень общественной опасности и личность виновного конкретизируются посредством учета смягчающих и отягчающих обстоятельств.[936]
Разумеется, при этом сразу возникает вопрос о круге отражаемых законом обстоятельств, его достаточности, уменьшении или расширении. Сторонники господствующей позиции выделения иных обстоятельств, естественно, расширяют круг этих обстоятельств до неимоверных размеров. Т. В. Непомнящая замечает, критикуя А. П. Козлова, что «даже если можно было бы создать самые обширные перечни таких обстоятельств, они все равно не охватили бы все возможные свойства личности. Объем обстоятельств, характеризующих личность, должен зависеть от особенностей каждого конкретного уголовного дела».[937] Давайте посмотрим на этот Монблан иных обстоятельств. По мнению Е. В. Благова, к ним следует отнести отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение на производстве и в быту, трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение и т. п. Для Монблана маловато и, похоже, фантазии на большее не хватает. Попробуем разобраться во всем этом. Во-первых, отношение подсудимого к труду как иное обстоятельство. Непонятно, какое отношение к труду является обстоятельством, уменьшающим наказание, а какое – увеличивающим; влияет ли вообще данное обстоятельство на изменение наказания. Об этом автор не пишет. Не пишет он и о том, что гражданин России имеет право на труд, и данное право зафиксировано в Конституции России. Указанное право не может быть превращено в обязанность трудиться; любой гражданин может трудиться, а может и не трудиться – и то, и другое законно. Мало того, в Конституции существует положение о запрете принудительного труда. Так чего хочет Е. В. Благов, объявляя отношение к труду обстоятельством, значимым для назначения наказания, образующим наравне с другими степень общественной опасности деяния или характеристику личности? На наш взгляд, данное обстоятельство не имеет никакого отношения к назначению наказания. Во-вторых, отношению к обучению как иное обстоятельство. Автор не заметил, что и здесь мы столкнулись с правом, а не обязанностью лица. Введение подзаконным актом обязанности получить среднее образование пока не очень вписывается в конституционное положение о праве на образование. Мало того, автор не заметил, что существующему обществу совершенно не нужны образованные люди. Сегодня нужны рабочие и лица со средним техническим образованием. Именно для них вводится подзаконно обязательное среднее образование. Все это напоминает «славное» социалистическое прошлое, когда вне зависимости от способностей к обучению, от желания лица получить аттестат зрелости, от того, гонял «балду» ученик все 10 лет или исправно учился, внедрял в школе «дедовщину» или нет, школу заставляли выдать аттестат любому оболтусу. Поистине, все новое – хорошо забытое старое. Так что собирается учитывать в данном случае Е. В. Благов при назначении наказания? В-третьих, отношение лица к общественному долгу. Странное требование надлежащего отношения к общественному долгу от преступника, который уже самим фактом совершения преступления доказал свое негативное отношение к общественному долгу. Мало того, история показывает, что самые лучшие патриоты – это диссиденты, видящие недостатки в существующем обществе, говорящие о них и в связи с этим не признанные обществом (Б. Пастернак, А. Солженицын и масса других). Неужели автору не терпится втянуть суд еще и в политические баталии, от которых суд должен быть максимально отдален. В-четвертых, поведение на производстве и в быту. Действительно, суд всегда учитывал производственную, бытовую и семейную характеристики виновного и это нужно признать обоснованным, поскольку в них довольно полно раскрывается личность виновного. Однако при этом важно контролировать объективность характеристик, которые довольно часто собирают лица, заинтересованные в положительных отзывах. Вместе с тем не стоит забывать еще и о том, что многие собственники предприятий создают неприемлемые условия труда, и лица, возмущающиеся таковыми, никогда не смогут рассчитывать на положительную производственную характеристику. В-пятых, напрасно автор разделил трудоспособность и состояние здоровья, поскольку они тесно связаны: состояние здоровья является основой трудоспособности. Но дело даже не в этом. Если виновный нетрудоспособен или слабого здоровья, то ему не следует назначать наказание? Или наказание будет самым низким вне зависимости от опасности деяния и личности виновного? А если преступление совершил здоровяк с высокой трудоспособностью, то ему наказание должно быть увеличено? Чего хочет автор от анализируемого обстоятельства? В-шестых, семейное положение как иное обстоятельство. Данное обстоятельство не может влиять на наказание, поскольку главное не в том, женат виновный или не женат, имеет детей или не имеет, а в том, как он относится к семье, к жене, к любимой теще, к детям, т. е. от семейной характеристики, которая уже фигурирует в качестве самостоятельного обстоятельства. Как видим, перечень иных обстоятельств не очень убедителен, носит неоднозначный характер и малоприемлем в своей основе для суда.
По мнению В. Н. Бурлакова, в среднем в приговоре содержится не более трех обстоятельств, характеризующих личность, как смягчающих, так и отягчающих наказание,[938] что показывает: никакого Монблана личностных характеристик нет вообще. Мало того, из приведенного высказывания неясно, какие это обстоятельства – указанные в законе или иные. Сам Д. С. Дядькин, приводя обширный перечень характеристик личности и констатируя, что «правовой статус личности виновного включает в себя необозримо большое количество признаков», тем не менее, приходит к выводу о достаточности определения наличия судимости, снятую или погашенную судимость и признаки специального субъекта для установления степени влияния личности на наказание. Данный перечень, по мнению автора, является исчерпывающим.[939]
Верховный Суд в своем постановлении от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» указал, что к иным сведениям о личности подсудимого можно отнести данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях.[940] Как видим, набор признаков, характеризующих личность, и здесь не очень богатый. И он уязвим для критики. Так, инвалидность, как и трудоспособность, уже была нами рассмотрена. Что касается судимости, то она отражена в перечне отягчающих обстоятельств в виде рецидива (хотя это и не совсем точно). Наличие у подсудимого тех или иных наград и других социальных поощрений нужно суду лишь для того, чтобы иметь основание для применения соответствующего дополнительного вида наказания, но сама возможность назначения наказания не должна относиться к индивидуализации, она характеризует дифференциацию ответственности.
На этом фоне сторонник необъятного круга признаков личности виновного Т. В. Непомнящая приходит к неудобному для себя выводу, что ее исследование судебной практики показало, что суды, как правило, ссылаются на обстоятельства, указанные в ст. 61 и 63 УК; из иных обстоятельств суды учитывают «раскаяние в содеянном», «состояние здоровья», «не занимается общественно полезной деятельностью», «признание вины» и некоторые другие.[941] Да, не получается необъятного круга иных обстоятельств. Но и те, что перечислены здесь, нуждаются в определенной корректировке. Так, раскаяние в содеянном, признание вины являются разновидностями деятельного раскаяния, которое отражено в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК и в обобщенном виде – в ст. 75 УК, т. е. они имеют законодательную основу и не могут быть отнесены к иным обстоятельствам. О состоянии здоровья и общественной деятельности мы уже писали.
Таким образом, нужно констатировать, что иные обстоятельства представляют собой миф, который необходим для аргументации учета личности вне существующего перечня смягчающих и отягчающих обстоятельств. Ни теория уголовного права, ни судебная практика не могут привести более или менее широкого круга этих обстоятельств, который бы вписывался в существующий общественный строй, характеризовался однозначностью и справедливостью. Немногие иные обстоятельства, действительно обладающие смягчающим или отягчающим свойством (например, объективная производственная, бытовая, семейная характеристики), могут быть без особого труда введены в уголовный закон, несколько расширяя существующие перечни смягчающих или отягчающих обстоятельств. В результате повысится влияние закона; уменьшится объем усмотрения судьи; доктрина уголовного права уйдет от бесплодного дискутирования по поводу учета личности вне законодательных перечней обстоятельств, параллельного существования двух систем влияния индивидуальных особенностей на наказание – в рамках закона и помимо этих рамок, стремления обойти закон и судебную практику,[942] запрещающих применять отягчающие обстоятельства помимо тех, что указаны в законе, путем создания каких-то отрицательных характеристик личности, влияющих на усиление наказания,[943] т. е. применения тех же отягчающих обстоятельств, но под другим соусом.
Пока за пределами исследования оказался один из важных вопросов – определения индивидуальных особенностей (смягчающих и отягчающих обстоятельств). Дискуссии по этому поводу не прекращаются до сих пор. Одни авторы понимали под таковыми различного рода факторы, свидетельствующие о повышенной или пониженной общественной опасности конкретного преступления или лица, его совершившего.[944] Другие признают таковыми разнообразные факторы, типичные для большинства преступлений, носящие объективный или субъективный характер, повышающие степень общественной опасности преступления или преступника и степень ответственности последнего.[945] Третьи считают, что индивидуальными особенностями нужно признавать выходящие за пределы состава преступления объективные и субъективные признаки деяния и личности виновного, понижающие или повышающие степень общественной опасности преступного события.[946] По мнению четвертых, основным смыслом индивидуализации наказания является правильное определение меры наказания лицу в целях его перевоспитания и исправления, отсюда и индивидуальные особенности существуют для исправления и перевоспитания лица.[947] В целом авторы пишут об одном и том же, дополняя основу теми или иными положениями, в частности, целями (для исправления) и последствиями (повышают степень общественной опасности деяния или личности) применения индивидуальных особенностей.
Вместе с тем остается непонятным и направленность индивидуальных особенностей: то ли это обстоятельства, смягчающие или отягчающие вину,[948] то ли – наказание,[949] то ли ответственность.[950] Согласно ст. 38, 39 УК 1960 г. индивидуальные особенности сопоставлялись с ответственностью (обстоятельства, смягчающие ответственность, и обстоятельства, отягчающие ответственность). В ст. 61, 63 УК 1996 г. ситуация изменилась и данные обстоятельства стали именоваться как связанные с наказанием. Можно было бы сказать, что позиции авторов зависят от мнения уголовного закона, что применительно ко многим из них верно. Однако данное соотнесение не носит такого поверхностного характера. Дело в другом, вне зависимости от изменений позиции законодателя определенные ученые настаивают на том, что данные обстоятельства связаны с индивидуализацией ответственности, а не наказания, критикуя в связи с этим законодательные установления.[951] Данная точка зрения была подвергнута критике в связи с неоправданностью аргументации Л. Л. Кругликова, базирующейся на том, что индивидуальные особенности влияют не только на наказание, но и на освобождение от ответственности.[952] Критика позиции Л. Л. Кругликова абсолютно неприемлема, поскольку невозможно отрицать влияние смягчающих обстоятельств на освобождение от уголовной ответственности. Но дело даже не в этом. Уголовная ответственность как уголовно-правовая категория не тождественна наказанию. Вне зависимости от занимаемой автором позиции, кроме прямого отождествления указанных двух категорий, что противоречит законодательным установлениям уже двух уголовных кодексов (и УК 1960 г., и УК 1996 г. дистанцировали уголовную ответственность от наказания), уголовная ответственность по своей структуре не есть наказание. Поскольку это так и поскольку уголовная ответственность (и меры пресечения, и судимость, и условное осуждение) должна быть индивидуализирована, данная индивидуализация может опираться только на указанные в законе смягчающие и отягчающие обстоятельства. В противном случае противники связи индивидуальных особенностей с ответственностью должны отождествить ответственность с наказанием или искать основания ее индивидуализации опять за пределами существующих в законе перечней обстоятельств. А как мы уже видели, этот выбор весьма скуп. Таким образом, более логично, в соответствии с требованиями закона, разделяющего уголовную ответственность и наказание, и в связи с необходимостью индивидуализировать уголовную ответственность не только при освобождении от нее, но и при установлении иных форм реализации уголовной ответственности, кроме наказания, именовать индивидуальные особенности, отраженные в законе, обстоятельствами, смягчающими или отягчающими ответственность.
На основе изложенного, на наш взгляд, можно дать следующее определение индивидуальных особенностей: под таковыми следует понимать предусмотренные законом существенные индивидуальные признаки деяния или личности виновного, снижающие или повышающие степень их общественной опасности, значительно повышающие или снижающие степень исправимости виновного и соответственно изменяющие степень его ответственности.[953] Данные индивидуальные особенности выступают только в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств.
Указанное понимание индивидуальных особенностей снимает и проблему того, обязан ли суд учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства или имеет право это сделать. По сути, споры исчезли по вопросу о том, обязан или имеет право суд учитывать отраженные в законе индивидуальные особенности. Учет таких обстоятельств признан обязательным для суда и это зафиксировано в законе. По отношению к иным обстоятельствам действует право суда на их вычленение и учет. Коль скоро, на наш взгляд, таких обстоятельств быть не должно, то и проблема исчезает.
Индивидуальные особенности возникают как таковые только при наличии нескольких характеристик. По мнению ряда авторов, в законодательном перечне отражены наиболее существенные и наиболее встречающиеся на практике (типичные) обстоятельства.[954] Существенность обстоятельства как фактор признания (формулирования) определенных обстоятельств в качестве смягчающих или отягчающих отвечает действительности, поскольку они должны обеспечивать степень исправления виновного, что при несущественном влиянии обстоятельства невозможно.
Что касается типичности индивидуальных особенностей, то мы никогда не соглашались с такой позицией, поскольку, во-первых, существует определенное количество обстоятельств, которые крайне редко или никогда не применяются судом, что никак не свидетельствует об их типичности; во-вторых, индивидуализация ответственности базируется не на типичных, а наоборот, нетипичных обстоятельствах, не свойственных данному виду преступления.[955] Л. Л. Кругликов дополняет все это еще другими характеристиками: обязательностью учета, строго определенной направленностью влияния, непроизводность от других индивидуальных особенностей,[956] с чем следует согласиться.
И последнее. Смягчающие и отягчающие обстоятельства могут быть рассмотрены различным образом: либо в порядке, предусмотренном в уголовном законе, либо по каким-либо иным основаниям. Некоторые ученые придерживаются первого варианта и анализируют обстоятельства в законодательном порядке. У такого рассмотрения имеется один существенный недостаток – теряется системность анализа, трудно представить индивидуальные особенности в их взаимосвязи. Другие классифицируют обстоятельства по разным основаниям. И здесь мнения ученых расходятся. Так, О. А. Мясников классифицирует их по степени влияния (существенно повышающие степень общественной опасности, имеющие относительно меньшее влияние, внешне нейтральные обстоятельства).[957] Данную позицию обоснованно критикует Т. В. Непомнящая за ее слишком условный и чрезмерно субъективный характер.[958] Но дело не только в этом, а еще и в том, что смягчающие или отягчающие обстоятельства не могут носить нейтрального характера (ни внешне, ни внутренне); это следует уже из самого наименования данных обстоятельств и из сути самой индивидуализации ответственности (ответственность должна изменяться под влиянием смягчающих или отягчающих обстоятельств), нейтральные обстоятельства такого влияния не оказывают, соответственно, не могут быть учтены. Мы готовы согласиться с Т. В. Непомнящей в том, что классификация смягчающих и отягчающих обстоятельств играет существенную роль в судебной практике, позволяет представить их в определенной системе и взаимосвязи друг с другом.[959] И на этом фоне автор предлагает следующую классификацию: «1) характеризующие объективные свойства деяния; 2) характеризующие субъективные свойства деяния и 3) характеризующие личность виновного».[960] Основы данной классификации не новы, нечто подобное предлагал в свое время И. И. Карпец: а) смягчающие обстоятельства, относящиеся к объективным свойствам преступного посягательства; б) смягчающие обстоятельства, относящиеся к субъекту (в том числе и к личности); в) смягчающие обстоятельства, относящиеся к субъективным свойствам преступного посягательства.[961] Данную классификацию мы считаем неприемлемой в связи со следующим: во-первых, нет никаких субъективных свойств деяния; деяние согласно русскому языку – это объективная категория, включающая в себя только действие или бездействие; во-вторых, теория уголовного права выделяет субъективные свойства (субъективную сторону) преступления, а не деяния; в-третьих, субъективные свойства преступления есть не что иное, как определенная характеристика личности с позиций характера и степени ее психического отношения к собственному поведению; в-четвертых, в результате анализируемой классификации характеристики личности выведены в два класса из трех с соответствующим перекосом в объеме отраженных объективных и субъективных характеристик в классификации.
Именно поэтому все индивидуальные особенности, учитываемые при установлении уголовной ответственности, должны быть разделены на две группы: 1) объективного характера и 2) личностного характера. Близка к этому позиция Д. С. Дядькина, подразделяющего индивидуальные особенности на влияющие на общественную опасность преступления и влияющие на общественную опасность личности виновного.[962] Однако преступление включает в себя и субъективные свойства личности; соответственно, при анализируемом подходе произведено «раздвоение личности», чего делать не следовало. Хотя надо признать, что поддержанная нами классификация не так проста, как представляется на первый взгляд, поскольку точно отнести то или иное обстоятельство к объективным или субъективным весьма сложно. Посмотрим в этом плане на совершение преступления в результате физического принуждения (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Относится ли данная индивидуальная особенность к объективным, куда перемещают ее некоторые авторы?[963] Думается, нет. Более верна по данному поводу другая позиция. Так, по мнению М. Н. Становского, данное обстоятельство ограничивает свободное волеизъявление лица, обусловливает более низкую степень его вины.[964] Д. С. Дядькин добавляет, что хотя данное обстоятельство отчасти является объективным, смягчение меры наказания связано с его воздействием на психику.[965] И это действительно так. При анализируемом внешнем воздействии на лицо в его сознании деформируется побуждающая сфера, когда потребностно-мотивационная сфера входит в противоречие с ценностными ориентациями и социальными установками личности, не направленными на совершение преступления. Указанный «раздрай» сознания личности, деформация мотивов как причины поведения человека и является основой для изменения наказания. Соответственно, приведенное в качестве примера обстоятельство должно быть отнесено к субъективным характеристикам, к характеристикам личности. Но поскольку любое объективное связано с сознанием, с субъективным в той или иной степени, невозможно существование в чистом виде объективного или субъективного, то и возникает проблема соотнесения индивидуальной особенности с той или иной группой. На наш взгляд, место расположения обстоятельства в классификации должно определяться степенью деформации мотивационной сферы: при высокой деформации обстоятельство необходимо отнести к личностным факторам, при незначительной деформации – к объективным. В качестве примера можно привести совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК) и совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). В их сравнении очевидно слабое влияние на психику виновного первого обстоятельства, когда у лица остается довольно широкий спектр выбора поведения, и очень мощное влияние на психику лица второго обстоятельства, когда человек существенно ограничен во времени и в средствах локализации возникших жизненных факторов. Это отразилось и в законе: в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК законодатель объединил анализируемое обстоятельство с мотивом сострадания, показав тем самым его субъективную сущность. Все это уловила Т. В. Непомнящая, которая отнесла первое обстоятельство к объективным факторам, а второе – к субъективным характеристикам, к сожалению, без достаточной аргументации.[966] Не смог уловить этой сути Д. С. Дядькин.[967]
В силу сказанного вполне понятна достаточно высокая условность приведенной классификации, ее малая приемлемость, но на основе существующего закона ожидать чего-либо иного просто не приходится. Путей же радикального изменения общих начал назначения наказания мы не видим и считаем, что они сформулированы в законе достаточно приемлемо. Утешает в связи с этим то, что, как представляется, для суда в целом должно быть безразличным, связаны или не связаны с преступлением те или иные обстоятельства, поскольку главным для него выступает наличие индивидуальных особенностей, их точное вычленение, их оценка и «привязка» к наказанию в целях его точной индивидуализации. Все остальное – от лукавого. На этом фоне деление всех индивидуальных особенностей на две группы: 1) характеризующих признаки вида преступления как степени их выраженности и 2) располагающихся за пределами этих признаков, нужно лишь для того, чтобы показать суду, что первые также должны быть учтены. Предложенная же нами классификация нужна, в том числе, в качестве теоретического механизма коррекции законодательных перечней индивидуальных особенностей и их точного формулирования.
3.2. Конкретизированные факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности
3.2.1. Смягчающие ответственность обстоятельства
Смягчающие обстоятельства предусмотрены ст. 61 УК 1996 г. Из них только незначительная часть относится к объективным. На наш взгляд, к таковым можно отнести совершение преступления в случае случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК); противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК).
А. Первое из них сформулировано в законе следующим образом: «Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств». Такая формулировка позволила теории уголовного права признать смягчающим обстоятельством тот факт, что лицо впервые совершило преступление, это же повсеместно и постоянно делают и суды всех инстанций, что подвергалось критике достаточно давно. И. И. Карпец по этому поводу писал: «В большинстве случаев одно это обстоятельство – без учета других, не может служить смягчающим обстоятельством».[968] Традиционное отношение к указанному смягчающему обстоятельству не выдерживает никакой критики, ведь вся Особенная часть, как правило, рассчитана на впервые совершенное преступление без каких-либо изъятий по кругу преступлений. Мало того, санкция каждой нормы Особенной части уголовного закона рассчитана только на лиц, впервые совершивших преступление (кроме случаев наличия в диспозиции нормы указания на множественность преступлений, например, в ст. 209 УК речь идет об устойчивости поведения, т. е. расчете на совершение ряда преступлений). И это, являясь нормой уголовного права, не может выступать в качестве смягчающего обстоятельства. По мнению некоторых ученых данное смягчающее обстоятельство является совокупностью трех условий: 1) преступление совершено впервые, 2) преступление небольшой тяжести; 3) случайное стечение обстоятельств.[969] В случае отсутствия какого-либо из указанных условий суд может признать в качестве смягчающего обстоятельства что-то одно оставшееся из них.[970] Именно в этом высказывании проявляются недостатки данного подхода: авторы, признав равнозначными приведенные условия, не захотели определиться в сущности смягчающего обстоятельства и в установлении условий его применения. На самом деле, в силу своей нормальной уголовно-правовой сущности не может быть признано смягчающим обстоятельством совершение преступления впервые. Не может выступать в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления небольшой тяжести, поскольку данная разновидность преступления является лишь одной из категорий преступления, требующей наказания до двух лет лишения свободы, т. е. это тоже определенная норма дифференциации уголовного права, которая не может выступать в качестве индивидуальной особенности. В анализируемом случае смягчающим обстоятельством следует признавать только случайное стечение обстоятельств, поставившее человека за рамки его привычного существования. Однако и его применение на практике ограничено законом двумя условиями: если преступление совершено впервые, и если это преступление небольшой тяжести. Скорее всего, данное ограничение в применении анализируемого обстоятельства связано с наличием у лица даже в сложившихся условиях широкого круга вариантов непреступного решения проблем. Таким образом, в п. «а» ч. 1 ст. 61 УК отражено одно смягчающее обстоятельство (совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств) и два непременных условия его применения (совершение преступления впервые и совершение преступления небольшой тяжести), которые никогда не должны быть признаваемы смягчающими обстоятельствами ни вместе, ни порознь.
Сущность анализируемого смягчающего обстоятельства понимается в теории уголовного права различным образом. Так, А. С. Михлин ограничивается положительной характеристикой личности и констатацией того, что преступление нехарактерно для данного лица.[971] Сам М. Н. Становский, похоже, соглашается с О. Ф. Шишовым, который признает данное обстоятельство вопросом конкретного факта и перечисляет некоторые из данных обстоятельств (конфликтная неблагоприятная ситуация, заблуждение лица в степени опасности совершенного деяния, совершения преступления, не характерного для виновного, при отсутствии злонамеренности поведения, случайное вовлечение лица в совершение преступления; горе, личные неудачи и т. д.[972] По мнению Д. С. Дядькина, под таковыми понимаются «объективные и субъективные условия, побудившие виновного к совершению преступления, но не выражающие линию его поведения (жизнедеятельности),[973] что трудно признать надлежащим определением, поскольку объективные и субъективные условия, побудившие лицо совершить преступление – это криминологическая характеристика детерминации преступности вообще, не проясняющая в данном случае особенностей анализируемого вида обстоятельств. Указанная негативная сторона определения несколько смягчается положением о том, что эти условия не выражают линию его поведения (точнее было бы говорить о совершенном преступлении, которое не выражает линию жизнедеятельности лица). Однако и это положение характеризует в целом случайного преступника и, соответственно, все смягчающие обстоятельства, связанные со случайным возникновением каких-либо факторов, а не только анализируемую индивидуальную особенность. Вывод из сказанного неутешителен. Во-первых, теория уголовного права и судебная практика ошибаются в определении сущности анализируемого смягчающего обстоятельства. Во-вторых, теория уголовного права и судебная практика не способны пока точно толковать законодательную фразу «вследствие случайного стечения обстоятельств», признавая это уделом каждого конкретного криминально значимого случая. В-третьих, данная фраза должна быть конкретно истолкована, в противном случае возникает проблема сопоставления ее с другим законодательным положением – в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Данные два обстоятельства уже традиционно противопоставлены друг другу в законе (п. 2, 4 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г., п. «а», «д» ч. 1 ст. 61 УК 1996 г.). И представляется – вполне оправданно. На наш взгляд, под случайным стечением обстоятельств следует понимать возникновение ряда обстоятельств, выходящих за рамки традиционно существующей жизнедеятельности лица, которые не являются обстоятельствами, исключающими преступность, и не деформируют существенно сознание лица. Разумеется, и данное определение нельзя признать максимально точным, но оно хотя бы оказывает определенную помощь в разграничении смежных обстоятельств.
Условия применения указанного смягчающего обстоятельства в особом анализе не нуждаются. Так, совершение преступления впервые в общем достаточно очевидный фактор. М. Н. Становский дает весьма обширную характеристику данному условию и признает его существование в различных случаях: а) лицо ранее вообще не совершало преступлений; б) в связи с недостижением возраста уголовной ответственности; в) состояние невменяемости лица; г) при освобождении от уголовной ответственности (глава 11 УК); д) при освобождении от наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора; е) вследствие погашения или снятия судимости; ж) в связи с изданием акта амнистии; з) при освобождении по нормам Особенной части УК; и) вследствие издания закона, устраняющего преступность.[974] Данный перечень следует признать достаточным, хотя он вызывает некоторые сомнения. Во-первых, при наличии невменяемости и отсутствии возраста уголовной ответственности нет преступления в связи с отсутствием субъективной стороны его; отсюда непонятно присутствие данных случаев на фоне общего правила – лицо не совершало преступления. Сюда же можно отнести и действие закона, устраняющего преступность. Во-вторых, все виды освобождения от уголовной ответственности и некоторые виды освобождения от наказания (ч. 2 ст. 86 УК) влекут непременное исключение судимости; соответственно, для всех них вполне достаточно указание на погашение или снятие судимости. Это в определенной части касается и акта амнистии, и акта помилования. Очень похоже на то, что вместо указанного перечня можно обойтись двумя случаями присутствия совершения преступления впервые: а) отсутствие предыдущего преступления и б) погашение или снятие судимости за предыдущее преступление.
Не видим мы и особой необходимости в анализе второго условия применения данного смягчающего обстоятельства: совершения преступления небольшой тяжести в силу его достаточно определенного характера.
Б. Вторым смягчающим обстоятельством, которое следует причислить к объективным обстоятельствам, является совершение преступления при нарушении условий правомерности существования обстоятельств, исключающих преступность (необходимой обороны, крайней необходимости и т. д.).
В п. 6 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г. говорилось о совершении «преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны» как смягчающем обстоятельстве. В п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК 1996 г. иначе сформулировано ранее существовавшее обстоятельство и введены новые факторы: «Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения». В принципе указанные нарушения обоснованно признаны смягчающим обстоятельством, поскольку сами институты (необходимая оборона, крайняя необходимость и т. д.) исключают ответственность, а ведь лицо действует при наличии этих институтов, хотя и с нарушением условий их. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что изменена ранее существовавшая формулировка и вместо признания смягчающим обстоятельством превышения пределов необходимой обороны объявляется таковым совершение преступления при нарушении условий необходимой обороны. Непонятны причины указанного терминологического перефразирования, поскольку оно не изменяет сути смягчающего обстоятельства, мало того, неверно, поскольку нарушение некоторых условий правомерности необходимой обороны (например, несоблюдение условия защиты тех или иных социальных благ от преступных посягательств – при отсутствии наличности посягательства, его общественной опасности) влечет за собой признание содеянного рядовым, обычным преступлением и соответствующее отсутствие смягчающего обстоятельства. Мы хотим сказать, что нарушение определенных условий правомерности того или иного обстоятельства, исключающего преступность, не обозначает наличия смягчающего обстоятельства. И тот факт, что нарушение данных условий правомерности обстоятельств относится к квалификации, а не к назначению наказания,[975] не снимает проблемы необходимой точности оформления нарушений условий правомерности обстоятельств в законе. Значит, нарушение не всех условий, а некоторых из них создает указанное смягчающее обстоятельство. Каких? Ответа на этот вопрос законодатель не дает.[976]
В теории уголовного права под таковыми нарушениями условий правомерности понимают превышение пределов необходимой обороны, превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление; превышение пределов необходимой обороны и т. д.[977]
Очень похоже на то, что формулировка данного смягчающего обстоятельства, в ст. 38 УК 1960 г. была более точной, поскольку она говорила о превышении пределов необходимой обороны, а пределы эти определяются совокупностью условий правомерности необходимой обороны: пределами наличности посягательства (моментом его начала и окончания, динамикой посягательства в этих пределах) и пределами защиты и главным образом – характером причиненного вреда. Мало того, в Особенной части (ст. 108, 114 УК 1996 г.) законодатель сохраняет термин «превышение пределов необходимой обороны», что создает труднообъяснимое и скорее всего неоправданное формальное противоречие со ст. 61 УК. Думается, законодатель должен вернуться к прежнему формулированию указанного обстоятельства.
По существу подобная же ситуация складывается и при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление, или крайней необходимости. В обоих случаях закон предполагает наличие превышения их пределов (ч. 2 ст. 38, ч. 2 ст. 39 УК 1996 г.) и для унификации толкования соответствующих смягчающих обстоятельств лучше пользоваться указанными терминами также и в ст. 61 УК.
Применительно к обоснованному риску изложенная законодательная формулировка вполне обоснованна: если риск существовал, но обоснованным его назвать нельзя, то подобный риск исключать ответственности не может, а смягчать ее способен. Подобное возникает при совокупности двух условий: когда общественно полезная цель могла быть достигнута без риска и когда лицо не предприняло мер для предотвращения вреда охраняемым благам. Наличие общественно вредной цели исключает обоснованный риск и соответствующее смягчающее обстоятельство. Хотя вполне можно предполагать последующую научную разработку и введение в закон понятия превышения пределов обоснованного риска, которое также в определенной степени унифицирует законодательный подход.
Также оправданно признание смягчающим обстоятельством нарушения условий исполнения приказа или распоряжения, которое заключается в следующем: лицо причиняет общественно опасный вред во исполнение необязательного приказа или распоряжения либо обязательного, но незаконного. Если действия лица по причинению вреда вообще не являются исполнением приказа, то не возникает и речи о наличии смягчающего обстоятельства.
Таким образом, более точным было бы следующее оформление в законе анализируемого смягчающего обстоятельства: «Превышение пределов необходимой обороны или крайней необходимости либо мер, направленных на задержание лица, совершившего преступление, а равно нарушение условий правомерности обоснованного риска либо исполнения приказа или распоряжения».
Однако при этом возникает проблема обоснованности существования в законе в качестве смягчающего обстоятельства превышения пределов необходимой обороны и мер по задержанию преступника. В теории уголовного права некоторые авторы это подвергают сомнению и предлагают исключить данные обстоятельства из перечня смягчающих в связи с тем, что указанные факторы отражены в качестве привилегирующих преступлений в Особенной части (ст. 108, 114 УК).[978] Разумеется, если исходить только из связи превышения изложенных пределов или мер с физическим вредом (предотвращен физический – причинен физический), можно признать оправданность такого решения. Мы не согласны с данным предложением, поскольку превышение пределов необходимой обороны может быть связано не только с физическим вредом, но и с другими видами вреда (имущественным, например), тем более – при совокупном причиненном вреде (физическом и имущественном).
В. Следующим объективным обстоятельством мы признали противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для совершения преступления. Некоторые авторы относят данное обстоятельство к субъективной стороне деяния,[979] с чем мы не согласны. Дело в том, что потерпевший лишь создает повод, а использовать его или нет – выбор виновного, подчас не очень мучительный и слабо связанный или не связанный вовсе с деформацией сознания виновного. Именно поэтому мы отнесли данное обстоятельство к объективным.
Хотя в теории уголовного права существует и мнение более существенного влияния данного обстоятельства на психику виновного. Так, по мнению Д. С. Дядькина, анализируемое обстоятельство тесно связано с совершением потерпевшим действий, носящих глубоко оскорбительный и издевательский характер, грубо, существенно нарушающих права и законные интересы виновного либо иных лиц.[980] При этом автор опирается на признаки аффектированного состояния, предлагаемые Б. В. Сидоровым, и цитирует последнего. На этом фоне он странно отрицает наличие аффекта в данном смягчающем обстоятельстве.[981] Такого противоречия быть не должно: либо при установлении анализируемого смягчающего обстоятельства следует опираться на указанные признаки и признавать наличие аффекта, либо отрицать наличие аффекта и базировать смягчающее обстоятельство на иных признаках.
Мы согласны с теми авторами, которые выводят данное смягчающее обстоятельство за пределы сильного душевного волнения, аффекта,[982] поскольку последний существует в качестве привилегирующего вида преступления (ст. 107, 113 УК) и этого вполне достаточно для смягчения ответственности по насильственным преступлениям.[983] Именно поэтому, на наш взгляд, понимание анализируемого смягчающего обстоятельства должно быть несколько иным.
Противоправность или аморальность поведения жертвы как повод для совершения преступления заключается в наличии провоцирующего влияния поведения потерпевшего, вызвавшего преступление. Подобное поведение потерпевшего довольно часто встречается в преступлениях против личности (при причинении физического вреда, сексуальных преступлениях) и против собственности (например, в хищениях – кража у бессознательно пьяного). Как считает Э. Л. Сидоренко, «судебная и следственная практика показала, что отрицательное поведение жертвы может влиять на снижение наказания само по себе, независимо от эмоционального состояния виновного. Законодатель учел это и в перечне обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК, указал только на противоправность и аморальность поведения потерпевшего».[984] Провоцирующее поведение потерпевшего признается смягчающим обстоятельством лишь в двух вариантах: когда оно носит противоправный характер и когда оно является аморальным.
Чаще всего провоцирующее поведение бывает аморальным, а не противоправным (например, слишком свободное, рискованное поведение женщины может вызвать изнасилование или иное сексуальное посягательство). При этом важно отметить, что провоцирующее поведение не только смягчает, но и исключает ответственность; ярким примером подобного служат необходимая оборона и задержание преступника. Может ли иное провоцирующее поведение достигать такой степени, когда возникает возможность не смягчения, а освобождения от ответственности? Следственная практика показывает, что по некоторым преступлениям (например, изнасилованиям) осужденный иногда даже не знает о том, что он действует против воли потерпевшей, тогда как потерпевшая утверждает обратное.[985] Подобное возможно при изнасилованиях с использованием беспомощного состояния потерпевшей, в то же время отсутствие волеизъявления на половой акт при угрозе насилием и даже при насилии довольно часто несложно симулировать.
Противоправность фактически означает нарушение тех или иных норм права. В теории уголовного права высказано мнение о том, что отраслевая принадлежность данных норм особого значения не имеет.[986] Противоправность поведения потерпевшего чаще всего не должна быть направлена против виновного, это действия, противоправные в ином направлении. Но иногда противоправность таких действий обращена и на виновного. Здесь же необходимо отметить, что довольно часто противоправное поведение потерпевшего вызывает к жизни другие самостоятельные смягчающие обстоятельства: совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны или пределов задержания преступника. Именно поэтому В. В. Вандышев считает, что «на этом обстоятельстве базируются привилегированные составы преступлений (например, ч. 1 ст. 108 УК – убийство при превышении пределов необходимой обороны)».[987] Думается, автор не прав, приписывая в силу традиций анализируемому обстоятельству характер общей нормы. При таком отношении он никогда не сможет ясно и четко определить обстоятельство и разграничить его со смежными обстоятельствами. Тем не менее следует признать, что противоправное поведение сложно разграничить с посягательством, характерным для необходимой обороны. Попытки осуществить это на основе отраслевого признака (противоправное поведение относится к иным отраслям права, а посягательство – только к уголовному) наталкиваются на то, что и в административном праве существовала необходимая оборона со своим своеобразным посягательством, существует она и в действующем административном праве, хотя и в несколько деформированном виде. Мало того, возникает вроде бы конкуренция со случайным стечением обстоятельств как законом выделенной индивидуальной особенностью. Все указанные проблемы нужно решить.
На наш взгляд, решение проблем лежит в самом законодательном оформлении трех анализируемых смягчающих обстоятельств. Очень похоже на то, что законодатель просто указывает на различные характеристики одного и того же влияния внешнего мира, представлявшие, ко всему прочему, еще и различные его этапы. Во-первых, влияние внешнего мира объявлено случайным стечением обстоятельств (характеристика времени появления индивидуальных особенностей и их взаимосвязи с типовой жизнедеятельностью лица). Во-вторых, влияние внешнего мира объявлено провоцирующим (характеристика причинности возникновения преступления). В-третьих, сюда же вписывается и совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны и крайней необходимости и прочее как один из вариантов возникающих последствий реакции на провоцирующее влияние окружающего мира (характеристика последствий реакции – последний этап). Все вроде бы логично, однако такое решение возможно лишь при одном условии – совпадении противоправного поведения и посягательства. На самом деле это не так, поскольку реакция на противоправное поведение (совершение преступления при случайном провоцирующем стечении обстоятельств) представляет собой всего лишь смягчающие обстоятельства, тогда как реакция на посягательство – устраняет ответственность. Очевидно, что противоправное поведение, отраженное в ст. 61 УК, и посягательство, как основание возникновения обстоятельства, исключающего преступность, различаются по степени опасности. И мы не видим другого пути установления этих различных степеней опасности, как только признать за противоправным поведением нарушение норм иных отраслей права, а за посягательством – только норм уголовного права. Хотя надо признать, что влияние окружающего мира возникает случайно, тогда как необходимая оборона и ее составляющее – посягательство – не могут возникать случайно, поскольку это целенаправленное поведение (посягательство) и целенаправленное контрповедение (защита). И в таком случае превышение пределов необходимой обороны не может выступать в качестве третьего этапа как реакции на влияние окружающего мира, поскольку оно должно быть соотнесено с самостоятельным обстоятельством (необходимой обороной) и являться одним из самостоятельных последствий реакции на посягательство, а не на противоправное поведение.
При таком подходе, во-первых, возникает две характеристики влияния окружающего мира – его случайный и провоцирующий характер и, во-вторых, два других взаимосвязанных явления – необходимая оборона и превышение ее пределов. Однако при этом необходимо отметить, что в первом варианте случайный характер отражен в самом законе, тогда как провоцирующий характер лишь следует из толкования индивидуальной особенности, представленной в законе. На наш взгляд, в п. «з» ч. 1 ст. 61 УК следует отражать именно провоцирующий характер, а не просто преступное или аморальное поведение потерпевшего. Первый вариант непрост в силу еще одной причины. Дело в том, что случайность характеризует собой различные явления окружающего мира, а провоцирующее свойство – только поведение потерпевшего. Думается, это неоправданно, потому что любое совершение преступления под влиянием случайного стечения обстоятельств имеет «неприятный запашок» провоцирующего свойства. И именно поэтому в п. «з» ч. 1 ст. 61 УК следует говорить о провоцирующем влиянии стечения обстоятельств. Указанный тандем случайного и провоцирующего свойства влияния окружающего мира («стечения обстоятельств») должен быть отражен в сопряженных между собой смягчающих обстоятельствах (например, п. «а», «б» ч. 1 ст. 61 УК).
Именно поэтому переоценить законодательную новеллу об учете провоцирующего влияния стечения обстоятельств, в том числе – потерпевшего, невозможно – это огромный шаг вперед к назначению справедливого наказания. Однако на данном пути возникает сложнейшая проблема установления провоцирующего влияния и его доказывания, которыми занимается виктимология и другие науки. На взгляд одного из авторов работы, признаками провоцирующего влияния являются, во-первых, адекватное ситуации с позиций противоправности поведение жертвы; во-вторых, объективно выраженное, но субъективно не существующее совпадение потребностей жертвы и виновного. И это не все, поскольку возникает необходимость в дифференциации степени провоцирующего влияния, чтобы можно было говорить о смягчении или исключении ответственности. Думается, можно выделить три степени провоцирующего влияния: 1) незначительная (на поведении виновного не отразилась), 2) существенная (снимала трудности совершения преступления) и 3) абсолютная (вызывала у лица ощущение совпадения целей поведения его и жертвы). Первая степень криминально не значима; вторая степень требует признания провоцирующего влияния смягчающим обстоятельством; при наличии третьей степени лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности.
Г. К переченю смягчающих обстоятельств объективного характера следует отнести еще одно, не указанное пока в законе. И. И. Карпец предлагал признать смягчающим обстоятельством малозначительность или отсутствие вредных последствий.[988] Данная позиция применительно к малозначительности вреда сегодня уже реализована в категоризации преступлений (преступления небольшой тяжести – ст. 15 УК) и в малозначительном деянии (ч. 2 ст. 14 УК) и потому поддержана быть не может. Что касается отсутствия вреда, то здесь вопрос гораздо сложнее. Дело в том, что сегодня в уголовном законодательстве существует ст. 66 УК, регламентирующая назначение наказания за неоконченное преступление (приготовление и покушение). Уменьшение наказания при неоконченном преступлении ставится в зависимость «от учета обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца», что является абсолютно неприемлемым. Но в таком случае основания уменьшения наказания при неоконченном преступлении остаются совершенно неясными, не раскрытыми законом. Введение предложенного смягчающего обстоятельства снимает данную проблему в связи с тем, что в неоконченном преступлении всегда отсутствует вред. Это же подтверждается и существованием диспозиций поставления в опасность, особенно в тех из них, в которых в ч. 1 статьи отражено само поставление в опасность, а в ч. 2 статьи – причинение вреда в результате соответствующей деятельности (например, ч. 1 и 2 ст. 215 УК) с более мягкими санкциями в ч. 1 и более тяжкими в ч. 2.
Но с другой стороны, законодатель создает иногда такие виды преступлений в качестве поставления в опасность, которые оцениваются санкцией, свойственной преступлениям особо тяжким с особо тяжкими последствиями или даже более тяжкой санкцией (например, бандитизм наказываем лишением свободы от десяти до пятнадцати лет со штрафом до миллиона рублей или без такового, тогда как убийство наказываемо лишением свободы от шести до пятнадцати лет), при этом необходимо помнить, что каждое отдельно совершенное бандой преступление оценивается самостоятельно и квалифицируется по совокупности с бандитизмом. Это показывает, что отсутствие вреда еще не является гарантией смягчения ответственности. Наше критическое отношение к преступлениям поставления в опасность позволяет сказать о некоторых недостатках их формулирования в законе и обязательной привязке их к последствиям, что позволит в полном объеме реализовать предлагаемое смягчающее обстоятельство.
Все остальные смягчающие обстоятельства связаны более с личностью, нежели с объективными обстоятельствами дела.
А. К таким обстоятельствам, прежде всего, относится несовершеннолетие виновного по вполне понятным причинам (недостаточной его социализации, уменьшенной вменяемости и т. д.). Не думаем, что здесь нужно дублировать то, о чем мы уже писали или будем далее писать, поскольку законодатель более глубоко дифференцирует ответственность несовершеннолетних в гл. 14 УК и более глубоко прописывает там правила индивидуализации их ответственности.
Здесь необходимо остановиться лишь на одной проблеме: соотносительном влиянии дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности применительно к несовершеннолетним. Г. Т. Ткешелиадзе по этому поводу писал, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, отраженные в составе преступления, не могут быть учтены при индивидуализации ответственности, в противном случае произойдет двойной учет этого обстоятельства (при создании санкции и при назначении наказания[989]). М. А. Скрябин продолжил эту мысль, сравнив дифференциацию ответственности несовершеннолетних в уголовном законе (невозможность назначить лишение свободы свыше десяти лет при наличии в санкциях тяжких преступлений лишения свободы до пятнадцати лет) и учет несовершеннолетия лица в качестве смягчающего обстоятельства при назначении наказания, пришел к выводу, что в такой ситуации несовершеннолетие лица не может выступать как смягчающее обстоятельство, поскольку оно уже отражено путем уменьшения максимума применяемого наказания, а двойной учет одного и того же обстоятельства невозможен.[990] Основываясь на этом Д. С. Дядькин выдвигает предложение о невозможности учета несовершеннолетия лица при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства и об исключении данного обстоятельства из перечня смягчающих, аргументируя сказанное двойным и даже тройным учетом одного и того же обстоятельства (при дифференциации ответственности на основе главы 14 УК, при учете личности и учете несовершеннолетия как смягчающего обстоятельства).[991] Данное предложение неприемлемо в принципе. Во-первых, в качестве смягчающего обстоятельства учитывают не тот факт, что данному лицу нет еще восемнадцати лет, а его субъективная сущность – уменьшенная вменяемость. При этом Д. С. Дядькин правильно опирается на позицию Г. М. Миньковского и А. П. Тузова, что чем младше виновный, тем весомее факт несовершеннолетия при назначении наказания[992] (степень уменьшенной вменяемости по общему правилу различна у четырнадцатилетних и у тех, кому завтра исполнится восемнадцать), но делает совершенно необоснованный вывод об учете несовершеннолетия в общем учете личности при изъятии его из перечня смягчающих обстоятельств.[993] Здесь нет и не может быть двойного учета одного обстоятельства, поскольку законодатель на общем уровне выделяет несовершеннолетие как нечто усредненное, влияющее на ответственность, и на этой основе дифференцирует ответственность. Однако законодатель не способен учесть указанные степени выраженности уменьшенной вменяемости, свойственной тому или иному конкретному несовершеннолетнему соотносительно или даже безотносительно (см. ч. 3 ст. 20 УК) его возраста. Странная ситуация: Д. С. Дядькин все это понимает, но не хочет этого видеть. Во-вторых, абсолютно необоснованно автор видит тройной учет тогда, когда суд учитывает и личность виновного, и то или иное смягчающее обстоятельство. Автор видит здесь то, чего не существует. Он не захотел глубоко проанализировать соотношение характера и степени общественной опасности преступления и личности как факторов общего порядка с индивидуальными особенностями, через которые общие факторы реализуются. Он не захотел проследить изменение тенденций отражения этой соотносимости в уголовном законе от полного признания смягчающих и отягчающих обстоятельств в качестве самостоятельного общего фактора индивидуализации наказания (ст. 37 УК 1960 г.) до признания смягчающих и отягчающих обстоятельств конкретными индивидуальными особенностями, в которых выражены общие факторы (общественная опасность деяния и личность виновного учитываются в том числе через смягчающие и отягчающие обстоятельства – ч. 3 ст. 60 УК), что фактически реализовало высказанное ранее теоретическое предложение о невозможности учета общих факторов вне их наполнения конкретными смягчающими и отягчающими обстоятельствами.[994] Таким образом, высказанное Д. С. Дядькиным мнение входит в противоречие с развитием теории уголовного права и с развитием законодательства в указанном направлении. Не может быть признан двойным учет личности виновного и того или другого смягчающего обстоятельства, поскольку, в частности, без данного смягчающего обстоятельства личности не существует. Автор неожиданно для себя это в работе подтвердил, признав рецидив характеристикой личности,[995] с одной стороны, и относящимся к ней отягчающим обстоятельством[996] – с другой, почему-то забыв о двойном учете. Подводя итог изложенному, можно отметить, что несовершеннолетие виновного нельзя изымать из уголовного закона ни в качестве дифференцирующего, ни в качестве индивидуализирующего ответственность обстоятельства, поскольку оно оказывает и то (дифференцирующее) и другое (индивидуализирующее) влияние.
Б. Несовершеннолетие, точнее – малолетие, лица имеет еще один смысл в качестве смягчающего обстоятельства как характеристика иждивенцев виновного. Она предусмотрена п. «г» ч. 1 ст. 61 УК и заключается, по существу, в учете семейного положения виновного в определенной его части; при этом, очевидно, законодатель имеет в виду наличие нескольких детей у виновного, все они или несколько из них (хотя бы двое) – малолетние, т. е. в возрасте до 14 лет; наличие нескольких малолетних детей и объявляется смягчающим обстоятельством. Возникает естественный вопрос, насколько это социально обоснованно? Следует ли признавать смягчающим обстоятельством наличие на иждивении у лица одного малолетнего? Ответ на данный вопрос тесно координируется со способностью государства создать такое общество, в котором бы каждый малолетний чувствовал свою защищенность и в дальнейшем смог стать полноценным членом общества даже при отсутствии одного из родителей. Поскольку в современном российском обществе условия для этого пока не созданы, интересы каждого в отдельности малолетнего должен защитить суд, в том числе через признание малолетнего возраста смягчающим обстоятельством. Между тем российское государство наконец-то пришло к пониманию того, что ненадлежащая социальная политика в отношении малолетних и деторождаемости может привести к разрушению государства из-за незаселенности страны. В результате сделаны довольно серьезные шаги по укреплению демографической политики, в том числе через охрану жизни и здоровья каждого отдельного ребенка, т. е. значимость каждой маленькой личности существенно увеличена. Все это свидетельствует о том, что, во-первых, наличие на иждивении у виновного хотя бы одного малолетнего должно выступать в качестве смягчающего обстоятельства и, во-вторых, совершенно напрасно законодатель отразил в анализируемом смягчающем обстоятельстве множественность малолетних; на наш взгляд, следовало отразить это в единственном числе; в-третьих, увеличение количества малолетних детей как иждивенцев у виновного повышает степень влияния данного смягчающего обстоятельства.
Здесь же, скорее всего, законодатель связывает наличие малолетних детей у виновного с тем, что виновный оказывает материальную и моральную помощь своим детям, участвует в их воспитании. При этом не важно, проживает виновный вместе с детьми или нет, даже в случае выполнения алиментных обязанностей виновным данное смягчающее обстоятельство применять нужно.
В. Пункт «в» ч. 1 ст. 61 УК предусматривает в качестве смягчающего обстоятельства беременность. Однако законодатель не указал на субъекта беременности. Вполне понятно, что это женщина. Хотя это еще не факт. Не трудно представить себе следующую ситуацию: семейная пара из двух геев (такие браки уже разрешены в некоторых странах, в Москве они нелегально оформляются некоторыми представителями церкви) заключает договор с женщиной о рождении для них ребенка; при признании законности такого договора ребенок и до рождения будет считаться ребенком этой пары геев. Трудно ли на этой основе признать наличие беременности у одного из геев? Тем не менее на сегодняшний день беременной все-таки может быть только женщина. Но какая женщина – в законе не уточнено. Теория уголовного права анализирует данное смягчающее обстоятельство применительно только к виновной. Едва ли нужно спорить по поводу того, что беременность виновной в совершении преступления следует считать смягчающим обстоятельством. Однако в теории уголовного права возникла дискуссия по поводу того, беременность какого периода следует считать таковым. По мнению некоторых авторов, точно воспроизводящих УК 1960 г., только беременность во время совершения преступления считается смягчающим обстоятельством.[997] Многие из современных авторов поддерживают эту точку зрения.[998] Дядькин Д. С. аргументирует такую поддержку тем, что женщина находится в болезненном состоянии, вызванном беременностью.[999] Спорить по поводу ограниченной вменяемости беременной женщины не приходится, и мы об этом писали.[1000] Также бесспорно и то, что беременность женщины при совершении преступления, вне сомнения, следует признавать смягчающим обстоятельством. Другое дело, ограничивается ли только этим моментом данное смягчающее обстоятельство. По мнению Л. Л. Кругликова, «на признание смягчающим обстоятельством состояния беременности не оказывают решающего воздействия… ни момент возникновения состояния беременности (в период посягательства либо же после него, но до вынесения приговора)».[1001] И с этим мнением необходимо согласиться. Если в совершении преступления беременной женщиной проявляется в основном некоторое нарушение ее психического состояния, сниженная способность оценивать свое поведение и руководить своими поступками, то беременность виновной на иных стадиях уголовного процесса должна быть учитываема в связи с необходимостью бережного отношения государства к будущей матери и будущим детям. И дело здесь вовсе не в гуманном отношении к ним, а в демографии. Особенно это актуально в России, с ее резким ухудшением демографии в целом по стране и в частности в регионах за Уралом, где к тому же идет и усиленная миграция в европейскую часть России. Вопрос в том, кто будет осваивать необъятные просторы Сибири и Дальнего Востока, кто будет их защищать от чрезмерной миграции иностранцев. Именно поэтому очень важно бережное отношение государства к беременным женщинам и матерям. Таким образом, если перед судом предстала женщина, совершившая преступление не будучи беременной, все равно данное состояние нужно признавать смягчающим обстоятельством. Противником такого решения выступает Д. С. Дядькин, который считает, что последующие после совершения преступления беременность или материнство виновной должны разрешаться на основе применения отсрочки исполнения наказания (ст. 82 УК).[1002] Наше мнение об отсрочке читателю может быть уже известно.[1003] Но даже если она сохранится в уголовном законе, то и в таком случае необходимо понимать, что все особенности освобождения от уголовной ответственности и (или) наказания должны базироваться на определенных общих началах установления уголовной ответственности (ст. 62 и п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 75 и п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 82 и т. д.). И если законодатель не всегда этого правила придерживается, то причины нужно искать в недостатках закона.
Тем не менее вопрос о субъекте беременности остается не до конца раскрытым. К одной из характеристик личности виновного относится его семейное положение. Не случайно общее положение о личности виновного в ч. 3 ст. 60 УК усилено частным положением об учете влияния наказания на условия жизни семьи виновного. И вне зависимости от того, останется ли в уголовном законе данное частное условие или нет (что мы поддерживаем), необходимость в учете семейного положения виновного не исчезнет. Одной из индивидуальных особенностей семейного положения выступает беременность жены виновного, которая также должна быть учтена в качестве смягчающего обстоятельства, конкретизирующего личность виновного. Реализовать подобное в законе можно двумя путями: либо продублировать беременность жены виновного в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства, как это сделано в отношении малолетних детей виновного, выделенных в качестве самостоятельного обстоятельства за пределы несовершеннолетия виновного; либо объединить беременность виновной и беременность жены виновного в одном смягчающем обстоятельстве. В действующем УК в отличие от несовершеннолетия виновного законодатель не указывает на беременность виновной, а просто говорит о беременности как смягчающем обстоятельстве, что дало нам основание предположить, что в п. «в» ч. 1 ст. 61 УК урегулирована и беременность виновной, и беременность жены виновного.[1004] Данную позицию мы поддерживаем и сегодня. Однако исследователи данного вопроса не хотят видеть указанный аспект влияния беременности на назначенное наказание. Например, Д. С. Дядькин предлагает вернуться к формулировке анализируемого смягчающего обстоятельства, изложенной в п. 8 ст. 38 УК 1960 г.: «Совершение преступления женщиной в состоянии беременности»,[1005] что с необходимостью исключает влияние на наказание беременности жены виновного и что трудно признать социально обоснованным и справедливым. На наш взгляд, законодатель поступил очень точно, не указав того, кто же является беременным. А для тех, кто в данном ракурсе не собирается толковать исследуемое обстоятельство, законодатель просто может уточнить свою позицию: «Беременность виновной или жены виновного». Следует ли распространять анализируемое смягчающее обстоятельство на другие категории женщин (любовниц виновного, его дочерей)? Скорее всего, нет, поскольку в других случаях возникают иные семьи с соответствующими обязанностями членов их семей.
Г. Смягчающим обстоятельством в законе признано совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Здесь мы сталкиваемся с одним из индивидуальных особенностей личности виновного, когда окружающий мир в той или иной форме (стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо в связи с тем или иным принуждением того или иного характера, либо в силу сострадания) существенно влияет на потребностно-мотивационную сферу сознания виновного, в той или иной степени входит в противоречие с ценностными ориентациями и социальными установками его личности. Именно поэтому для установления анализируемого обстоятельства суд должен решить две задачи: 1) вычленить те реально существующие обстоятельства, которые оказывают давление на личность виновного (в данном случае – тяжелые жизненные обстоятельства) и 2) установить степени деформации ценностных ориентаций и социальных установок лица, повлекшие за собой совершение преступления.
О тяжелых жизненных обстоятельствах уголовное законодательство России знает довольно давно. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных в качестве смягчающего обстоятельства было выделено совершение преступления «единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (п. 7 ст. 140 Уложения 1845 года,[1006] п. 7 ст. 134 Уложения 1885 года[1007]). В УК РСФСР 1922 г. речь шла о совершении преступления в состоянии голода или нужды (п. «в» ст. 25 УК).[1008] Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. также не обошли вниманием данную индивидуальную особенность: если преступление было совершено «в состоянии голода, нужды и вообще под влиянием стечения тяжелых личных или семейных условий» (п. «ж» ст. 32 Основных начал).[1009] То же самое было отражено и в УК 1926 г. (п. «ж» ст. 48 УК).[1010] Теория уголовного права накануне принятия УК 1960 г. стояла на позициях, что к тому времени голод и нужда исчезли или почти исчезли из практики судов и на этой основе предлагали исключить указание на них в уголовном законе и оставить в нем только регламентацию стечения тяжелых личных, материальных или семейных условий»,[1011] что и было отражено в п. 2 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г. с неприятием законом материальных условий. В УК 1996 г., как видим, данная формула была еще более обобщена.
В целом же ситуация с пониманием стечения тяжелых жизненных обстоятельств довольно ясна, таковыми являются социальные условия, существенно ставящие под угрозу жизнь и здоровье лица (голод, который нельзя отрицать и сегодня; острая нужда в предметах первой необходимости не только самого лица, но и его семьи и т. д.). Главное при этом установить, реальными или надуманными были эти условия. Признаками данных обстоятельств является, во-первых, системность их существования, возникновение обстоятельств различной этиологии, но одной направленности – на виновного или его близкое окружение; и, во-вторых, совокупное их влияние на личность виновного.
Собственно сам перечень такого стечения обстоятельств привести невозможно, да в этом и нет особой необходимости, поскольку главным остается решение второй задачи – установления степени деформации психики виновного под влиянием анализируемой индивидуальной особенности: безвыходным или в высокой степени безысходным было положение виновного в связи с возникшими тяжелыми жизненными условиями. При этом деформация психики должна быть очевидной, явно выходящей за пределы свойственных данному лицу ценностных ориентации и установок. Кому-то это покажется слишком условным и оценочным, однако все это легко устанавливается путем анализа предшествующей преступлению жизнедеятельности лица, вычленения стечения тяжелых жизненных обстоятельств и их обусловливающая или причинная связь с совершением преступления, наличия душевных переживаний виновного в связи с необходимостью делать выбор в направлении антисоциального поведения.
Д. Совершение преступления по мотиву сострадания в качестве смягчающего обстоятельства является новеллой УК 1996 г. Такого смягчающего обстоятельства русское уголовное право не знало. Дело в том, что оно тесно связано с добровольным уходом из жизни и с помощью других лиц. Подобное поведение никогда не поощрялось официальной религией, иногда даже признавалось государством преступлением, самоубийц никогда не хоронили на церковью освященном кладбище и т. д. И поскольку формально здесь присутствует преступление, государство не стремилось поощрять указанное. Хотя трудно говорить о том, что это было однозначным, так как в советское время поощрялось добивание своих раненых на поле боя при невозможности их эвакуации с тем, чтобы они не попали в плен. Чем при этом руководствовались: милосердием к раненым или стремлением возвысить свою идеологию либо сохранить военную тайну, сказать сложно, скорее последним. Однако сам факт свидетельствует о неоднозначном отношении российского государства к такому уходу из жизни. В мирное же время государство не допускало подобного вообще.
Но жизнь вносит свои коррективы вне зависимости от официальной политики. И сегодня на повестку дня уже международной политики выходит проблема эвтаназии. Это связано с тем, что все более и более становится очевидным существование неизлечимо больных, часто непереносимо страдающих от болезни или годами и десятилетиями находящихся в коме или парализованном состоянии. Как быть с ними, если они не могут и не хотят так жить, но сами по тем или иным причинам покончить с жизнью не могут. В 1959 г. вопрос об эвтаназии был включен в повестку форума Всемирной медицинской ассоциации в Нью-Йорке, которая осудила эвтаназию. Запретила эвтаназию и ассамблея Всемирной медицинской ассоциации, проходившая в 1987 г. в Мадриде.[1012] Однако все это лишь обостряет борьбу противников и сторонников эвтаназии. Сторонники эвтаназии утверждают, что нигде не записано об обязанности человека жить, все законы исходят из права человека на жизнь, что сразу декларирует и право человека отказаться от жизни. На этом фоне все чаще в СМИ проходят сюжеты о непереносимо страдающих неизлечимых больных, желающих уйти из жизни. На фоне такого объективно оправданного давления Голландия разрешила эвтаназию. По нашим сведениям, Англия также по отдельным больным положительно решает вопросы эвтаназии. Как скоро эвтаназия станет естественным социальным явлением, зависит от того, насколько точно и быстро человечество выработает правила эвтаназии, которые бы исключали злоупотребления в связи с нею.
Довольно очевидно пока несколько моментов. 1) Эвтаназия – это умышленное лишение жизни.[1013] Вроде бы очевидно, что наиболее остро стоит вопрос об эвтаназии именно тогда, когда человека умышленно, мало того – с желанием, лишают жизни. Но при этом возникает одна правовая проблема: если лицо умышленно лишило жизни (например, передозировало снотворное), то оно будет отвечать в соответствии со степенью разрешенности эвтаназии; ее разрешение повлечет за собой неприменение уголовной ответственности (любое другое решение проблемы ответственности за эвтаназию будет полумерой); если же лицо неосторожно передозировало снотворное, то эвтаназию к нему применить нельзя, и такое лицо должно будет отвечать за неосторожное причинение вреда. Такое решение входит в противоречие с проблемой эвтаназии и социальным решением вопроса помощи неизлечимо больным. На наш взгляд, при определении эвтаназии не стоит акцентировать внимание на вине: если уж умышленное лишение жизни не будет влечь уголовной ответственности, то неосторожное – тем более. 2) Лишение жизни может быть осуществлено врачом или иным лицом,[1014] с чем необходимо согласиться. По крайней мере, А. Труайя в своем романе «Анна Предайль» описывает случай умерщвления дочерью смертельно больной матери, которую от страданий не спасают никакие наркотики. Некоторую настороженность вызывает умерщвление смертельно больного человека за плату совершенно посторонним лицом. Думается, в ситуации эвтаназии подобное ничего не меняет, если наемный «убийца» имеет полное представление о наличии признаков эвтаназии. В противном случае он должен отвечать за лишение жизни. 3) Потерпевшим от эвтаназии может быть только неизлечимо больной человек, обреченный на медленную и мучительную смерть.[1015] Однако возникает вопрос о мучительном характере смерти, ведь нетрудно представить себе человека с отмершими в мозгу центрами эмоций и болевых ощущений. В таком случае у данного лица не будет никаких мучительных ощущений. Останутся только два первых признака – наличие неизлечимой болезни и удостоверение медленного и длительного умирания. Достаточно ли их для эвтаназии? На наш взгляд, да. 4) Мотивом эвтаназии может выступать только сострадание к неизлечимо больному.[1016] Однозначно – да! 5) Целью эвтаназии выступает избавление больного от мучительных страданий.[1017] Думается, не совсем так. Мы уже писали о том, что страдания не всегда могут сопутствовать болезненному состоянию потерпевшего. Именно поэтому целью эвтаназии как моделью ее будущего результата является само лишение жизни. На особенности эвтаназии должны указывать иные признаки, но не цель.
На этом фоне анализируемое смягчающее обстоятельство имеет большое практическое значение, особенно на фоне острой проблемы, касающейся права человека добровольно уйти из жизни, чтобы избавиться от страданий, связанных с болезнью. Законодатель в этом направлении сделал шаг вперед, признав действия лица, освобождающие другого человека от страданий, совершенными при смягчающих обстоятельствах. Сделает ли законодатель следующий шаг вперед в сторону освобождения части лиц, причинивших вред из сострадания, от уголовной ответственности – зависит от нескольких факторов, в том числе от степени влияния религии на право. Скорее всего, законодательство придет к признанию совершения определенных действий из сострадания помимо воли больного смягчающим обстоятельством, а по воле больного – исключающим уголовную ответственность обстоятельством. Разумеется, при этом должно быть объективно доказано, что больной неизлечимо болен, неизлечимость носит длительный характер и не может быть ликвидирована официально существующими в медицине мерами в обозримом будущем; данные обстоятельства становятся еще более значимыми при безмерных страданиях больного.
Е. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Юридическая природа анализируемого обстоятельства не бесспорна. Так, по мнению Н. Ф. Кузнецовой и Б. А. Куринова, оно характеризует обстановку совершения преступления.[1018] М. М. Бабаев считает, что данное обстоятельство относится к способствующим совершению преступления, не отрицая, вместе с тем, его чрезвычайной важности для оценки степени вины.[1019] К объективным свойствам преступления относит данное обстоятельство и Т. В. Непомнящая.[1020] Однако превалирует, на наш взгляд, в теории уголовного права позиция по отнесению исследуемого обстоятельства к субъективным свойствам преступления.[1021] На этом фоне странно выглядит деление всех обстоятельств, предусмотренных п. «е» ч. 1 ст. 61 УК, высказанное в теории уголовного права, на две группы: «1) совершение преступления в результате физического или психического принуждения; 2) совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости».[1022] Ведь автор является сторонником отнесения данных обстоятельств к субъективным обстоятельствам, а классификацию производит по объективным признакам, чего быть не должно, поскольку субъективная составляющая как таковая одинакова при любом давлении окружающих. Она может отличаться лишь своей степенью.
Попробуем разобраться в данном вопросе и определиться с сущностью анализируемого обстоятельства, которая трудно подвергается определению. Так, М. Н. Становский считает, что сущность данных обстоятельств выражается в форме физического или психического воздействия.[1023] Однако чуть выше он пишет, что данные обстоятельства признаются смягчающими только потому, что «они, ограничивая свободное волеизъявление, обусловливают более низкую степень его вины»,[1024] то есть, в конечном счете, поддержал позицию М. М. Бабаева. Несколько схожее мнение высказал и Д. С. Дядькин: «Хотя названные обстоятельства отчасти являются объективными, смягчение меры наказания связывается, прежде всего, с их воздействием на психику виновного».[1025] Сторонники отнесения анализируемых обстоятельств к объективным соответствующим образом и исследуют их как таковое воздействие (физическое принуждение и угрозу и т. д.). На наш взгляд, ошибаются все: первые – в меньшей степени, вторые – в большей. Дело в том, что в указанных обстоятельствах нет ничего объективного. Объективное располагается вне смягчающего обстоятельства, поскольку характеризует собой поведение иных лиц, в отношении которых оно совершенно обоснованно в определенных случаях признается отягчающим обстоятельством (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Для виновного, который находится под воздействием физического или психического принуждения и т. д., смягчающим обстоятельством выступает вся гамма чувств, эмоций, психического напряжения в связи с «необходимостью» совершения преступления помимо своего желания, помимо своих жизненных устремлений в силу навязанных со стороны причин. Необходимо понимать, что ценностные ориентации данного виновного изменены лишь временно и под сильным детерминирующим влиянием окружающих, что антисоциальная установка у данного виновного отсутствует, потребностно-мотивационная сфера в целом осталась просоциальной и изменилась временно и частично в силу давления обстоятельств. Не случайно в этом плане УК 1926 г. применял термин «нужда». Именно поэтому сущностью анализируемого смягчающего обстоятельства является вынужденная социальными условиями деформация психики виновного, которой лично он хотел бы избежать. Отсюда и само смягчающее обстоятельство следует сформулировать в законе несколько иначе: «Вынужденная временная деформация психики виновного под влиянием психического или физического принуждения, либо в силу материальной, служебной или иной зависимости».
Не думаем, что данное изменение вызовет серьезные затруднения у практиков. Во-первых, правоприменитель всегда способен доказать наличие определенного характера принуждения. Во-вторых, он способен вычленить общесоциальный настрой виновного в плане его предыдущей законопослушности, предыдущего социального опыта и поведения, уровень предыдущих социальных ценностных ориентаций и установок. В-третьих, он способен установить уровень дисбаланса психики в связи с возникшим принуждением, т. е. отличие вновь возникших социальных установок, ценностных ориентаций, потребностей и мотиваций от существующих до принуждения. Все это и поможет правоприменителю доказать деформацию психики виновного, ее вынужденный и временный характер. Разумеется, это потребует от правоприменителя знания психологии, но нам не известен ни один юридический вуз, в котором бы психология не преподавалась.
Характер принуждающего воздействия в основном довольно очевиден. Так, под физическим принуждением понимается применяемое к лицу то или иное насилие, ограничение свободы, уничтожение или повреждение имущества и т. д. Психическое принуждение несколько сложнее по его определению, хотя в целом понятно, что здесь речь идет об угрозе физического принуждения (всего того, что характеризует физическое принуждение), об угрозе в любой ее форме (устной, письменной, телефонной, телеграфной и т. д.), об угрозе с применением тех или иных предметов или без таковых и т. д. Проблематика заключается в том, что всегда требуется установление реальности угрозы. Правда, по мнению Ю. А. Красикова, угроза может быть и предполагаемой,[1026] что несколько настораживает, поскольку может привести к признанию смягчающим обстоятельством повышенную мнительность виновного. Подобное едва ли приемлемо; внешнее воздействие на сознание виновного должно быть реальным при соответствующей естественной деформации психики лица. Думается, ситуации типа мнимой обороны в данном случае не годятся: принуждение или зависимость либо есть, и тогда возникает деформация психики, либо их нет, и тогда деформации психики отсутствует или присутствует надуманная деформация, которая не может быть признана смягчающим обстоятельством. Таким образом, угроза должна быть только реальной,[1027] не оставляющей сомнения у виновного, что в случае его отказа от совершения преступления, т. е. от выполнения требований угрожающего, высказанная угроза будет реализована в физическом насилии. Кроме того, угроза характеризуется еще рядом условий: должна обладать определенной степенью общественной опасности, исходить от заинтересованного лица или его посредника, касаться не только виновного, но и его близких, защита интересов которых для него очень важна.[1028] Думается, с этим нужно согласиться.
При рассмотрении физического или психического принуждения возникает еще одна проблема. Дело в том, что данный фактор имеет в уголовном праве несколько значений: во-первых, в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 40 УК); во-вторых, в качестве анализируемого здесь смягчающего обстоятельства; в-третьих, отсюда возникает дополнительное значение – возможного наличия психического или физического принуждения, которое нейтрально с позиций уголовного права. Из этого следует проблема жесткого и однозначного обособления анализируемого фактора как обстоятельства, исключающего преступность деяния. На основании закона (ч. 1, 2 ст. 40 УК) теория уголовного права выделяет в качестве критерия появления данного обстоятельства фактор наличия или отсутствия способности руководить своими действиями: если лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), то психическое или физическое принуждение признается исключающим преступность в пределах ч. 1 ст. 40 УК, если могло руководить – крайней необходимостью в пределах ст. 39 УК.[1029] Похоже, это поверхностное и не точное понимание анализируемого соотношения. Получается, что принуждение может выступать в качестве исключающего преступность обстоятельства и в случаях, когда виновный может руководить своими действиями, но возможные последствия реализации угрозы оказываются несравненно выше последствий совершенного преступления, и виновный выбирает последнее (хрестоматийный пример с кассиром, которому преступник угрожает пистолетом и убийством, если он не передаст деньги из кассы ему, и кассир передает деньги, совершая тем самым хищение), и в случаях, когда оно не могло руководить своими действиями. При этом теряется смысл в выделении указанного в законе критерия, потому что вне зависимости от его наличия или отсутствия все равно появляется исключающее преступность деяния обстоятельство. А деление данного обстоятельства на два вида (крайнюю необходимость и физическое или психическое принуждение) необоснованно еще и потому, что рассмотрение последнего иногда по правилам первой (ч. 2 ст. 40 УК) смешало указанные в законе две разновидности обстоятельств, исключающих преступность. Именно поэтому не случайно высказана в теории уголовного права позиция о необоснованности включения в закон физического или психического принуждения в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния.[1030] С данным мнением в силу высказанных выше положений мы готовы согласиться и поддержать предложение об исключении из уголовного закона ст. 40 УК. Несколько менее внятна по данному вопросу позиция С. Ф. Милюкова, который анализирует ст. 40 УК применительно к ее общественной полезности или отсутствию таковой,[1031] ст. 42 УК в связи с ее сотносимостью с виной,[1032] и делает весьма неожиданный вывод о необходимости переноса ч. 1 ст. 40 УК в главу о вине, а ч. 2 ст. 40 УК – в ст. 39 УК.[1033] Осталось непонятным, почему появилась проблема вины применительно к ст. 40 УК: то ли в силу непреодолимости физического принуждения, то ли из-за невозможности руководства действием.[1034] Многие авторы связывают физическое принуждение с непреодолимостью;[1035] мало того, из работы в работу кочует пример со связанным сторожем, не способным оказать сопротивление преступникам. Непреодолимость физического принуждения не имеет никакого значения, поскольку и ее наличие, и ее отсутствие может приводить к физическому принуждению в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Сам законодатель это признает. Признает он и то, что это не зависит и от того, способно лицо руководить своими действиями или нет. Само отсутствие способности к руководству своими действиями характеризует, скорее всего, не вину, а вменяемость, по крайней мере, законодательная конструкция вины позволяет сделать именно такой вывод. И у нас нет оснований для вывода о том, что автор готов к более тесной привязке вменяемости к вине. Отсюда и решение автора о переносе ч. 1 ст. 40 УК в главу, регламентирующую вину, выглядит необоснованным. Скорее всего, автор прав по поводу ликвидации ст. 40 УК, но лучше объединить ее со ст. 39 УК.
По мнению некоторых ученых, разъединение анализируемых понятий обоснованно, поскольку «крайняя необходимость не исчерпывает всего содержания физического и психического принуждения, выходящего в ряде случаев за пределы крайней необходимости».[1036] Вывод довольно неожиданный и базируется, скорее всего, на необходимости объяснения законодательной позиции. Ведь в предыдущем издании курсов советского уголовного права (и московском, и ленинградском) мы не нашли указания на то, что крайняя необходимость не охватывает собой в полной мере физическое и психическое принуждение и что последнее необходимо выделять в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Были высказаны в них законодательные предположения о возможном введении в уголовный закон иных обстоятельств (согласия потерпевших, выполнения профессиональных функций, исполнения приказа, осуществления своего права, исполнения закона;[1037] согласие потерпевшего, осуществление профессиональных функций, осуществление своего права или исполнение обязанности, производственный риск, исполнение приказа[1038]). По мнению А. Б. Сахарова, предложившего ввести физическое и психическое принуждение в закон в качестве обособленного обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 53), «в литературе давно признается, что физическое принуждение, лишающее человека возможности действовать избирательно, должно исключать его ответственность за наступивший в результате вред ввиду того, что этот вред не может рассматриваться как причиненный данным лицом», при этом сам автор далее пишет, что «если у кассира, который под угрозой оружия отдает грабителям деньги, нет иной возможности избежать угрозы быть убитым», то здесь возникает крайняя необходимость.[1039]По сути, и там и здесь у лица нет выбора, и на этом фоне разделение крайней необходимости и физического или психического принуждения выглядит безосновательным. Однако в первом случае речь идет о бездействии, а во втором – о действии, что как будто должно изменить ситуацию. Не думаем, что бездействие – это достаточный повод для возникновения нового обстоятельства, исключающего преступность деяния, поскольку и подобное вполне может быть охвачено крайней необходимостью.
Однако связь физического и психического принуждения с крайней необходимостью не решает главной проблемы: когда данный феномен может выступать в роли исключающего преступность деяния, а когда быть просто смягчающим обстоятельством. В теории уголовного права находит понимание существующая проблема. Однако надлежащего решения пока мы не видим. Так, по мнению В. И. Зубковой, «названные обстоятельства (физическое и психическое принуждение. – А. К.) смягчают ответственность, но не освобождают от нее, если ситуация не расценивается как крайняя необходимость».[1040] Аргументация оставляет желать лучшего. Во-первых, речь должна идти не только о крайней необходимости, но и самостоятельном исключающем преступность деяния обстоятельстве – физическом или психическом принуждении (ст. 40 УК). Отсюда отсылка к крайней необходимости не совсем точна. Во-вторых, сама отсылка к отсутствию крайней необходимости в условиях поиска разграничений между крайней необходимостью и анализируемым смягчающим обстоятельством ничего не дает, поскольку главная проблема и заключается в том, почему физическое или психическое принуждение не достигло степени крайней необходимости и остается смягчающим обстоятельством. Мягко говоря, не лучшее решение данного вопроса предложено Т. В. Непомнящей: «Исключает преступность деяния так называемое „непреодолимое физическое принуждение“, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)… Но если под воздействием „преодолимого“ физического или психического принуждения лицо сохраняет возможность руководить своими действиями (бездействием), то при совершении им преступления вышеуказанное воздействие будет являться обстоятельством, смягчающим наказание».[1041] Здесь мы столкнулись с тем же самым игнорированием закона, поскольку ч. 2 ст. 40 УК регламентирует как раз ситуацию при сохраняющейся возможности руководить своими действиями, но относит ее к другой разновидности обстоятельства, исключающего преступность деяния – крайней необходимости. Не исключаем, что автор с законом в этом плане не согласен, но данного несогласия в ее работе не прослеживается. Сохранение возможности выбора альтернативного поведения при физическом или психическом принуждении признает смягчающим обстоятельством и М. Н. Становский,[1042] т. е. ту же самую возможность руководить своими действиями, которая является основанием не смягчения, а исключения преступности деяния (ч. 2 ст. 40 УК), о чем пишет и сам автор.[1043] Или возможность выбора альтернативного поведения не базируется на возможности руководить своими действиями?
Несколько уточняет анализируемое разграничение И. М. Тяжкова, которая приводит два признака крайней необходимости: 1) причиненный вред должен быть меньше вреда предотвращенного; 2) причинение вреда является единственной возможностью предотвращения большего вреда. При наличии этих признаков существует крайняя необходимость, при отсутствии хотя бы одного из них – анализируемое смягчающее обстоятельство.[1044] В результате анализируемое смягчающее обстоятельство возникает тогда, когда причиненный вред равен или больше вреда предотвращенного или (и) когда у виновного был выбор поведения, но он остановил его на причинении вреда. Вполне понятно, что данная позиция несколько конкретизирует отраженное выше мнение В. И. Зубковой и в силу этого больше привлекает.
Изложенные точки зрения свидетельствуют о нескольких моментах: а) дифференциация физического или психического принуждения на двух уровнях (смягчающее обстоятельство – исключающее преступность деяния) вовсе не зависит от характера и степени самого принуждения, что подтверждает отсутствие объективного характера данного обстоятельства применительно к самому принуждению и с чего мы начали анализ данного смягчающего обстоятельства; б) в определенной степени законодательное регулирование и теоретический поиск оснований указанной дифференциации базируется на субъективных факторах: возможности руководить своими действиями и свободе выбора своего поведения; в) возникают определенные объективные факторы, помогающие в анализируемом разграничении. Думается, в этом и заключается истина: для размежевания смягчающего и исключающего преступность деяния обстоятельств требуется субъективная основа (степень деформации сознания виновного), отражающаяся в чем-то объективном.
При этом возникает два вопроса. Первый из них заключается в следующем: годятся ли выделенные уже субъективные факторы для размежевания. В целом – да, в качестве обобщающих. Ведь и возможность руководить своими действиями (бездействием), и свобода выбора могут отразить в себе степени деформации психики. Не случайно нечто подобное существует во вменяемости, ограниченной вменяемости, невменяемости, которые показывают деформацию способности, в частности, руководить своими поступками. Данная деформация для нас не годится только по одной причине – законодатель базирует указанные степени деформации только на психических расстройствах. Расширение указанной базы (фактически являются невменяемыми малолетние, иногда обычные больные в силу непереносимой боли или под действием обезболивающих средств утрачивают в той или иной степени осознание реальности и т. д.) сделает возможной в анализируемом нами плане и связь со степенями вменяемости или невменяемости. Изложенный обобщенный вариант должен быть конкретизирован в определенных своих субъективных проявлениях – в ценностных ориентациях, социальных установках, в целеполагании, мотивации и вине. Но этого мало, поскольку наряду с возможностью руководить своими действиями необходим и второй субъективный фактор – возможность проявить свою свободу выбора, ведь, прежде всего, ограничение свободы выбора отражается на сознании виновного, на понимании им того, что он не может реализовать свою свободу выбора. Именно в этом заключается изначальная деформация психики при некоторых физических ограничениях свободы действия лица. Более глубоко дифференцировать данную деформацию психики, на наш взгляд, не представляется возможным.
Второй вопрос логично вытекает из первого и связан с тем объективным, из чего субъективная деформация вытекает и во что превращается. Очевидно, что в анализируемом нами случае деформация психики возникает на основе физического и психического принуждения, что сказывается на объеме деформации, но не помогает разграничить смягчающее и исключающее обстоятельства. В свою очередь, деформация психики выливается либо в соблюдение условий крайней необходимости (меньший вред и однозначность поведения), либо в их несоблюдении (равный или больший вред и неоднозначность поведения). Следует, на наш взгляд, согласиться с И. М. Тяжковой и признать данные объективные факторы важными для рассматриваемого нами разграничения понятий.
Осталась пока без рассмотрения проблема существования физического и психического принуждения за пределами смягчающего и исключающего преступность деяния обстоятельств. Как представляется, логика понимания того, что не все социальные явления охватываются уголовным правом, приводит с необходимостью и к положительному решению предложенной проблемы. Да и в теории уголовного права проскальзывают высказывания в этом направлении. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, «в конечном счете, это поведение третьих лиц оказывает серьезное негативное воздействие на виновного».[1045] Правда, остается без ответа вопрос о том, признавать ли несерьезное негативное воздействие нейтральным обстоятельством? В решении данного вопроса, думается, следует поддержать тех ученых, которые признают физическое или психическое принуждение как минимум смягчающим обстоятельством, но только тогда, когда оно направлено на совершение только преступления, а не иных социальных проступков, поскольку последние лежат за пределами уголовного права.
Здесь же возникает проблема разграничения анализируемого смягчающего обстоятельства с другим обстоятельством – совершением преступления при превышении пределов крайней необходимости. Похоже, что превышение пределов крайней необходимости так же, как и сама крайняя необходимость, связано с принуждением, возможный вред от которого превышает причиненный вред, т. е. указанные два смягчающих обстоятельства дифференцируются в зависимости от наличия или отсутствия крайней необходимости при конкретизированных ее условиях: при наличии условий крайней необходимости и превышении ее пределов применяется п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК; при отсутствии условий крайней необходимости – п. «е» ч. 1 ст. 61 УК.
Кроме физического и психического принуждения в п. «е» ч. 1 ст. 61 УК предусмотрено еще одно внешнее влияние на виновного в качестве смягчающего обстоятельства – это совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости. Под материальной зависимостью понимается то, что «виновное лицо находится в имущественной зависимости от лица, понуждающего его к совершению преступления, т. е. на полном или частичном иждивении, проживает на его жилплощади, не имея собственной, является его должником, наследником и т. п.».[1046] «Служебная зависимость характеризуется главным образом подчиненностью или подконтрольностью по службе. Она должна существовать между виновным и вышестоящим по службе лицом и обусловливаться либо опасением увольнения или притеснения по службе, либо ожиданием поощрения, продвижения по службе».[1047] Иная зависимость может возникнуть в различных ситуациях (ученика от преподавателя, свидетеля от следователя, на родственных или супружеских отношениях, подопечного от опекуна и т. д.).[1048] Со всем этим в целом можно согласиться.
Но возникают две проблемы. Первая из них заключается в том. что, по мнению В. И. Зубковой, под иной зависимостью понимается любая другая, не являющаяся материальной или служебной.[1049] Очень похоже на то, что данное определение необходимо уточнить. Если взять служебную зависимость, то она выражается либо в сохранении своего материального благосостояния, либо в карьерных устремлениях, либо в силу ложно понятых интересов службы (работа в «команде»). Давайте уберем эти три элемента (человек может спокойно устроиться на другую работу с таким же материальным содержанием, с такой же возможностью продвижения по службе, с таким же вхождением в «команду»), и служебная зависимость исчезнет. Но общество не способно и никогда не будет способно создать такие равные условия; именно поэтому любой человек, выпавший из «обоймы», находится и будет находиться под страхом нелегального «волчьего билета». Отсюда и служебная зависимость, одним из элементов которой, возможно, самым главным, поскольку на нем во многом завязаны и карьерные устремления, является материальная зависимость, глубоко увязана на последней. Нельзя исключить элементы материальной зависимости и в иной зависимости. Именно поэтому жестко развести материальную, служебную и иную зависимость по их сути не удается. Отсюда невозможно признать иную зависимость противовесом двум другим. Их мы можем противопоставить только по признанным главенствующими социальным отношениям (материальным – при материальной зависимости, подчиненности – при служебной и иной – при иной зависимости). И в этом плане позиция В. И. Зубковой вполне приемлема; тем более, что все указанные в законе зависимости обладают равным значением для уголовной ответственности, равным смягчающим влиянием.
Вторая возникает в связи со смешением влияния указанных факторов на уголовную ответственность. Согласно приведенным позициям равным значением смягчающего обстоятельства обладает и совершение преступления под обещанием поощрения (продвижения по службе, увеличения заработной платы и т. д.) и под угрозой притеснения (увольнения, снижения заработной платы и т. д.), что едва ли социально обоснованно. Сомнения по данному поводу в теории уголовного права уже возникли. По мнению М. Н. Становского, зависимостью нельзя признать «определенные материальные затруднения вследствие расточительства виновного».[1050] Д. С. Дядькин считает, что «вряд ли оправданно рассматривать в качестве смягчающего обстоятельства ожидание поощрения от начальника или продвижения по службе в случае совершения убийства».[1051] Напрасно автор привел пример крайнего преступного поведения – убийства, поскольку вопрос вообще должен быть решен однозначно: ожидание поощрения является смягчающим обстоятельством при совершении преступления или нет. Следует помнить, что изначально в русском уголовном праве шла речь о смягчении наказания в ситуациях, когда «он был вовлечен в сие преступление убеждениями, приказаниями или дурным примером людей, имевшим над ним по природе или по закону высшую сильную власть» или когда «он учинил сие преступление единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (ст. 134 Уложения о наказаниях). В ст. 25 УК РСФСР 1922 г. смягчающим обстоятельством признавалось: «совершено ли преступление в состоянии голода или нужды или нет», «под влиянием угроз или принуждения другого лица». В УК РСФСР 1926 г. говорилось о смягчении меры социальной защиты в следующих случаях: «под влиянием угрозы, принуждения, служебной или материальной зависимости», «в состоянии голода, нужды…» (ст. 48 УК). Очевидно, что с самого начала законодатель и теория русского уголовного права тяготела в анализируемом плане к определенной вынужденности совершения преступления, а не просто к какой-то зависимости, хотя и о ней шла речь (убеждение, дурной пример). То же самое прослеживалось и первых кодексах РСФСР первой половины XX в. И только начиная с Кодекса 1960 г. ситуация изменилась, и о вынужденности преступления законодатель предпочел не говорить в силу политических причин (из-за возросшего всеобщего благосостояния советских граждан). Уголовный кодекс 1996 г. подхватил данную идею, хотя вынужденность совершения преступления все равно сохранилась применительно к физическому и психическому принуждению. На фоне объединения в одном смягчающем обстоятельстве и принуждения, и зависимости можно предположить, что основным фоном для того и другого выступает вынужденность совершения преступления, и ничего иного. Мало того, вынужденность выступает фоном и таких смягчающих обстоятельств, как совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств и совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Довольно точно это выразила Г. Л. Кригер: «Имеется в виду воздействие на преступника неблагоприятных внешних факторов (выделено нами. – А. К). Конкретное выражение эти внешние факторы могут находить в материальных затруднениях, в различного рода жизненных неудачах, в угрозах, а также в воздействии лиц, от которых виновный находится в той или иной зависимости».[1052] Отсюда, на наш взгляд, следует один вывод: анализируемым смягчающим обстоятельством необходимо признавать только деформацию психики виновного, возникшую от «давления» на него других лиц, ставящего виновного в невыгодное для него положение из-за угрозы ухудшения имеющегося его социального статуса. Если же виновный совершил преступление под влиянием обещанного улучшения социального статуса, то данного смягчающего обстоятельства быть не может.
Особенностью данных факторов является то, что они конкурируют не только с крайней необходимостью (скорее всего, имеются такие случаи материальной зависимости, которые своими свойствами полностью соответствуют понятию крайней необходимости), но и с исполнением приказа или распоряжения как исключающим преступность деяния обстоятельством. В первом варианте разграничение их схоже с физическим или психическим принуждением; во втором варианте повышенная деформация психики виновного связана с выполнением обязательного и незаконного приказа; при отсутствии таковых возникает соответствующее смягчающее обстоятельство, базирующееся на соответствующей деформации психики.
Ж. Деятельное раскаяние. В п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК отражена группа смягчающих обстоятельств (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему), которая названа в ст. 75 УК деятельным раскаянием, с чем мы полностью согласны, и связана не только со смягчением уголовной ответственности, но и с ее исключением в результате освобождения от нее. В ст. 75 УК («Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием») это сформулировано следующим образом: «лицо, совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным». Именно это урегулированное законом двойственное значение указанных обстоятельств требует более внимательного сопоставительного к ним отношения.
Понятие «деятельное раскаяние» впервые регламентировано в УК 1996 г. В прежних нормативных актах уголовно-правового характера, включая УК 1960 г., предусматривались лишь отдельные формы проявления раскаяния в содеянном. Причем это имело место как в Общей (например, в п. «к» ст. 38 УК 1960 г.), так и в Особенной (например, п. «б» ст. 64, примечание к ч. 1 ст. 218 УК 1960 г.) частях уголовного законодательства.
Однако в теории уголовного права феномен деятельного раскаяния существовал с незапамятных времен. Обычно о деятельном раскаянии говорили как о факторе, который возникает после окончания преступления, носит добровольный характер, характеризует высокий уровень позитивной ответственности лица и от которого следует отличать добровольный отказ. В какой-то части он служил смягчающим ответственность обстоятельством.
Положительными в данном определении является несколько моментов: 1) деятельное раскаяние введено в Уголовный кодекс, что существенно упрощает обращение с данным феноменом; 2) деятельное раскаяние верно определено как добровольное поведение виновного; 3) законодатель правильно установил, что деятельное раскаяние имеет место после совершения преступления; 4) деятельное раскаяние как таковое означает, что для виновного случившееся преступление не является закономерным, что данное лицо готово загладить причиненный вред; 5) в достаточной степени верно описаны формы проявления деятельного раскаяния, хотя они требуют некоторого критического осмысления.
Законодательное определение анализируемого вида освобождения позволяет сделать вывод о том, что основанием данного вида освобождения является наличие деятельного раскаяния как сплава объективного поведения, выраженного в формах раскаяния и субъективных характеристик виновного, исходящих из этого поведения. Во-первых, закон говорит о деятельном раскаянии как некоем общем основании освобождения от уголовной ответственности (это следует из названия статьи). Во-вторых, ч. 1 ст. 75 УК завершена фразой «вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным», т. е. общественная опасность исчезает не вследствие влияния каждой отдельной формы деятельного раскаяния (явки с повинной, способствования раскрытию преступления и т. д.), а при наличии деятельного раскаяния как целостного феномена.
На этом фоне возникает первая проблема: каждое ли обстоятельство из указанных в законе является самостоятельным основанием для смягчения или исключения уголовной ответственности или только их определенное группирование и совместное действие ведут к данным последствиям? Если говорить о ст. 61 УК, то законодательная практика формулирования в одном пункте нескольких обстоятельств вовсе не свидетельствует о необходимости их объединения в какую-либо совокупность; каждое из обстоятельств признается самостоятельным с обособленным влиянием. Таким образом, каждое из указанных в законе обстоятельств должно быть признано самостоятельным смягчающим обстоятельством (и явка с повинной, и способствование раскрытию преступления и т. д.). Проблема возникает в связи с тем, что данные обстоятельства становятся максимально значимыми и исключающими уголовную ответственность, что несколько деформирует их сущность. Зададимся непростым вопросом: может ли явка с повинной сама по себе исключать уголовную ответственность (если «да», то где социальные и правовые основания перерастания данного обстоятельства в другое качество – из смягчающего ответственность в исключающее ответственность обстоятельство, или достаточно того, что так кому-то понравилось; если «нет», то в совокупности с чем явка с повинной может становиться смягчающим ответственность обстоятельством)? На данный вопрос теория уголовного права отвечает вслед за законодателем тем, что лицо перестало быть общественно опасным вследствие деятельного раскаяния. Однако данная позиция не объясняет, почему исключена общественная опасность того или иного вреда (в том числе – и особо тяжкого – ч. 2 ст. 75 УК), какие существуют социальные и юридические основания нивелирования социального значения уже причиненного общественно опасного вреда. И здесь необходимо посмотреть на ситуацию в несколько ином ракурсе.
Дело в том, что российское уголовное право традиционно выделяет добровольный отказ как фактор внутреннего, прежде всего, отказа лица от продолжения преступной деятельности и от причинения вреда. В такой ситуации исключение уголовной ответственности является вполне естественным и оправданным уже хотя бы потому, что отсутствует вред общественным отношениям. Традиционно же российское уголовное право признавало деятельное раскаяние только обстоятельством, смягчающим ответственность, что также было вполне естественным и обоснованным из-за присутствия причиненного вреда общественным отношениям, на фоне которого любое положительное посткриминальное поведение субъекта не могло само по себе исключить уже причиненный вред, в конечном счете, не могло исключить и соответствующей реакции общества на уже причиненный общественным отношениям вред. Данная внутренняя логика соотношения добровольного отказа и деятельного раскаяния разрушена ст. 75 УК, разрешающей исключение уголовной ответственности и при уже причиненном вреде, при деятельном раскаянии. Все это в теории обосновывается необходимостью соблюдения принципов гуманизма, справедливости и равенства всех перед законом. В последнее десятилетие создается впечатление, что обоснованно введенные в уголовный закон указанные принципы превратились в священную корову, которую доит каждый, кому не лень, и по каждому поводу. Достаточно сказать, что это гуманно, и не нужно никаких аргументов и доказательств, гуманность прикрывает собой все. На наш взгляд, принципы уголовного права представляют собой такой же инструмент, как и все иные институты и категории уголовного права, и применять их нужно всегда к месту и обоснованно, не разрушая иных системных связей.
В теории уголовного права предложены и иные доказательства приемлемости существования деятельного раскаяния. Так. В. В. Мальцев, критикуя И. Петрухина за то, что тот пишет о противоречии ст. 75 УК принципу равенства всех перед законом и принципу неотвратимости уголовной ответственности, указывает: «Положение о неотвратимости ответственности, будучи одним из проявлений реализации принципа равенства граждан перед уголовным законом, означает не столько абсолютно обязательную ответственность всякого совершившего преступление (для чего тогда принципы уголовного права, да и сам институт освобождения от уголовной ответственности?), сколько неотвратимость неуклонно применяемых единых оснований и масштаба уголовной ответственности и иных мер уголовно-правового реагирования. И если освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего конкретное преступление, соответствует единым правовым основаниям и масштабу (условиям) такого освобождения, то нет и отступления от данного положения…».[1053] По меньшей мере, странная аргументация. Если законодатель завтра отразит в законе какую-нибудь чушь (например, освобождению от уголовной ответственности подлежат рыжеволосые женщины, совершившие небольшой тяжести преступления), то указанных оснований и масштаба (условий) окажется достаточно, чтобы признать принцип неотвратимости ответственности, и данный вид освобождения должен быть принят без каких-либо социальных обоснований. Разумеется, это не так.
На этом фоне законодатель, разрушив естественную связь добровольного отказа и деятельного раскаяния, показал виновным, что им не обязательно прекращать преступление до причинения вреда, можно причинить вред общественным отношениям, т. е. достигнуть желаемого, а уж после можно посмотреть по обстоятельствам, и если запахнет «жареным», то срочно прибежать в милицию, все чистосердечно рассказать о преступлении и т. д., и результат будет тем же самым, что и при добровольном отказе – исключение уголовной ответственности. Таким образом, законодатель существенно снизил превентивную роль страха перед уголовной ответственностью, которая традиционно и обоснованно существует в виде общей превенции. Трудно сказать, что в таких ситуациях речь идет о социально позитивной личности, что должно быть положено в основу освобождения от уголовной ответственности. По существу, мы имеем перевернутый с ног на голову мир социальных отношений, в которых гуманное отношение к преступнику превратилось в единственную цель уголовного закона и практики. И так будет до тех пор, пока законодатель не изменит приоритеты при формулировании принципов справедливости и гуманизма и не включит в ст. 6 и 7 УК положения о справедливом и гуманном отношении к обществу в целом и потерпевшему, в частности, что будет полностью соответствовать задачам уголовного права. Не случайно В. В. Мальцев, анализируя соотношение ст. 75 и 76 УК, пишет о большем гуманистическом потенциале последней в связи с наличием в ней примирения с потерпевшим.[1054] Именно это верно с позиций учета потерпевшей стороны, а не с точки зрения достаточности оснований и условий, предусмотренных законом. С данных позиций даже та форма деятельного раскаяния, которая наиболее полно связана с интересами потерпевшего (возмещение материального и морального вреда) не способна в полном объеме заменить собой указанный вред, т. е. не способна исключить общественную опасность предшествующего причинения вреда, мы уже не говорим о других формах проявления деятельного раскаяния, которые вообще с вредом никак не связаны. Итак, назрел первоначальный вывод о том, что каждое анализируемое обстоятельство в отдельности может быть признано смягчающим обстоятельством, но не может быть отнесено к обстоятельствам, исключающим ответственность.
Однако такое толкование входит в противоречие с некоторыми иными положениями того же уголовного закона. Так, в ч. 2 ст. 75 УК предусмотрена возможность учета указанных законом форм деятельного раскаяния в отдельных видах тяжких и особо тяжких преступлений, предусмотренных Особенной частью УК; и в примечаниях к соответствующим нормам Особенной части перечислены только отдельные формы деятельного раскаяния (добровольное освобождение похищенного – ст. 126 УК, добровольное сообщение о подкупе – ст. 204 УК и т. д.), но не цельное деятельное раскаяние. И если каждая отдельная форма деятельного раскаяния является основанием освобождения от уголовной ответственности по тяжким и особо тяжким преступлениям, то по преступлениям небольшой и средней тяжести тем более каждая отдельная форма его может выступать в качестве такого основания.
Возникшее законодательное противоречие, прежде всего, разрешается в направлении признания влияния каждой формы деятельного раскаяния в качестве смягчающего обстоятельства, но это является аксиомой ст. 61 УК и дополнительного закрепления не требует. Что касается влияния на освобождение от уголовной ответственности, то здесь требуется ясное и четкое осознание того, что данное влияние должно быть по своим свойствам как минимум равным значению добровольного отказа либо превосходить даже его, поскольку при добровольном отказе общественно опасный вред не причиняется, тогда как при деятельном раскаянии он имеет место быть. Таким образом, деятельное раскаяние по своим качествам должно быть таким, какое способно нивелировать общественно опасный вред. И поскольку каждая в отдельности форма проявления деятельного раскаяния не способна выступать в таком качестве, не исключаем, что только определенная совокупность анализируемых обстоятельств способна конкурировать с добровольным отказом. С одной стороны, совокупность может состоять из объединения различных в разных ситуациях обстоятельств, с другой стороны, можно предположить, что в качестве такой совокупности выступает признание деятельного раскаяния как неделимого феномена, т. е. совокупности всех форм деятельного раскаяния. Наиболее приемлем второй вариант, но он очевидно не жизнеспособен, поскольку, думается, не найдется ни одного уголовного дела, в котором были бы совмещены все формы деятельного раскаяния. Остается первый вариант с его трудностями группировки форм проявления деятельного раскаяния.
Законодатель в определенной степени снижает эти трудности, сгруппировав специфически в п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК формы деятельного раскаяния. О целях такой группировки теория уголовного права пишет следующее: «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием преследует цели облегчения раскрытия совершенных преступлений и, самое главное, максимально возможного возмещения или смягчения последствий преступления».[1055] Естественно, данный вывод лежит на поверхности толкования анализируемых форм деятельного раскаяния и в какой-то части верен. Однако он не решает проблемы вычленения причин (почему такое деление возникло?) и целей (для чего оно существует?) с позиций соотносительного влияния на уголовную ответственность добровольного отказа и деятельного раскаяния. Все-таки, почему выделенные группы форм деятельного раскаяния приравниваются по их правовым последствиям к добровольному отказу?
Рискнем предположить, что государство решило выделить две группы обстоятельств в расчете на двух субъектов уголовно-правового отношения, находящихся по одну сторону «баррикады» (потерпевшая сторона): государство с его аппаратом, призванное в силу публичности уголовного права бороться с преступностью, и собственно потерпевшего (назовем его так; юридическое или физическое лицо), не имеющего в указанном плане отношения к государству. Совокупность форм деятельного раскаяния первой группы (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления), которая влечет исключение уголовной ответственности, зависит в целом от государства и к собственно потерпевшим никакого отношения не имеет. Отсюда можно предположить, что государство может предлагать те или иные решения вопросов в рамках собственных интересов лишь тогда, когда не затронуты интересы собственно потерпевших, когда потерпевшим является государство и только государство. И здесь государство имеет полное право распоряжаться собственными интересами по своему усмотрению: считает оно помощь в расследовании преступлений по своему значению равным добровольному отказу, ради бога. Разумеется, в чистом виде таковое встречается довольно редко (например, государственная измена, шпионаж, вооруженный мятеж, публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности и т. д.). Чаще всего, даже преступления против государственной власти сопровождаются и причинением вреда собственно потерпевшим (например, посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля), в таких ситуациях возникает проблема права государства исходить только из своих собственных интересов. В ситуациях появления иных потерпевших бесконтрольное право государства на исключение ответственности лица, совершившего преступления, на наш взгляд, исчезает, и у государства появляется необходимость согласовывать свои интересы с интересами личности и юридических лиц, пострадавших от преступления. При этом безоглядное исключение уголовной ответственности только на основе оказания преступником помощи в расследовании преступления будет явно несправедливым и необоснованным. Интересы же собственно потерпевших располагаются в пределах либо непричинения им вреда (добровольный отказ), либо в таком возмещении вреда, которое бы их устроило, что выражается в возмещении вреда с примирением с потерпевшим (деятельное раскаяние). Именно это стоит у них на первом плане, а не помощь в раскрытии преступления. Соответственно, в случаях наличия собственно потерпевших государство может применять помощь в раскрытии преступления в качестве основания освобождения от уголовной ответственности только после того, как будет возмещен вред (в том числе – и моральный) с примирением с потерпевшим. Таким образом, в последнем варианте интересы государства могут быть поддержаны лишь в синтезе с интересами собственно потерпевших, т. е. при объединении обстоятельств, предусмотренных п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК в определенную совокупность, в которой не обязательно присутствие всех обстоятельств первой группы, но обязательно присутствие всех обстоятельств второй (возмещение любого вреда и примирение с потерпевшим). Если при этом вторая группа обстоятельств хотя бы в ее той или иной части будет отсутствовать, то исключение уголовной ответственности становится невозможным и первая группа обстоятельств может быть применена лишь в качестве смягчающих ответственность. Указанное является общим правилом влияния деятельного раскаяния на смягчение или исключение уголовной ответственности. Думается, при таком толковании выделенные в уголовном законе две группы форм деятельного раскаяния становятся самодостаточными и социально обоснованными.
Но могут ли быть из данного правила исключения, могут ли отдельные обстоятельства (то ли явка с повинной, то ли способствование раскрытию преступления и т. д.) выступать в качестве самостоятельного основания исключения ответственности? Предыдущий анализ показывает невозможность приравнивания отдельных форм деятельного раскаяния к добровольному отказу по их влиянию. Однако законодатель выделяет несколько форм деятельного раскаяния в Особенной части, которые исключают уголовную ответственность при их раздельном влиянии. Рассмотрим эти обстоятельства.
Для начала посмотрим, в каких примечаниях и как это сформулировано:
добровольное освобождение похищенного (примечание к ст. 126 УК «Похищение человека»);
добровольное сообщение о коммерческом подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ч. 1, 2 ст. 204 УК «Коммерческий подкуп»);
своевременное предупреждение органов власти, способствующее предотвращению акта терроризма, лицом, участвовавшим в его подготовке (примечание к ст. 205 УК «Террористический акт»[1056]);
своевременное сообщение органам власти или иным образом, способствовавшее предотвращению либо пресечению преступления (примечание к ст. 2051 УК «Содействие террористической деятельности»[1057]);
добровольное или по требованию властей освобождение заложника (примечание к ст. 206 УК «Захват заложника»);
добровольное прекращение участия в незаконном вооруженном формировании со сдачей оружия (примечание к ст. 208 УК «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем»);
добровольная сдача оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (примечание к ст. 222 УК «Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»; примечание к ст. 223 УК «Незаконное изготовление оружия»);
добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и активное содействие раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем (примечание к ст. 228 УК «Незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»);
добровольное и своевременное сообщение органам власти или в иной форме способствование предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации (примечание к ст. 275 УК «Государственная измена», действие которого распространяется на ст. 276 УК «Шпионаж» и ст. 278 УК «Насильственный захват власти или насильственное удержание власти»);
добровольное прекращение участия в экстремистском сообществе (примечание к ст. 2821 УК «Организация экстремистского сообщества»);
добровольное прекращение участия в деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации, в отношении которых судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности (примечание к ст. 2822 УК «Организация деятельности экстремистской организации»);
добровольное сообщение о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ст. 291 УК «Дача взятки»);
добровольное заявление свидетеля, потерпевшего, эксперта или переводчика о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (примечание к ст. 307 УК «Заведомо ложные: показание, заключение эксперта или неправильный перевод»).
Указанные основания исключения уголовной ответственности являются специальными видами освобождения от уголовной ответственности. Названные виды освобождения от уголовной ответственности являются специальными в том смысле, что, во-первых, они регламентированы не в Общей, а в Особенной части УК, во-вторых, различные формы деятельного раскаяния как основания применения этих видов освобождения от уголовной ответственности специфичны применительно к конкретным преступлениям. Трудно спорить со специфичностью приведенных в примечаниях оснований освобождения, но хотелось бы разобраться в характере данной специфичности: основания освобождения специфичны по своей сущности или по форме выражения (по используемой терминологии).
При анализе оснований освобождения от уголовной ответственности по указанным статьям возникает ощущение их отличия от оснований, предусмотренных ст. 75 УК. Для выяснения этого все основания, отраженные в Особенной части, были сгруппированы по их тождественности: 1) лицо добровольно или по требованию властей освободило похищенного, заложника, способствовало предотвращению акта терроризма и преступлений, его сопровождающих, предотвратило дальнейший ущерб (ст. 126, 1271, 205, 2051, 206, 275 УК); лицо сдало оружие или наркотики (ст. 208, 222, 223, 228), добровольное прекращение участия в определенной деятельности (ст. 208, 210, 2821, 2822 УК), активное способствование раскрытию или пресечению этого преступления (ст. 210, 228 УК), изобличение лиц, совершивших преступление (ст. 228 УК), способствование в обнаружении имущества, добытого преступным путем (ст. 228 УК); 2) лицо добровольно сообщило о подкупе или даче взятки (ст. 204, 291 УК).
В чистом виде к основаниям освобождения от уголовной ответственности из всего перечисленного можно отнести лишь активное способствование раскрытию преступления, поскольку, во-первых, только оно напрямую выходит на основания освобождения от уголовной ответственности, отраженные в ст. 75 УК; во-вторых, на наш взгляд, само по себе способствование раскрытию преступления вне его активной формы не может выступать в качестве основания освобождения от уголовной ответственности даже по преступлениям небольшой или средней тяжести, тем более не следовало применять его в указанном качестве в тяжких преступлениях. Указанное обстоятельство представляет собой форму деятельного раскаяния, поскольку направлено на прекращение преступной деятельности, указанной в данных статьях (ст. 210, 228 УК), на деятельность после окончания преступления. Возможно ли данное обстоятельство в качестве исключающего уголовную ответственность? Похоже, что «да». Дело в том, что связанные с ним нормы закона сформулированы как усеченные диспозиции, в которых признается самостоятельно криминально значимой деятельность по подготовке к последующим преступлениям (распространению наркотиков среди населения и совершению преступлений преступным сообществом). В такой ситуации само по себе данное обстоятельство конкурировать с добровольным отказом не может. Мало того, факт прекращения предусмотренной законом деятельности свидетельствует в скрытом виде о добровольном отказе от последующего причинения вреда через распространение и потребление наркотиков и через будущие совершенные преступным сообществом преступления. Вот это потенциальное содержание добровольного отказа в анализируемом деятельном раскаянии позволяет поддержать законодателя и признать само по себе отдельное существование исследуемого обстоятельства самостоятельно значимым для исключения уголовной ответственности.
По сути, об этом же речь идет и применительно к таким обстоятельствам, как добровольное или по требованию властей освобождение похищенного или заложника, способствование предотвращению акта терроризма или преступлений, с ним связанных, добровольная сдача оружия или наркотиков. В указанных случаях мы сталкиваемся с поведением, путем которого не только прекращается определенная преступная деятельность, но и, как правило, в скрытом виде содержится добровольный отказ от дальнейшего причинения вреда (освобождением похищенных или заложников лицо отказывается от последующего причинения вреда личности; сдачей оружия или наркотиков предотвращается тот вред, который мог быть причинен их последующим использованием при совершении преступлений или распространением и потреблением; своим сообщением способствовало предотвращению акта терроризма и т. д.). Мало того, в ст. 205 УК анализируемое обстоятельство сформулировано довольно странно («лицо, участвующее в подготовке акта терроризма, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению осуществления акта терроризма»), что вообще не может быть отнесено к деятельному раскаянию, а представляется в чистом виде добровольным отказом на стадии создания условий для будущего взрыва, поджога или иных действий от проведения террористического акта, который и является взрывом, поджогом и другими действиями. Разумеется, все это возникает как основание освобождения от уголовной ответственности, закрепленной в ст. 75 УК, лишь в случае добровольности деятельности лица. В этом плане несколько настораживает отражение в ст. 206 УК освобождения заложника по требованию властей, что, на первый взгляд, исключает добровольность. На самом деле, требование властей является лишь основанием выбора виновным своего будущего поведения – освободить или убить заложника; и результат выбора будет добровольным. Следовательно, освобождение заложника в данной ситуации также будет добровольным. Думается, законодатель включил в указанную норму данную фразу лишь для уточнения восприятия правоохранительным органом схожей ситуации как основания освобождения от уголовной ответственности.
Подводя предварительный итог, можно констатировать, что основная масса отраженных в Особенной части оснований освобождения от уголовной ответственности действительно являются формами деятельного раскаяния. Именно поэтому не точна господствующая позиция об открытом перечне этих оснований. Во-первых, ни ст. 61 УК, ни ст. 75 УК не дают основания для такого вывода; в данных статьях дан исчерпывающий перечень форм деятельного раскаяния. Во-вторых, как видим, и обстоятельства, отраженные в Особенной части, по своей сущности подпадают под этот перечень. В-третьих, похоже, что исследователей сбивает с толку различное терминологическое оформление данных оснований, тогда как необходимо при их исследовании в первую очередь опираться на их сущность, а не на форму.
Соответственно, все изложенные в первой группе обстоятельства, так или иначе, скрыто или явно связанные с добровольным отказом, могут по раздельности выступать в качестве исключающего уголовную ответственность. Но в таком случае возникает естественный вопрос: если по тяжким и особо тяжким преступлениям с отраженными в них соответствующими примечаниями приемлемо признание в качестве исключающего уголовную ответственность обстоятельства каждой отдельной формы деятельного раскаяния, то подобное тем более применимо и по преступлениям небольшой или средней тяжести. А если это так, то необходимо выработать общее правило применения форм деятельного раскаяния в качестве исключающего уголовную ответственность обстоятельства в расчете на указанную особенность, дифференцирующую групповое влияние форм деятельного раскаяния. Данное правило может выглядеть следующим образом: «Каждая форма выражения деятельного раскаяния в отдельности выступает в качестве смягчающего обстоятельства. В качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, они выступают определенной совокупностью, кроме случаев, когда каждая форма деятельного раскаяния несет в себе в скрытом виде добровольный отказ от отдельной будущей преступной деятельности».
Несколько иная ситуация складывается с добровольным сообщением о подкупе или взяточничестве. Традиционно подобное признается деятельным раскаянием.[1058] Разумеется, здесь присутствует деятельное раскаяние, когда лицо, давшее взятку или предмет подкупа, после этого обращается в соответствующие органы с сообщением о содеянном. Но довольно часто лицо обращается в эти органы до того, когда оно должно дать взятку или подкуп, т. е. до совершения определенных действий. И в такой ситуации речь уже не может идти о деятельном раскаянии, а либо о добровольном отказе, если лицо дало согласие взяткополучателю на дачу взятки, либо вообще о сообщении о передаче денег как непреступном поведении. Поэтому при наличии добровольного сообщения о даче взятки или предмета подкупа правоохранительный орган должен точно уяснить характер данного сообщения и действовать в точном соответствии с установленным фактором: деятельным раскаянием, добровольным отказом либо вообще непреступным поведением заявителя, поскольку правовые последствия каждого из этих факторов различны. Тем не менее в качестве деятельного раскаяния указанное добровольное сообщение представляет собой не только явку с повинной, но и способствование раскрытию опасного преступления – получения взятки, что, естественно, вписывает его в основания освобождения от уголовной ответственности (ст. 75 УК). Здесь имеется сплав двух факторов, каждый из которых в отдельности не является основанием уголовной ответственности, но в совмещенном виде при совокупном их влиянии вполне оправданно признание добровольного сообщения основанием освобождения от уголовной ответственности.
Не является таковым, но косвенно отнесено уголовным законом к разновидности деятельного раскаяния (ст. 61 УК) изобличение лиц, совершивших преступление. Однако данная разновидность деятельного раскаяния даже уголовным законом не отнесена к основаниям освобождения от уголовной ответственности. Не следует ее признавать таковым и по нашему мнению, поскольку данное поведение является разновидностью способствования раскрытию преступления, о значении которого выше уже было написано.
По существу, возмещением или заглаживанием вреда является и добровольное прекращение участия в определенной деятельности, поскольку вред, причиненный отношениям безопасности общества или государства участием лица в той или иной организации, нивелируется добровольным прекращением такого участия. Таким образом, и данная группа обстоятельств вписывается в основания уголовной ответственности.
Сравнительный анализ п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК и ст. 75 УК проявляет еще несколько проблем. Первая заключается в том, что формы деятельного раскаяния предусмотрены ст. 61 и 75 УК неодинаково, в определенной степени эти перечни различны. Так, в ст. 61 УК (п. «и», «к») указаны явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, активное способствование изобличению других соучастников, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления; иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. В ч. 1 ст. 75 УК речь идет о добровольной явке с повинной, способствовании раскрытию преступления, возмещении причиненного ущерба или иным образом заглаживании вреда, причиненного в результате преступления. Соответственно, возникает несколько вопросов, требующих разрешения. А) В п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, на первый взгляд, выделено четыре самостоятельных фактора: явка с повинной, способствование раскрытию преступления, способствование изобличению других соучастников преступления, способствование розыску имущества, добытого в результате преступления. Такая регламентация уже была подвергнута обоснованной критике Д. С. Дядькиным, по мнению которого здесь всего два фактора – явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления, все остальное из указанного является разновидностью последнего.[1059] Б) Одинаков ли объем обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК и ст. 75 УК? Из сравнения той и другой статьи видно, что перечень обстоятельств в ст. 75 УК значительно уже, поскольку там нет таких, как способствование изобличению других соучастников, способствование розыску имущества, оказания медицинской и иной помощи потерпевшему. В) Почему это произошло: то ли потому, что не во всех указанных обстоятельствах содержится деятельное раскаяние (к этому выводу подталкивает отсутствие в ст. 61 УК указания на деятельное раскаяние и наличие данного термина только в ст. 75 УК, регламентирующей «усеченный» перечень обстоятельств); то ли потому, что влияние отдельных форм деятельного раскаяния неоднозначно (одни влекут за собой правила применения ст. 62 УК, другие – ст. 64, третьи – ст. 73, четвертые – ст. 75 УК). Думается, более точным является второй вывод, поскольку зафиксированное в ст. 61 УК посткриминальное поведение лица всегда является деятельным раскаянием в различных его формах, но при этом уголовно-правовое значение каждой из форм различно. Г) Почему в ст. 61 УК речь идет об активном способствовании, тогда как в ст. 75 УК лишь о способствовании без применения термина «активное»? Если законодатель решил разделить все способствование на активное и пассивное (что вполне возможно), то активное способствование должно быть истребовано в тех уголовно-правовых явлениях, которые наиболее благоприятны для виновного и которые еще нужно заслужить наибольшим проявлением своей позитивной ответственности. Именно поэтому активность способствования более соответствует освобождению от уголовной ответственности, нежели другим формам частичного или полного неприменения санкций. Д) Почему в ст. 61 УК говорится о добровольном возмещении вреда, тогда как в ст. 75 УК возмещение вреда не связано с добровольностью? Скорее всего, в ст. 75 УК законодатель в целях разумной и оправданной экономии отнес добровольность как общий термин ко всем перечисленным формам деятельного раскаяния. По крайней мере, из текста ст. 75 УК это следует. Е) И в ст. 61 УК, и в ст. 75 УК речь идет о возмещении или заглаживании причиненного вреда. Нас это в определенной степени не устраивает из-за того, что вред может быть не только причинно, но и обусловливающе-опосредованно связан с деянием. Именно поэтому, на наш взгляд, более предпочтительным было бы заменить термин «причиненного» на фразу «связанного с деянием» вреда.
Вторая проблема заключается в следующем. Законодатель ограничил объем форм деятельного раскаяния, имеющего значение для освобождения от уголовной ответственности, четырьмя, указанными в ч. 1 ст. 75 УК. Однако и при этом возникает вопрос об их обоснованности в качестве таковых. Прежде всего, вызывает сомнение явка с повинной в качестве основания освобождения от уголовной ответственности. Явка с повинной означает добровольное сообщение лица непосредственно или в письменной форме о совершенном преступлении в органы дознания, следствия, прокуратуры или в суд. Явка с повинной может иметь место как «до», так и «после» возбуждения уголовного дела. Главное, чтобы заявитель по собственной воле, а не вынужденно, сообщил о совершенном преступлении. Мотивы явки с повинной могут быть самыми разнообразными: раскаяние в содеянном, страх перед разоблачением, стремление снять подозрение с невиновного человека и т. д. По общему правилу, они не имеют уголовно-правового значения, поскольку заинтересованность законодателя в данном случае выражается в стремлении выявить факт совершения преступления и тем самым предупредить наступление более тяжких последствий, чем те, которые уже имеют место, сократить силы и средства на раскрытие преступления и т. д. Достижению этой цели соответствует и характер стимула – полное освобождение от уголовной ответственности. В том же случае, когда явка с повинной преследует цель скрыть другое (другие) преступление (преступления) или ввести следствие в заблуждение, она не должна влечь последствий, предусмотренных ст. 75 УК. Явка с повинной всегда сопровождается признанием вины в совершенном преступлении, что само по себе еще не означает раскаяния или сожаления о содеянном.
Нетрудно представить себе ситуацию, когда лицо, совершив грабеж, неудовлетворенное полученными результатами, срочно бежит в милицию, которая еще не знает о совершенном преступлении, оформляет явку с повинной, рассказывает все как на духу, клянется больше никогда не совершать подобного и его освобождают от уголовной ответственности. Тем более таковое становится возможным при неоконченном преступлении. Похоже, законодатель создал отличную лазейку для преступников, при которой не имеют значения переживания жертвы в связи со стрессовой ситуацией, нарушение общественного порядка и общественной безопасности и т. д., не имеет значения и степень позитивных изменений личности виновного. Похоже, это в целом устраивает представителей науки уголовно-процессуального права. Так, например, Л. В. Головко задается вопросом: «Обязан ли компетентный государственный орган (суд, прокурор и др.) выяснять вопрос о том, искренне ли раскаялось данное лицо в своем деянии или оно, быть может, совершило указанные в законе действия из иных, подчас весьма прагматичных, соображений, скажем, из страха перед наказанием? Думается, что ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. В словосочетании «деятельное раскаяние» акцент следует поставить на первом, а не на втором слове».[1060] Еще бы! Чего иного можно ожидать от представителя уголовного процесса, как не акцентуации всего процесса только на поведении виновного, а не на его личностных качествах. Даже утрата общественной опасности личности признана автором объективным фактором (основанием), тогда как деятельное раскаяние является «субъективным основанием освобождения от уголовной ответственности именно потому, что волеизъявление лица находится в прямой зависимости с принимаемым решением о прекращении уголовного дела».[1061] Вот и вся разгадка субъективного характера деятельного раскаяния, которое спроецировано на прекращение уголовного дела. В уголовном процессе трудно найти положения, которые бы отражали внутренний мир виновного, его стремления и желания, его страдания и мучения, просоциальную или антисоциальную направленность его личности. Этого нет ни в глоссарии к УПК, ни в назначении уголовного судопроизводства, ни в задачах и функциях органов «уголовного преследования». На этом фоне указание ст. 73 УПК на обстоятельства, характеризующие личность виновного, которые подлежат доказыванию, является не чем иным, как данью необходимого, хотя и ничем не подкрепленного в УПК. Трудно рассчитывать на нечто позитивное в указанном плане в уголовном процессе, главной задачей которого является ускорение процесса, что проходит красной нитью в работе Л. В. Головко. Другая задача, поставленная автором, – восстановление прав потерпевшего и усиление его процессуальной роли[1062] – звучит как издевательство, поскольку освобождение виновного от уголовной ответственности на фоне только явки с повинной или помощи следствию в полной мере игнорирует интересы потерпевшего и общества в целом, поскольку на свободе оказывается человек, который совершил преступление, причинил вред потерпевшему и об исправлении которого судить просто невозможно. Об игнорировании автором уголовно-правовой материи свидетельствует само название работы, связанное с уголовным преследованием, хотя сама работа, даже судя по оглавлению, посвящена способам разрешения уголовно-правовых конфликтов и освобождению от уголовной ответственности. Остается загадкой, зачем автору понадобилось это противоречие между названием и содержанием работы. Однако автора следует поблагодарить за попытку интегративного рассмотрения вопроса, о чем писали сравнительно давно: «Определение правоохранительной деятельности как основы взаимодействия норм материального и процессуального права позволяет конкретизировать вопрос о единстве межотраслевого метода регулирования».[1063] Тем не менее сам авторский подход нас не устраивает. И непонятно, почему он устроил представителей науки уголовного права,[1064] направленной на решение целей уголовной ответственности, в том числе исправления виновного и соответствующего решения всех задач уголовного права (разумеется, и освобождения от уголовной ответственности) именно с данных позиций.
Разумеется, явка с повинной всегда признавалась деятельным раскаянием, да и по сути таковым является. Однако ее правовое значение в ст. 75 УК существенно расширено; исключать уголовную ответственность только на основе явки с повинной социально необоснованно, она не несет в себе тех позитивных характеристик личности, при которых ответственность следует исключать. На наш взгляд, она может являться просто смягчающим обстоятельством, влияющим на наказание в пределах санкции статьи Особенной части, в самом крайнем случае, она может быть значимой как основание применения ст. 62 УК, но не более. На наш взгляд, явка с повинной не может служить основанием назначения наказания ниже низшего предела санкции (ст. 64 УК), условного осуждения (ст. 73 УК) и, конечно же, освобождения от уголовной ответственности (ст. 75 УК), поскольку она слишком легко дается виновному, знакомому с уголовным правом, и поскольку при ее наличии чрезвычайно сложно установить действительность деятельного раскаяния.
Аналогично должен быть решен вопрос и относительно способствования раскрытию преступления, которое также является по сути деятельным раскаянием и выражается в стремлении лица, совершившего преступление, своими действиями оказать помощь органам уголовной юстиции в установлении всех обстоятельств содеянного. Однако правовое значение способствования раскрытию преступления существенно и необоснованно расширено.
В тексте уголовного закона отсутствует единообразие в формулировке данной формы деятельного раскаяния: в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК речь идет об активном способствовании раскрытию преступления, а в ч. 1 ст. 75 УК – о способствовании раскрытию преступления. При этом не следует забывать о том, что в ст. 61 УК выделено просто смягчающее обстоятельство, действующее в пределах санкции статьи, тогда как в ст. 75 УК говорится об обстоятельстве, исключающем ответственность.
В теории уголовного права высказано мнение, что все это обосновывается следующим. За данной формой деятельного раскаяния может стоять и право, и обязанность правоприменителя освободить от уголовной ответственности или смягчить наказание, можно предположить, что в основе такого законодательного решения лежат два обстоятельства. Во-первых, простое (пассивное) «способствование раскрытию преступления» выражается лишь в даче лицом правдивых и подробных показаний о совершенном преступлении, в то время как активное способствование раскрытию преступления» предполагает наряду с указанными действиями и личное активное участие лица, совершившего преступление, в проведении следственных действий, в собирании доказательств. Во-вторых, основанием освобождения от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК может выступать и «активное», и «пассивное» способствование раскрытию преступления. Однако тот факт, что в данном случае речь идет о деятельном раскаянии в совершении преступлений небольшой или средней тяжести, причем о совершении их впервые, можно сделать вывод о достаточности лишь правдивых показаний лица с признанием вины в содеянном для постановки вопроса об освобождении от уголовной ответственности.[1065]
Не исключено, что законодатель выделяет пассивную и активную форму данной разновидности деятельного раскаяния, тем более что данный вывод лежит на поверхности законодательного регулирования. Однако согласие с таким делением и попытка обосновать правовые последствия такового абсолютно непригодны ни в социальном, ни в правовом плане. Общеизвестно, что в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК отражено активное способствование раскрытию преступления в качестве лишь смягчающего ответственность обстоятельства, тогда как в ст. 75 УК «пассивное» способствование раскрытию преступления является основанием освобождения от уголовной ответственности. Как видим, дистанции огромного размера: с одной стороны, лишь смягчение в пределах санкции, с другой – исключение уголовной ответственности вообще. На этой основе связывать пассивное способствование раскрытию преступления с исключением уголовной ответственности, а активное – со смягчением ее, на наш взгляд, является актом глубочайшего правового невежества, объяснить который с логической точки зрения не представляется возможным вообще. И никакие дополнительные условия этого объяснить не способны: на совершенные преступления впервые распространяются и смягчающие, и исключающие ответственность обстоятельства; на совершенные небольшой и средней тяжести преступления распространяются и смягчающие, и исключающие ответственность обстоятельства, мало того, такое ограничение по тяжести преступлений в определенной части вообще является эфемерным в силу существования ч. 2 ст. 75 УК и ее постоянного расширения по кругу преступлений. Напротив, основанием освобождения от уголовной ответственности должно выступать либо в совокупности с другими формами деятельного раскаяния, либо самостоятельно, но при указанном выше условии, только активное способствование раскрытию преступления, тогда как в качестве смягчающего обстоятельства может выступать пассивное способствование раскрытию преступления. Соответственно, следует поменять и законодательные подходы к формированию оснований смягчения и освобождения от уголовной ответственности.
Признав последнее основанием освобождения от уголовной ответственности, законодатель подменил охрану интересов потерпевшего, что является его (законодателя) главной задачей (ст. 2 УК), защитой государственных экономических интересов (уменьшение расходов на правоохранительную деятельность). Подобное едва ли приемлемо в правовом государстве, поскольку при таком подходе приоритеты явно деформированы. Именно поэтому и пассивное способствование раскрытию преступления может выступать лишь просто смягчающим обстоятельством, в крайнем случае, основанием применения ст. 62 УК, но не может служить основанием применения ст. 64, 73 или 75 УК. Активное способствование раскрытию преступления само по себе может служить основанием применения ст. 64 УК, но не может служить основанием применения ст. 73 УК и освобождения от уголовной ответственности. В последних случаях активное способствование раскрытию преступления может иметь влияние либо в совокупности с другими формами деятельного раскаяния, либо единолично, но при наличии указанного выше условия. Только такой дифференцированный подход помогает уточнять и конкретизировать основания применения тех или иных разновидностей применения или неприменения санкций.
В п. «к» ч. 1 ст. 61 УК предусмотрено в качестве смягчающего обстоятельства оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления. К оказанию медицинской помощи «можно отнести такие действия, как: помещение потерпевшего в теплое место, например, в условиях неблагоприятной погоды): расположение его с учетом полученной травмы (ранения); наложение шины, жгута; перевязки при помощи подручных средств; искусственное дыхание и т. п… Оказание иной помощи потерпевшему может выражаться, например, в доставлении его в населенный пункт, лечебное учреждение, в предоставлении ему одежды, продуктов питания, лекарственных средств, в сообщении родственникам потерпевшего о случившемся и т. п.».[1066] Все это признается смягчающим обстоятельством лишь при наличии непременного условия – совершения данных действий непосредственно после совершения преступления. Учитывая, что законодатель такой формы деятельного раскаяния не вводит в ст. 75 УК в качестве основания освобождения от уголовной ответственности, можно предположить, что оно является только смягчающим обстоятельством. Данное законодательное решение следует признать верным и обоснованным.
На наш взгляд, более надлежащим основанием освобождения от уголовной ответственности в анализируемом плане может выступать только возмещение ущерба или иное заглаживание вреда, что всегда выступает в интересах потерпевшего и соответствует задачам уголовного права.
Возмещение причиненного ущерба означает добровольное восстановление, компенсацию потерпевшему морального, физического или материального вреда со стороны лица, совершившего преступление. К этой форме деятельного раскаяния близко прилегает и заглаживание причиненного вреда, которое заключается в уменьшении вредных последствий преступления. Названные формы раскаяния в содеянном могут выражаться в возврате похищенного, в передаче имущества или денежного эквивалента, равного стоимости причиненного ущерба, в восстановлении поврежденного имущества, в принесении публичных извинений, в оплате стоимости лечения, лекарств для восстановления здоровья потерпевшего, подорванного совершенным преступлением, и т. п. Однако само по себе и данное обстоятельство не может исключать уголовную ответственность, поскольку мы еще не знаем реакции потерпевшего на все указанные действия. И только тогда, когда потерпевший на фоне указанного возмещения или заглаживания вреда примирится с виновным, можно вполне обоснованно сказать, что цель восстановления социальной справедливости достигнута и от уголовной ответственности виновного можно освободить. Но такой подход делает излишними либо соответствующие положения ст. 75 УК, либо положения ст. 76 УК. Оптимальным в данной ситуации является совмещение в одну статью положений указанных двух статей.
При наличии к тому основания вопрос об освобождении от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК может быть поставлен лишь при соблюдении двух условий: во-первых, в том случае, если речь идет о совершении преступления только небольшой или средней тяжести и, во-вторых, когда преступления данных категорий совершены впервые. Суть первого условия заключается в том, что любое лицо, совершившее любое преступление небольшой или средней тяжести, имеет предусмотренную законом возможность выхода из конфликтной ситуации путем деятельного раскаяния. Безусловно, что эффективность реализации нормы, закрепленной в ч. 1 ст. 75 УК, и ей подобных напрямую и прежде всего зависит от осведомленности лица, совершившего преступление, о наличии такой возможности.
Суть второго условия в том, что преступление небольшой или средней тяжести должно быть совершено впервые. Как и в ст. 77 УК, так и в данном случае речь идет не о любом факте совершения преступления впервые, но именно указанных в ч. 1 ст. 75 УК категорий. Слово «впервые» увязывается не с конкретным преступлением, не с видом преступлений (например, против собственности), а с категорией преступления. Это имеет значение как для ч. 1, так и для ч. 2 ст. 75 УК.
По общему правилу указанные в законе смягчающие обстоятельства признаются таковыми независимо от совершения единичных или множественных преступлений, за исключением тех обстоятельств, когда закон специально требует применения смягчающего обстоятельства при совершении преступления впервые (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК) либо подразумевает подобное (например, учет мотива сострадания в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Это очень важно, поскольку некоторые обстоятельства могут выступать и в качестве смягчающих, и в качестве исключающих ответственность. Например, примирение с потерпевшим и добровольное заглаживание причиненного вреда: если преступление совершено впервые и небольшой тяжести, то ответственность может быть исключена (ст. 76 УК), а если неоднократно и небольшой тяжести, то смягчает ответственность; смягчает и при совершении единичного или множественного преступлений большой тяжести.
3.2.2. Отягчающие ответственность обстоятельства
Отягчающими обстоятельствами следует признавать индивидуальные особенности преступления или личности виновного, повышающие степень общественной опасности преступления, значительно понижающие степень исправимости виновного и увеличивающие в связи с этим степень ответственности последнего.[1067] Наличие именно данных признаков позволяет дифференцировать те или иные обстоятельства в качестве отягчающих в законе и учитывать их при индивидуализации наказания.
В ст. 63 УК 1996 г. дается перечень отягчающих обстоятельств. Данный перечень, во-первых, исключает некоторые отягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 39 УК 1960 г.:
1) состояние опьянения как отягчающее обстоятельство; отсутствие его и в перечне смягчающих обстоятельств показывает, что законодатель в целом признает теперь состояние опьянения криминально незначимым фактором, хотя в этом вопросе не все так просто и мы к нему еще вернемся; 2) оговор заведомо невиновного лица как отягчающее обстоятельство, что следует признать абсолютно верным, поскольку а) реализуется тем самым право виновного на собственную защиту и б) исключается при этом ранее существовавшее противоречие между ст. 39 и 181 УК РСФСР; 3) исключено из обстоятельства, отражающего повторность совершения преступления, упоминание на право судьи не применять его в качестве отягчающего, а позже Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. изъята и сама неоднократность из уголовного закона вообще (и в качестве отягчающего, и в качестве квалифицирующего обстоятельства), что, на наш взгляд, и необоснованно, и неприемлемо.
Во-вторых, иные отягчающие обстоятельства, предусмотренные УК 1960 г., в тех или иных формулировках перешли в УК 1996 г. Кроме того, перечень отягчающих обстоятельств действующего уголовного закона был дополнен и другими отягчающими обстоятельствами. Далее мы рассмотрим все отягчающие обстоятельства, отраженные в ст. 63 УК, группируя их по тем же основаниям, которые были избраны для смягчающих обстоятельств, т. е. на относящиеся к деянию и относящиеся к личности виновного. К первой группе мы отнесли: 1) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК); 2) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК); 3) особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК); 4) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК); 5) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК); 6) совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК); 7) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК). Ко второй группе мы отнесли: 1) рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК); 2) совершение преступления по мотивам национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК); 3) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК); 4) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК); 5) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК); 6) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК).
А) Одним из таких обстоятельств выступают тяжкие последствия. В действующем уголовном законе их оформление несколько изменилось: вместо фразы «причинение преступлением тяжких последствий» (п. 4 ст. 39 УК 1960 г.) введена фраза «наступление тяжких последствий в результате совершения преступления» (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г.), которая, с одной стороны, более точно отражает механизм создания тяжких последствий, поскольку его возникновение связано с наличием не только причинной связи между поведением человека и вредом, но и обусловливающе-опосредованной связи; с другой стороны, не совсем верно сформулирована с позиций формальной логики, поскольку в ней результат как бы выводится за пределы преступления; можно было бы сформулировать проще: «наступление тяжких последствий в преступлении».
На этом фоне теоретическое представление о тяжких последствиях неоднозначно. Так, по мнению Г. А. Кригера, «под тяжкими последствиями как обстоятельством, отягчающим ответственность, понимается причинение данным преступлением такого ущерба, который сравнительно с другими случаями совершения преступления того же вида является более крупным или особенно вредоносным».[1068] Этой же позиции придерживаются и другие авторы.[1069] В целом соглашаясь с таким пониманием тяжких последствий, выскажем два сомнения применительно к данному определению. Во-первых, авторы говорят о причинении ущерба преступлением, что создает иллюзию отдельного существования преступления и за его пределами – причиненного ущерба. Данную иллюзию усиливают другие авторы. Так, Л. Л. Кругликов считает, что под тяжкими последствиями надо понимать «вызванные преступлением вредные изменения в общественных отношениях (имущественного, физического, морального или иного характера), выходящие за пределы состава преступления – основного или квалифицированного».[1070] Это же подтверждает и М. Н. Становский: «Тяжкие последствия могут быть признаны обстоятельством, отягчающим наказание, лишь в случаях, когда они находятся за пределами конкретного состава преступления либо не связаны с характером самого преступного деяния».[1071] В данных высказываниях ситуация ухудшается в связи с внедрением в определение вместо преступления его условного эквивалента (или не эквивалента?) – состава преступления. Ситуацию несколько подправляет B. И. Зубкова, признавая тяжким последствие и входящее в состав преступления, и выходящее за пределы состава, как бы увеличивая степень выраженности.[1072]
По сути, никакого выхода за пределы преступления в случае наличия анализируемого отягчающего обстоятельства нет: конкретное лицо совершает определенные действия, которыми причиняет определенные последствия, и, естественно, все это в рамках одного совершенного им преступления. И вопрос здесь упирается лишь в законодательную оценку данного преступления: иногда норма права позволяет учесть причиненный вред в ее рамках; в других случаях законодатель выводит тяжкие последствия за пределы одного преступления, формулируя квалифицированный вид преступления. Третий вариант – выход обстоятельства за пределы преступления применительно к тяжким последствиям – не подходит и касается только личности, некоторые свойства которой выходят за пределы личностных свойств, отраженных в преступлении (вины, мотива, цели).
Во-вторых, авторы сравнивают наступление тяжких последствий с другими преступлениями того же вида. На самом деле, лучше было бы говорить о типовых свойствах какого-либо преступления и выходе за их пределы в случае возникновения тех или иных последствий, более тяжких, нежели типовые. В любом случае речь будет идти о более высокой степени выраженности признака преступления (и здесь В. И. Зубкова права), а какое отражение найдет это при квалификации – в рамках того же вида преступления или в пределах квалифицированного вида преступления – имеет значение лишь для уголовной ответственности.
Однако вывод тяжких последствий за пределы типовых для данного вида преступления еще не решает их определенные проблемы, поскольку тяжкие последствия отражены в нормах Особенной части УК весьма неоднозначно. 1) В некоторых нормах УК тяжкие последствия выступают в качестве конструирующего признака. Например, в ч. 1 ст. 225 УК урегулировано ненадлежащее исполнение своих обязанностей лицом, которому была поручена охрана огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, если это повлекло их хищение или уничтожение либо наступление иных тяжких последствий; в ч. 2 ст. 225 УК речь идет о том же самом, но применительно к оружию массового уничтожения, «если это повлекло тяжкие последствия либо создало угрозу их наступления». Очевидно, что криминально значимым в данном случае является только поведение, вызвавшее или способное вызвать тяжкие последствия. Действия, не связанные с тяжкими последствиями, в анализируемом случае преступлением не являются; именно поэтому становится очень важным точное определение тяжких последствий, поскольку от этого зависит признание или непризнание поведения преступным. Здесь же мы видим, что угроза возникновения тяжких последствий конструирует преступление лишь тогда, когда ненадлежащая охрана имеет место применительно к особому предмету охраны – оружию массового уничтожения. Из этого следует, что тяжкие последствия носят разный характер и могут быть разделены на две группы уже в зависимости от их реального наличия или существования их угрозы.
2) Трудноуловим характер тяжких последствий также в связи с тем, что они являются неопределенными. Подобный подход законодателя в случаях существования тяжких последствий в качестве конструирующих признаков особенно неприемлем, поскольку в таких ситуациях законодатель передает свои функции по криминализации явлений суду, который определяет характер иных тяжких последствий и по своему усмотрению криминализирует или не криминализирует деяние. Это видно и на примере ст. 225 УК, где указано, что к тяжким последствиям относятся хищение оружия, уничтожение оружия и иные тяжкие последствия. Законодательное перечисление разновидностей тяжких последствий вызывает несколько вопросов. Во-первых, за данным перечислением скрывается еще незаконное завладение оружием без цели хищения, повреждение оружия; являются ли эти действия-последствия разновидностями тяжких последствий, которые можно было бы включить в иные тяжкие последствия, или не являются. Что касается первого из них, то очевидна его криминальная значимость; ведь уголовный закон признает криминально значимым и хищение имущества, и завладение без цели хищения (вымогательство, завладение автомобилем или иным транспортным средством); и не думаем, что на оружие, в том числе – и массового уничтожения, это не распространяется. Со вторым несколько сложнее, поскольку повреждение оружия, на наш взгляд, не может влечь тех последствий, которые важны для преступлений против общественной безопасности; скорее, его можно отнести к преступлениям против собственности. Однако при этом может возникнуть вопрос о массовом характере повреждений, тем не менее, даже таковой не может превращать преступления против собственности в преступления против общественной безопасности. Итак, к иным тяжким последствиям применительно к анализируемой норме нужно отнести завладение оружием без цели хищения. Во-вторых, тяжкие последствия в ст. 225 УК сформулированы так, что либо за пределами их конкретизированных вариантов (хищения, уничтожения, завладения без цели хищения) ничего иного в указанном направлении не существует, либо суд может признать в качестве иных тяжких последствий и вторичные последствия использования оружия, вышедшего на постоянной или временной основе из владения собственника. Например, по мнению И. Я. Козаченко, «тяжкими последствиями признается совершение лицом, завладевшим оружием, самоубийства, убийства, ранения кого-либо, возникновение пожара, влекущего человеческие жертвы или крупный материальный ущерб».[1073] На первый взгляд, все это выглядит обоснованным. Однако при глубоком рассмотрении возникают и дополнительные проблемы. Так, при виновном отношении ненадлежащего охранника к своим обязанностям возникает либо умышленная, либо неосторожная вина данного лица к указанным вторичным последствиям. При умысле традиционно существует соучастие, однако оно к анализируемой норме не имеет никакого отношения, поскольку общепризнанно, что в ст. 225 УК речь идет о неосторожном преступлении.[1074] Следовательно, в ст. 225 УК возможно только неосторожное возникновение вторичного последствия, т. е. когда ненадлежащий охранник предвидел возможность наступления последствий и самонадеянно рассчитывал на их предотвращение, либо не предвидел, хотя должен был и мог предвидеть. И это при том, что последствия наступают не от самих действий охранника, а от действий лиц, похитивших или иным образом завладевших имуществом. Соответственно, ненадлежащий охранник, как минимум, должен был и мог предвидеть, что вор лишит жизни себя или убъет кого-то другого, а не будет носить украденное оружие в порядке самообороны. Думается, это уже слишком. Скорее всего, ненадлежащий охранник действует относительно вторичных последствий, как правило, невиновно; отсюда вменение ему указанных вторичных последствий в качестве иных тяжких последствий будет объективным вменением, чего уголовный закон не допускает (ст. 5 УК). Если же он действует виновно относительно вторичных последствий его поведения, то здесь возникают вопросы неосторожного соучастия, чему мы лично очень рады, поскольку являемся сторонником такового, однако екатеринбургских ученых школы М. И. Ковалева трудно отнести к сторонникам неосторожного соучастия, тем более странно выглядит их позиция. Вполне очевидно, что вне пределов соучастия и укрывательства уголовное право не знает иных систем взаимосвязанных криминальных действий двух или более лиц; только в этих двух вариантах одно лицо может отвечать за действия других лиц.
3) В Особенной части УК РФ тяжкие последствия выступают либо как таковые, либо скрыты в каких-то конкретизированных последствиях, либо проявляются в смешении тех и других. Первый вариант возникает тогда, когда либо существуют усеченная или формальная диспозиции (ст. 1451 УК), либо тяжким последствиям предшествует существенный вред правам и интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства (ст. 201 УК), а также насилие или его угроза (ст. 203 УК), и при этом тяжкие последствия выступают в качестве квалифицирующего признака. В таких ситуациях к тяжким последствиям можно отнести только те из них, которые непосредственно связаны с самими действиями, предусмотренными в ч. 1 указанных статей, и вытекают из этих действий. Данная связь действий и последствий, как правило, не может быть причинной, поскольку трудно представить себе последствия, непосредственно причиненные злоупотреблением по службе. Обычно злоупотребление по службе влечет за собой цепочку других ненадлежащих действий или бездействия третьих лиц, которые и вызывают к жизни те или иные антисоциальные последствия. Именно поэтому первоначально действующее лицо лишь обусловливающе-опосредованно связано с этим вредом, естественно, при наличии вины к этим последствиям.
Во всех указанных случаях установление характера тяжких последствий вызывает определенные трудности, хотя точное представление о характере закрепленных в норме действий и необходимость вытекания тяжких последствий из этого поведения несколько упрощает ситуацию. Так, при невыплате заработной платы, похоже, любые последствия таких действий должны быть признаны тяжким последствием, поскольку ч. 1 ст. 1451 УК сформулирована в качестве формальной диспозиции и последствия выведены за ее пределы. К таким последствиям следует отнести все, что связано с отсутствием денег у работника: голодание семьи и заболевания на этой основе, отчисление ребенка из вуза в связи с неуплатой за обучение, квартирные проблемы в связи с неуплатой коммунальных платежей, повышенность простудных заболеваний в связи с невозможностью приобрести необходимую сезонную одежду и т. д. Гораздо сложнее обстоит дело с выделением тяжких последствий в ст. 201 УК, конструирующим признаком которой выступает существенный вред правам и интересам. Здесь одна проблема (отсутствие четкости в установлении прав и интересов граждан, организаций, общества и государства и признании их объектом вреда) налагается на вторую проблему (установления их существенности), и все это налагается на третью проблему (жесткого размежевания существенных прав и интересов от тяжких последствий). Точно такая же ситуация складывается и в ст. 285 УК. По сути, вся криминализация или отсутствие таковой применительно к данным нормам ложится на суд, только от него зависит, будет ли вменен конструирующий признак или квалифицирующий признак в виде тяжких последствий. Все это мало напоминает законность и мало похоже на справедливость судебного решения. Скорее всего, законодатель должен отказываться от конструирования таких диспозиций и более точно формулировать анализируемые и схожие виды преступления. Довольно странная ситуация складывается с тяжкими последствиями при превышении служебных или должностных полномочий (ст. 203, 286 УК). При превышении служебных полномочий конструирующим признаком выступает насилие или его угроза, и тяжкие последствия выступают как нечто выходящее за рамки насилия или его угрозы по своей опасности. При превышении должностных полномочий насилие или его угроза выступают в качестве самостоятельного квалифицирующего признака, существующего параллельно с тяжкими последствиями и равного последним по криминальным последствиям (ч. 3 ст. 286 УК). Самостоятельное и отдельное существование тяжких последствий на фоне насилия, которое в законе не конкретизировано и может выступать в своих наиболее опасных формах (причинения тяжкого вреда здоровью или даже смерти), не столь уж очевидно. Учитывая, что речь идет об умышленном насилии, никакие другие последствия не могут быть более опасными или хотя бы приравненными к насилию. Отсюда формулирование тяжких последствий в анализируемых двух статьях уголовного закона абсолютно не обоснованно ни в качестве квалифицирующего признака, ни в качестве равнозначного насилию признака. Соответственно, и определиться с толкованием тяжких последствий в такой ситуации не представляется возможным.
Второй вариант в основном выводит на конкретные последствия, которые в той или иной степени дифференцированы по степени опасности. Степени дифференциации в законе отражены различным образом: а) последствия в простой норме не отражены вовсе, но в качестве квалифицирующих признаков выделен особо крупный ущерб (ч. 3 ст. 166 УК), крупный ущерб (ч. 2 ст. 169, ч. 2 ст. 283 УК), или крупный размер (ч. 2 ст. 174, ч. 2 ст. 1741 УК); б) в простой норме отражено менее опасное последствие (по неосторожности тяжкий вред здоровью – ч. 1 ст. 143 УК, в крупном размере – ч. 1 ст. ст. 172, 194, 198, 199, 1991, 228, 2851 УК и др.), в качестве квалифицирующего признака – более опасное последствие (по неосторожности смерть – ч. 2 ст. 143 УК, в особо крупном размере – ч. 2 ст. ст. 172, 194, 198, 199, 1991, 228, 2851 и др.); в) более глубоко дифференцированы последствия в норме: в простой норме обычные последствия, в ч. 2 нормы – значительный ущерб, в ч. 3 – крупный размер, в ч. 4 – особо крупный размер (ст. 158, 159, 160 и др. УК). В приведенных нормах термин «тяжкие последствия» отсутствует, но и без него ясно, что тяжесть последствий дифференцирована до наиболее опасного. По существу, здесь имеется то же самое отражение тяжких последствий, но только в конкретизированной форме. И это является большим достоинством данной дифференциации последствий. Правда, при этом может возникнуть сомнение того рода, что и сами термины «крупный», «особо крупный размер», «крупный», «особо крупный ущерб» в их соотносительном установлении не очень-то конкретизированы и нуждаются в дополнительном толковании. Однако этот недостаток легко может быть исправлен, если исходить из нескольких моментов: а) последствие, вред, ущерб, размер – понятия, совпадающие по объему, хотя и последовательно существующие, и их использование в законе зависит от контекста (если речь идет о следствии деяния, то употребляется термин «последствие»; если речь идет об объекте преступления, то употребляется термин «вред»; если речь идет о глубине повреждения объекта, то применяется термин «ущерб»; если речь идет об измерении ущерба, то применяется термин «размер»[1075]); б) уголовный закон все чаще дает легальное толкование того или иного размера или ущерба, конкретизируя его (например, в примечаниях к ст. 178, 185, 193 и др.); в) уголовный закон вполне обоснованно унифицирует подходы к толкованию ущерба, размера и т. д., не разделяя по объему данные термины; дело осталось за малым – серьезно заняться этой унификацией.
Третий вариант представляет собой совмещение конкретизированных последствий с тяжкими последствиями как квалифицирующим признаком: по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 126, ч. 2 ст. 128, ч. 3 ст. 205, ч. 3 ст. 211 и др.); по неосторожности смерть, причинение тяжкого вреда здоровью, заражение ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия (п. «а», «б» ч. 3 ст. ст. 131, 132 УК) и т. д. Иные тяжкие последствия в таких ситуациях понимаются довольно широко. Так, по мнению Н. К. Семерневой, иными тяжкими последствиями при похищении человека являются «все фактически наступившие последствия, указанные в ч. 1 ст. 111 УК, а также вред средней тяжести, причиненный двум или более лицам (ст. 112 УК), самоубийство или психическое расстройство потерпевшего или его близких, умышленное убийство кого-либо из лиц, оказавшихся на месте совершения преступления». Когда указанные тяжкие последствия содержат самостоятельный состав преступления, возникает квалификация по совокупности их с ч. 3 ст. 126 УК.[1076] Позиция, мягко говоря, в определенной части довольно странная. Очевидно, что формулирование ч. 1 ст. 126 УК как формальной диспозиции делает возможным вменение любых последствий этого действия в качестве квалифицирующего признака, но это не означает их вхождения в структуру иных тяжких последствий. В ч. 2 ст. 126 УК предусмотрено похищение человека с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, под которым скрывается тот или иной вред здоровью. Отсюда средней тяжести или тяжкий вред здоровью вне зависимости от количества потерпевших (ч. 2 ст. 126 УК предусматривает еще совершение действий в отношении двух или более лиц) будет составлять п. «в» ч. 2 ст. 126 УК и никакого отношения к ч. 3 ст. 126 УК, где предусмотрены иные тяжкие последствия, иметь не может. Самоубийство потерпевшего в те краткие мгновения похищения вообще невозможно, поскольку оно не входит в планы похитителей; последующая же ситуация связана не с собственно похищением человека, а с незаконным лишением его свободы (ст. 127 УК), и самоубийство потерпевшего может быть отнесено только к последнему. Однако и при этом не все так просто с позиций вины похитителя к самоубийству, у которого должны быть веские основания для предвидения либо долженствования и возможности предвидения того, что незаконно лишенный свободы может покончить с собой. В противном случае данное последствие не может быть вменено ему (ст. 5 УК). По общему правилу, вину к самоубийству установить невозможно, если не будет доказано доведение до самоубийства или знание виновным о суицидальных наклонностях потерпевшего. Но даже в этом случае самоубийство потерпевшего должно быть отнесено не к похищению, а к незаконному лишению свободы. А что касается самоубийства родственников потерпевшего, то оно точно имеет место уже на момент незаконного лишения свободы и к собственно похищению отнесено быть не может. Мало того, столь отдаленное последствие незаконного лишения свободы вообще едва ли может быть вменено. Т. В. Кондрашова приводит похожий пример применительно к изнасилованию и приходит к выводу, что столь отдаленные последствия действия преступника не могут быть предвидимы им, а все сомнения решаются в пользу обвиняемого, кроме случаев непосредственного самоубийства родственника потерпевшей на месте изнасилования,[1077] словно нахождение на месте совершения преступления снимает все проблемы установления вины подсудимого к данному последствию. Приведенный автором пример из судебной практики не убеждает, а наводит на грустные размышления об объективном вменении самоубийства матери потерпевшей: ну откуда виновный мог знать, что мать не бросится на защиту собственного ребенка (что по всем законам материнства должно присутствовать), а покончит жизнь самоубийством. На этом фоне о вменении возникшего психического расстройства потерпевшего при похищении теория уголовного права может только мечтать, поскольку подобное возможно лишь тогда, когда виновный в похищении знал о неустойчивой психике потерпевшего. При этом еще придется доказать, что психическое расстройство возникло именно от факта похищения, а не от последовавшего за ним незаконного лишения свободы. Не может создавать тяжкие последствия похищения и убийство кого-либо, находившегося на месте совершения преступления, поскольку таковое не зависит от действий по похищению, а является самостоятельным действием и самостоятельным преступлением, требующим квалификации по совокупности. Этого нельзя сказать относительно средней тяжести и тяжкого вреда здоровью, поскольку они не могут быть квалифицированы по совокупности ст. 111 или 112 УК и ч. 3 ст. 126 УК, на чем настаивает Н. К. Семернева; в противном случае возникнет двойной учет одного и того же последствия в качестве квалифицирующего (характеристики насилия) и в качестве отдельного преступления, входящего в совокупность, с соответствующим двойным усилением наказания.
Приведенный анализ структуры тяжких последствий показывает ее весьма высокую условность и полную зависимость от усмотрения суда. Что же реально может входить в иные тяжкие последствия применительно к похищению человека? Законодатель однозначно связывает это с неосторожным причинением смерти; соответственно, иные тяжкие последствия должны быть равны по опасности неосторожному причинению смерти либо превышать его, при этом они не должны создавать ч. 2 ст. 126 УК и не должны вызывать самостоятельной квалификации по совокупности. Мы видим только одно такое последствие – неосторожное причинение смерти двум или более лицам в случае похищения двух или более лиц. Но в таком случае законодатель должен был указать именно на данное последствие и не упоминать об иных тяжких последствиях. Подобная ситуация складывается относительно всех видов преступления, в которых есть упоминание о тяжких последствиях. Очень похоже на то, что истинные тяжкие последствия в каждом виде преступления носят весьма ограниченный характер и могут быть конкретизированы в самой норме без указания на тяжкие последствия, что является важным звеном в деле исключения возможности выступления суда в качестве законодателя и уменьшения усмотрения суда.
Таким образом, несмотря на всю нашу привязанность к терминам «тяжкие последствия»,[1078] следует признать упоминание их в Особенной части закона излишними; саму же дифференциацию ущерба объекту по его размеру следует всегда в Особенной части закона конкретизировать. В качестве отягчающего обстоятельства в ст. 63 УК можно оставить данный термин, но с его толкованием как обобщенного выражения конкретизированных в Особенной части последствий различного уровня тяжести: обычные, просто тяжкие (например, значительный размер), особо тяжкие (например, крупный размер), супертяжкие (например, особо крупный размер).
Б) В ст. 63 УК отражено в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации). Анализируя данное обстоятельство, прежде всего, нужно уточнить, что все соучастие выражено в двух основных формах: групповое соучастие и элементарное (негрупповое) соучастие. Выделять последнее предложено еще в работах многих авторов второй половины XX в.,[1079] детально оно разработано несколько позже[1080] и поддержано в последнее время.[1081] Выделение элементарного соучастия нам здесь необходимо в связи с тем, чтобы уточнить, что не все формы соучастия выступают в качестве отягчающего обстоятельства, а только групповое соучастие. Элементарное соучастие может входить либо в простую норму, либо быть определенным «довеском» к групповому соучастию, выступающему в качестве квалифицирующего признака.
Указанные в ст. 63 УК четыре разновидности группового соучастия не одинаково востребованы Особенной частью УК: создание преступного сообщества отражено в двух нормах Особенной части УК как самостоятельные виды преступления (ст. 208, 209,[1082] 210 и 212 УК) и в качестве квалифицирующего признака не применяется. Квалифицирующим признаком обычно признаются группа лиц по предварительному сговору и организованная группа; гораздо реже – группа лиц без предварительного сговора (п. «ж» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 3 ст. 111, п. «г» ч. 2 ст. 112, п. «е» ч. 2 ст. 117, п. «б» ч. 2 ст. 131 и некоторых других статьях УК). Тем не менее все они признаны отягчающими обстоятельствами, из чего должно следовать, что все четыре разновидности группового соучастия должны увеличивать ответственность вне зависимости от формы их отражения в Особенной части УК (создание преступного сообщества усиливает ответственность путем образования совокупности преступлений; остальные виды групповых объединений – путем усиления наказания в пределах санкции простой нормы или в пределах санкции квалифицированной нормы).
Рассмотрим отдельные разновидности группового соучастия. Наименее опасной из них является группа лиц, определенная в ч. 1 ст. 35 УК следующим образом: «Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора». Первый недостаток, который мы усматриваем в данном определении, касается наименования анализируемой разновидности – группой лиц.
Терминологический и сущностный анализ «группы лиц» показал следующее. Термин «группа лиц» применительно к УК 1960 г. был довольно неопределен. Мы всегда писали, что любое соучастие – социальная группа лиц, и поэтому данный термин с необходимостью включал в себя наряду с групповыми преступлениями еще и элементарное соучастие. Разумеется, можно говорить о группе лиц в широком и узком смыслах, подразумевая под первым соучастие вообще, а под вторым – групповое преступление. Но это порочный подход, размывающий понятийный аппарат. Поэтому нужно было идти другим путем, четко уяснив неприемлемость охвата группой лиц в ее уголовно-правовом понимании элементарного соучастия. Исходя из двойственного понимания группы лиц, необходимо было в законе заменить его другим термином, более точно отражающим суть анализируемого квалифицирующего признака. Ведь закон, выделяя его, пытался обособить второй уровень совместности преступной деятельности, его повышенную опасность. Отсюда вполне приемлем для закона был термин «преступная группа»,[1083] за которым скрывалась бы форма соучастия, противостоящая элементарному соучастию.
Однако и при подготовке нового УК в данном вопросе не было ясности. Так, в опубликованном Проекте УК группа лиц как форма соучастия в Общей части не была выделена, зато отражена была в Особенной части, но в качестве опять-таки собирательного термина типа «преступная группа». Параллельно с нею в Особенной части существовало совершение преступления двумя или более лицами, содержание которой было абсолютно неясным. Ко второму чтению в Государственной Думе последнее уже было исключено из Проекта и группа лиц введена в норму Общей части в качестве самостоятельной формы соучастия, тем не менее, содержание ее оставалось смутным, поскольку не совсем понятным было и определение ее: «Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении участвовали два или более соисполнителя» (ст. 36 Проекта). И только в окончательном варианте группа лиц была связана с отсутствием предварительного сговора, она была превращена из обобщающей в самостоятельную, обособленную форму соучастия, что сделало вразумительной ее регламентацию в законе. Сказанное позволяет отметить, что в комиссии, готовившей Проект УК, не было ясности по анализируемому вопросу до самого принятия Кодекса, что вокруг форм соучастия велась ожесточенная борьба, что и у законодателя до самого последнего момента не было четкого представления о формах соучастия вообще и группе лиц в частности.
Новый Уголовный кодекс исправил ситуацию и предусмотрел в качестве отягчающего обстоятельства четыре формы соучастия: группу лиц, группу лиц с предварительным сговором, организованную группу и преступное сообщество, т. е. он не пошел по предлагаемому пути использования обобщающего термина «преступная группа», а избрал путь перечисления отдельных самостоятельных форм, что имеет свои достоинства: исчезает необходимость толкования «лишнего» законодательного термина. Однако в таком случае термин «группа лиц» по сравнению с УК 1960 г. приобрел совершенно иной смысл, он уже не охватывает все формы соучастия, а ограничен лишь соучастием без предварительного сговора, о чем и говорится в ч. 1 ст. 35 УК 1996 г. Разумеется, подобное разночтение одного и того же термина в старом и новом УК едва ли украшает закон, вновь ощущается, что законодатель не знает, что ему делать с указанным термином. Тем не менее в плане унификации УК 1996 г., похоже, поступил правильно, хотя относительно термина «группа лиц» проблема остается, поскольку в социологии он носит несколько иной характер. На наш взгляд, в чистом виде анализируемый термин лучше не употреблять, чтобы не создавать оснований для ненужных терминологических споров, а говорить в законе о группе лиц без предварительного сговора, вводя его не только в ч. 1 ст. 35 УК, но и в другие нормы уголовного закона, в том числе – и в нормы Особенной части, хотя при наличии в уголовном законе определения группы лиц (ч. 1 ст. 35 УК), где фигурирует термин «без предварительного сговора», это не является принципиальным, поскольку правоприменитель, обращаясь к норме Особенной части, в которой упоминается группа лиц, с необходимостью должен отталкиваться при толковании последней от ч. 1 ст. 35 УК.
Тем не менее в новейшей литературе вновь признают группу лиц в широком смысле слова: «Правда, характеризуя преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, закон (ч. 2 ст. 35 УК) по-прежнему говорит просто о лицах, участвующих в его совершении, но вполне очевидно, что базовым для понятия предварительно сговорившейся группы является понятие группы лиц (выделено нами. – А. К.), данное в ч. 1 ст. 35 УК…».[1084] Это сделано вопреки новому закону, вопреки наметившейся в законе тенденции к жесткой классификации форм соучастия, вопреки неприемлемости смешения группы лиц в социологическом и группы лиц в уголовно-правовом понимании. Да, группа лиц в социологическом смысле является основой соучастия вообще и любой его формы, однако группа лиц без предварительного сговора (именно о ней говорится в ч. 1 ст. 35 УК) в принципе не может быть признана базой для других форм соучастия, несмотря на некоторое терминологическое совпадение, применительно к группе лиц. Разумеется, подобный подход нужен только для тех позиций, которые не смешивают уголовно-правовые категории, стремятся к жесткой классификации, к четкому разграничению различных классов в ней, т. е. вопрос по-прежнему решается в одной плоскости: чего мы хотим от закона – либо конкретной, четкой и ясной терминологии, либо нас устраивает «закон, что дышло».
По сути, группа лиц без предварительного сговора не должна вызывать особых дискуссий при толковании, так как отсутствие предварительного сговора понимается на первый взгляд достаточно однозначно. А. Н. Трайнин, говоря о простом соучастии и имея в виду именно соучастие без предварительного сговора, приводит несколько примеров подобного, в которых речь идет о присоединившейся деятельности другого соучастника уже в период совершения преступления первым из них.[1085] По мнению П. Ф. Тельнова, групповое деяние, совершенное без предварительного сговора, представляет собой «заранее не обусловленное присоединение виновных к акту изнасилования, начатого другим лицом».[1086] На это указывают и другие источники.[1087]
В то же время в литературе имеется и несколько иное понимание соучастия без предварительного сговора. Так, по мнению А. А. Пионтковского, «соучастие без предварительного соглашения возможно и при наличии незначительного числа участников (например, один подстрекает другого к повреждению чужого имущества, что последний и совершает) (выделено нами. – А. К.)».[1088] Однако в выделенном фрагменте мы сталкиваемся именно с соучастием с предварительным сговором, поскольку прежде осуществляются до начала исполнения преступления (повреждения чужого имущества) подстрекательские действия, а уж затем под воздействием их следует само исполнение преступления (собственно повреждение имущества). Вроде бы ошибка очевидна, но, к сожалению, не для всех. В новейшей литературе оригинальная точка зрения по анализируемому вопросу высказана В. Быковым, по мнению которого из законодательного определения группы лиц без предварительного сговора и из Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» следуют признаки данной формы соучастия:
«– В совершении преступления участвуют два или более исполнителей;
– до начала совершения преступления между его участниками достигается соглашение о его совместном совершении, которое, однако, не носит характера предварительного сговора;
– каждый участник преступления осознает, что совершает преступление в составе группы;
– при совершении преступления имеет место соисполнительство, т. е. каждый участник преступления выполняет действия, составляющие часть объективной стороны преступления».[1089]
Позиция В. Быкова в основе своей неверна. Во-первых, здесь дублируются первый и четвертый признаки, поскольку наличие двух или более исполнителей будет только тогда, когда каждый из них выполнит хотя бы часть объективной стороны; первый признак как раз и показывает, что группа характеризуется только соисполнительством. Это один признак, а не два самостоятельных.
Во-вторых, напрасно автор ограничивает действия соучастников в анализируемой группе только выполнением части объективной стороны; довольно часто каждый из соучастников выполняет полностью действия, составляющие объективную сторону того или иного вида преступления; особенно наглядно прослеживается подобное при физическом насилии (например, при убийстве каждый из соучастников может наносить смертельные раны).
В-третьих, не совсем точно пишет автор о том, что «участник преступления осознает, что совершает преступление в составе группы»; до сих пор еще сами специалисты в области уголовного права не до конца разобрались в групповом преступлении (преступной группе); на этом фоне требовать от преступника осознания его причастности к таковой по меньшей мере наивно. Ведь чем отличается субъективная сторона элементарного соучастия от субъективной стороны группового преступления? Только тем, что при элементарном соучастии все иные соучастники (кроме исполнителя) довольно абстрактно представляют себе сам процесс совершения преступления, способы причинения вреда, сам вред; они всего этого не видят и зачастую выполняют свои действия по принципу «моя хата с краю», вроде бы они к причинению вреда не имеют никакого отношения; отсюда осознание совершения преступления у них не носит конкретизированного характера, довольно размыто и неопределенно. В групповом преступлении (кроме организованной группы и преступного сообщества) при действии соучастников на месте и во время совершения преступления процесс совершения преступления, способ причинения вреда и сам вред представлены для иных соучастников максимально наглядно и, тем не менее, не ужасают их. Особенность осознания происходящего у них заключается в том, что они в достаточно высокой степени конкретизируют свой вклад в причинение вреда, понимают, что они совместно с исполнителем совершают преступление.
Но главным недостатком анализируемой позиции является, в-четвертых, то, что автор признает соучастием без предварительного сговора соглашение «до начала совершения преступления между его участниками». По существу, здесь мы столкнулись с гипертрофированием мнения А. А. Пионтковского. Здесь возникает много неудобных для автора вопросов. 1. Почему он опирается на закон, делая такой вывод, ведь в ч. 1 ст. 35 УК речь идет только об отсутствии предварительного сговора, но что скрывается за термином «без предварительного сговора», в уголовном законе ничего не сказано? 2. Почему в основу своего вывода автор кладет постановление Пленума? Давайте посмотрим и мы на высказанное Верховным Судом положение: «Убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них».[1090] Именно это цитирует и автор, однако здесь нет ни слова о том, что сговор возникает до начала совершения преступления и он признан Верховным Судом соучастием без предварительного сговора. Тем не менее В. Быков прав, поскольку аргументация в его пользу заложена в продолжении того, что уже было указано. Далее Пленум утверждает: «Убийство следует признавать совершенным группой лиц и в том случае, когда в процессе совершения (выделено нами. – А. К.) одним лицом действий, направленных на умышленное причинение смерти, к нему с той же целью присоединилось другое лицо…»,[1091] т. е. он выделяет в последнем варианте именно ситуацию присоединения иных соучастников к уже начатому преступлению. Отсюда В. Быков совершенно обоснованно указанным выше образом толкует предложенную Пленумом первую часть убийств, составляющих, по его мнению, соучастие без предварительного сговора. Но автор не задался вопросом: прав ли Пленум в этом случае, словно Верховный Суд никогда не допускал ошибок и всегда предлагает истину в первой инстанции. На наш взгляд, не правы и Пленум, и В. Быков, которые пытаются втиснуть в соучастие без предварительного сговора какую-то часть соучастия с предварительным сговором, поскольку здесь возникает последний неудобный вопрос. 3. Как в таком случае разграничить анализируемые два вида соучастия: без предварительного сговора и с таковым? Вопрос особенно неудобен потому, что Пленум далее дает толкование группе лиц с предварительным сговором и правильно понимает под таковой «договоренность двух или более лиц, состоявшуюся до начала совершения действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего».[1092] Если сговор, осуществленный до начала действий по убийству лица, отнесен к предварительному и если сговор в процессе убийства лица составляет соучастие без предварительного сговора, тогда что имеет в виду Пленум, выделяя первый вариант соучастия без предварительного сговора. Алогичность выводов Пленума очевидна, но ее В. Быков не видит и пытается развести группу лиц без предварительного сговора и с предварительным сговором следующим образом: «Первое различие связано с тем, что в группе лиц по предварительному сговору общее соглашение о совершении преступления достигается задолго (выделено нами. – А. К.) до его реального совершения».[1093] Автор вместо четкого и ясного разграничения, предложенного уже давно теорией уголовного права и заключающегося в том, что предварительный сговор возникает до начала действий по исполнению преступления, а сговор в процессе исполнения к таковому отнесен быть не может, когда мы достаточно жестко можем определить действия по началу исполнения и, соответственно, момент невозможности предварительного сговора, пытается ввести в теорию уголовного права абсолютно непонятную категорию «задолго до» (за месяц, полгода, неделю – что означает «задолго»?). Этот уход от конкретики нужен автору, похоже, лишь для того, чтобы заявить: «В целом группа лиц по предварительному сговору является по своему характеру как бы промежуточной между группой лиц и организованной группой, поэтому по конкретным уголовным делам в группах этого вида могут быть обнаружены отдельные признаки как группы лиц, так и организованной группы».[1094] Да, родовые признаки группового преступления должны содержаться в каждом из выделенных его видов, но ни в коем случае виды не могут совпадать своими специфическими свойствами, в противном случае классификация явления будет некорректной. Таким образом, указанные автором формы по своим сущностным признакам никак не могут совпадать.
Несмотря на изложенную критику, В. Быков остается на своих позициях и утверждает, что признаки группы лиц, предложенные А. П. Козловым, «не всегда помогают отграничить группу лиц от группы по предварительному сговору (выделено нами. – А. К.)»[1095] И это на фоне того, что «второй признак группы лиц, указанный А. П. Козловым, – отсутствие предварительного сговора, что определяет низкую степень соорганизованности, – это действительно важный признак рассматриваемого вида группы лиц, который позволяет отграничить группу лиц от группы лиц по предварительному сговору (выделено нами. – А. К.)»,[1096] т. е. достаточно даже одного признака, чтобы развести анализируемые разновидности группового соучастия. И как на этом фоне смотрится авторская сентенция о том, что «для решения вопроса об уголовной ответственности лица, совершившего преступление в составе группы, не имеет значения, когда лицо присоединилось к группе – до начала совершения преступления или в ходе его совершения»[1097] (необходимо помнить, что автор анализирует группу лиц без предварительного сговора). Как же автор собирается разграничить группу лиц без предварительного сговора, с которой он согласен, и группу лиц с предварительным сговором, с выделением которой он также согласен, если время присоединения лица к действиям другого лица для него значения не имеет? Опять те же самые «соглашения» задолго или незадолго до начала исполнения преступления. Что, группа лиц – это группа типа компании[1098] (автора понять можем, сами любим компании, особенно праздничные)?
На наш взгляд, в Уголовном кодексе указаны особенности анализируемой формы соучастия, которые заключаются в следующем.
А) Все участники – исполнители, что не бесспорно. Похоже на то, что на данную регламентацию оказали влияние традиции. Так, еще А. Жиряев признавал соучастие без предварительного сговора скопом,[1099] при котором «каковы бы ни были действия, совершаемые при этом стечении каждым из соучастников в отдельности, даже хотя бы который-либо из них взял на себя лишь роль стража… все они должны быть признаны главными виновниками (выделено нами. – А. К.) происшедшего вследствие совокупной их деятельности».[1100] Много позже на это будут указывать и другие специалисты.[1101] Но здесь мы имеем случай, когда традиции играют негативную роль, поскольку на наличие или отсутствие вида соучастия (соисполнительства или с распределением ролей) законодатель не указывает более при характеристике других форм соучастия, хотя это можно понять и иначе: соисполнительство для данной формы соучастия является обязательным признаком преступления, тогда как в других формах – альтернативным. Однако такое толкование не будет верным, потому что и в группе лиц с предварительным сговором все участники действуют на месте и во время совершения преступления, что выделяется в понятии «соисполнительство» и применительно к группе лиц без предварительного сговора. Представляется, более точным было бы отражение в определении анализируемой группы лиц того факта, что все участники действуют во время и на месте совершения преступления. Данный признак снимал бы многие проблемы.
Б) Отсутствие предварительного сговора, т. е. участники не договариваются друг с другом о совершении преступления до начала его исполнения; если сговор возникает, то только при исполнении преступления, т. е. другой соучастник примыкает к деятельности первого уже после того, как тот начал исполнять преступление.
При этом возникают, на наш взгляд, проблемы, не разрешимые с господствующих в уголовном праве позиций. Указанное касается примкнувшей деятельности в преступлениях с усеченной и формальной диспозициями, которые признаются оконченными с момента совершения определенных действий по созданию условий или по исполнению преступлений и в которых момент начала исполнения и его окончания совпадает (одномоментное исполнение преступления). Например, указанное касается некоторых разбоев (демонстрация оружия характеризует посягательство как нападение, опасное для жизни или здоровья; она является и началом, и окончанием разбоя), изнасилований с использованием беспомощного состояния потерпевшей и других видов преступлений. Здесь примкнувшая деятельность зачастую оказывается за пределами оконченного преступления. По общему правилу, образование соучастия применительно к любому виду преступления после его окончания невозможно и любая примкнувшая деятельность после окончания преступления (мы не должны забывать об отсутствии предварительного сговора) не будет признана соучастием. Попробуем рассмотреть это на примере изнасилования. Известно, что изнасилование считается оконченным с момента начала полового акта (введения полового члена мужчины в область больших половых губ женщины до проникновения в область малых половых губ); все остальные действия по совершению полового акта находятся за пределами оконченного преступления. Нетрудно представить ситуацию, когда после такого начала-окончания изнасилования, женщина продолжает сопротивляться и на помощь насильнику приходит случайный прохожий, подержавший за руки жертву, в результате чего половой акт физиологически завершается. Действия такого помощника исполнителя не могут быть рассмотрены как соучастие, поскольку лицо примыкает после окончания преступления; невозможно и признание их прикосновенностью, поскольку здесь нет ни одной из ее форм; нельзя признать анализируемое поведение и индивидуальным преступлением, так как отсутствует соответствующая норма в уголовном законе. В результате реальная общественно опасная деятельность лица оказывается за пределами уголовно-правового воздействия, поскольку примкнувшая деятельность невозможна до начала исполнения (в этом заключается особенность данной формы соучастия), невозможна она и после начала-окончания исполнения. Нам видится единственная возможность изменения ситуации – ликвидация существующих фикций по определению момента окончания анализируемых видов преступления, о чем выше уже было сказано.
В группе лиц без предварительного сговора возможны две ситуации: 1) сговор не возникает вообще и о наличии соглашения свидетельствуют лишь конклюдентные (такие же или соответствующие поведению другого лица) действия (помог избить, изнасиловать, отнять деньги); указанное можно назвать конклюдентно действующей группой; 2) сговор возникает после начала исполнения преступления – группа с соглашением на стадии исполнения.
Предложенное деление – не теоретическая игра в классификацию. Дело в том, что конклюдентно образованную группу вообще невозможно смешать с группой лиц с предварительным сговором, они абсолютно обособлены, тогда как группа с соглашением на стадии исполнения иногда на практике признается группой лиц с предварительным сговором, что меняет и квалификацию содеянного, и наказуемость и что, естественно, недопустимо. Так, 18 апреля 1997 г. Ж. решил совершить кражу поддонов-ковриков для автомобиля с территории АО «Искож», где он работал. С этой целью стал грузить коврики в багажник своей машины. Это увидел рабочий С. и обратился к Ж. с просьбой вывезти за территорию АО «Искож» и похищенные им коврики. Ж. согласился, С. загрузил в его машину похищенные коврики, а Ж. вывез их с территории АО «Искож» и попытался сбыть, но был задержан. Суд квалифицировал их действия по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кражу, совершенную по предварительному сговору группой лиц.[1102] Реально же мы видим здесь, что одно лицо (Ж.) уже начало единолично выполнять объективную сторону кражи и только после этого к нему присоединилось другое лицо (С). Отсюда не может быть признано предварительным сговором то соглашение, которое возникло после начала исполнения преступления. Чтобы исключить на практике подобные ошибки, и следует четко обособить указанную разновидность группы лиц без предварительного сговора с ее детальным теоретическим анализом.
Из указанных форм преступной группы самая низкая степень сорганизованности соучастников наблюдается в конклюдентно образованной группе, под которой понимается такое групповое объединение преступников, когда отсутствует какое-либо внешне выраженное (словами, письменно, жестами) соглашение и согласованность поведения достигается путем совершения действий, адекватных ситуации (обстановке, поведению других участников). Подобные групповые объединения довольно распространены в насильственных преступлениях: умышленных убийствах, умышленных телесных повреждениях, разбоях, изнасилованиях и т. д. Например, Н. увидел, что его знакомый А. избивает мужчину, подошел, помог избивать. Не исключается наличие подобной группы и в иных преступлениях.
Конклюдентно образованная группа чаще всего осуществляется путем соисполнительства, поскольку в таких случаях для примкнувшего соучастника становятся ясными и общественно опасный замысел и поведение исполнителя, и те действия, которые «должен» совершить примкнувший участник. Это наиболее очевидная разновидность конклюдентно образованной группы.
Сложнее обстоит дело с распределением ролей в анализируемой группе. Возможно ли оно в принципе? Традиционно подобное отрицается. В литературе группа лиц без предварительного сговора ассоциируется в основном с соисполнительством.[1103] На наш взгляд, ответ на поставленный выше вопрос должен быть утвердительным. Ведь адекватность поведения примкнувшего участника заключается не только в «слепом» повторении действий за исполнителем, но и в инициативном развитии адекватно требуемых действий. На такое решение наталкивает пример с изнасилованием, когда виновный, увидев, что его приятель не справляется с потерпевшей, подошел и помог ему, придержав потерпевшую за руки. Здесь примкнувший участник частично исполняет преступление, и потому мы имеем дело с соисполнительством. Но ведь подобные же действия могут быть совершены при убийстве или причинении телесных повреждений (виновный удерживает за руки потерпевшего без какого-либо сговора с исполнителем). И в данной ситуации уже нет частичного исполнения объективной стороны примкнувшим участником, он лишь оказывает помощь исполнителю, является пособником. Следовательно, вполне возможно пособничество как элемент конклюдентно образованной группы. Вполне возможна и элементарная организаторская деятельность при анализируемой форме соучастия (руководство начавшимся поведением исполнителя). Однако едва ли возможно образование конклюдентной группы с участием подстрекателей, поскольку такая деятельность требует причинной связи с исполнительской деятельностью (создания исполнителя, возбуждения в нем желания к совершению преступления), т. е. подстрекатель существует всегда до начала исполнения, тогда как в конклюдентно образованной группе лицо примыкает к уже осуществляемому поведению, исполнитель есть вне зависимости от воздействия подстрекателя. Нужно признать, что в этом заключено истинное понимание соотношения анализируемой формы соучастия с видами соучастия, зависящее от оформления объективной стороны вида преступления. Таким образом, анализируемая преступная группа может существовать и в виде соисполнительства, и в виде соучастия с распределением ролей; в этом мы полностью солидарны с М. И. Ковалевым,[1104] хотя в отличие от него считаем возможной организаторскую деятельность при этом. Однако существующие в законе фикции по пониманию исполнителя, принятые на основе теоретических условностей, деформируют данную истину, поскольку к соисполнителям отнесены и иные соучастники (ч. 3 ст. 34 УК), отсюда на основании закона конклюдентно образованная группа представляет собой только соисполнительство. Именно на это указывает Ю. А. Красиков: «При совершении преступления в форме соучастия без предварительного сговора групповым следует признать только преступление, совершенное соисполнителями (простое соучастие), хотя между ними и может быть разделение ролей (ч. 1 ст. 35 УК)».[1105] Вот так и живем: признаем соисполнительство, хотя сталкиваемся с разделением ролей.
Преступная группа с соглашением на стадии исполнения преступления представляет собой групповое объединение преступников, в котором соглашение внешне выражено словами, письменно, жестами и осуществляется на стадии исполнения преступления хотя бы одним примкнувшим лицом. Правы будут те, кто увидит сходство между данной формой соучастия и конклюдентно образованной группой в том, что и то, и другое групповое объединение реализуется на стадии исполнения. Это действительно так. Однако на этом сходство и заканчивается. Степень объединенности, сорганизованности действий в анализируемой группе более высокая, чем в предыдущей форме преступной группы, поскольку здесь отчетливо выражено уже организующее начало. И хотя в данном случае остальные соучастники присоединяются к исполнителю и образуют группу после начала выполнения, но до момента окончания преступления (например, лицо, совершающее кражу в магазине, приглашает случайно увиденного знакомого довести преступление до конца), появление явно выраженного организующего начала отрицать нельзя. Ведь группа образуется не стихийно, а под влиянием одного из соучастников.
Выделение указанной формы соучастия может вызвать возражение того плана, что совершаемые действия можно рассматривать как два самостоятельных посягательства: одиночную деятельность первого субъекта по исполнению объективной стороны и совместную по предварительному сговору нескольких лиц деятельность по отношению к последующему за индивидуальными действиями поведению. Однако при таком рассмотрении возникают трудности в квалификации одиночных действий субъекта: их нельзя понимать как неоконченную преступную деятельность, поскольку деяние лишь временно прервано (если таковое имело место) по воле самого исполнителя; отсутствует здесь и добровольный отказ вследствие неокончательности отказа; нельзя вменить ему и одиночную оконченную деятельность в связи с отсутствием результата. Именно поэтому предлагается признавать анализируемые действия формой соучастия без предварительного сговора, но с соглашением на стадии исполнения преступления. Повышенная общественная опасность подобного объединения заключается в том, что виновные оговаривают детали продолжающейся преступной деятельности и распределяют роли; последствия преступления, совершаемого несколькими лицами, как правило, более значительны.
Преступная группа с соглашением на стадии исполнения преступления осуществляет свою деятельность и путем соисполнительства, и с распределением ролей, похоже, с участием пособников и организаторов, потому что подключение подстрекателей, не участвовавших на стадии одиночного исполнения, превращает содеянное в групповое преступление, совершаемое по предварительному сговору.
Объединяя все признаки конклюдентной и с соглашением на стадии исполнения преступления групп, получаем признаки группы лиц без предварительного сговора: 1) присоединение других соучастников после начала исполнения преступления хотя бы одним лицом; 2) отсутствие предварительного сговора, что определяет низкую степень сорганизованности; 3) отсутствие или наличие внешне выраженного соглашения между соучастниками; 4) присутствие всех участников на месте и во время исполнения преступления; 5) осуществление деятельности и путем соисполнительства, и путем распределения ролей; 6) умысел всех соучастников направлен на совершение одного преступления, что сразу относит анализируемые группы к стихийно образованным и требует отдельной квалификации наряду с соучастием возможной множественности преступлений.
Второй разновидностью группового соучастия, признаваемой отягчающим обстоятельством, закон считает группу лиц по предварительному сговору. Под таким наименованием она традиционно существует в уголовном праве. При этом главным вопросом оставалось, какое соучастие следует относить к анализируемой форме. По УК 1960 г. вопрос решался вроде бы просто потому, что терминологически выделенная в Особенной части форма группового объединения совпадала с формой, установленной в теории уголовного права учением о соучастии (и здесь, и там имеется групповое преступление с предварительным соглашением). Это, с одной стороны, значительно упрощало изучение данной преступной группы. С другой стороны, ее анализ был усложнен, поскольку она охватывала собой три дифференцированных учением о соучастии формы групповых объединений с предварительным сговором (без высокой степени организованности, организованные группы и устойчивые организованные группы).
Объединение в одном признаке трех форм соучастия приводило к тому, что не было большой необходимости в четком и ясном разделении этих форм соучастия, поскольку имели место квалификация по одной части статьи и наказание на основе одной санкции. В новом Уголовном кодексе ситуация резко изменилась, три указанные формы соучастия обособлены, по сути, возникли в законе три разновидности соучастия с предварительным сговором, и потому группа лиц по предварительному сговору должна быть отделена от двух других.
Не меньшей проблемой является и рассмотрение группы лиц с предварительным сговором с позиций видов соучастия. Простейшим решением его является предложение о признании такой группой лиц только соисполнительство, выдвинутое многими специалистами. Однако среди них нет единства, поскольку возникает сопутствующая проблема двойственного (широкого и узкого) понимания соисполнительства. Отсюда и мнения ученых разделились. Некоторые из них признавали анализируемой группой только участие в ней соисполнителей в узком смысле слова.[1106] Так же определена была группа лиц с предварительным сговором и в опубликованном Проекте УК: «Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали исполнители, заранее договорившиеся о совместном его совершении» (ч. 1 ст. 36 Проекта). Формулировка не изменилась и ко второму чтению в Государственной Думе. Однако в ч. 2 ст. 35 действующего УК термин «исполнители» исключен, и речь уже идет только об участвовавших лицах, т. е. победила в итоге здравая позиция, заключавшаяся в том, что данная форма группового объединения создается не только действиями соисполнителей, но и других соучастников, соисполнителями не являющихся: «При этом может иметь место как соисполнительство, так и соучастие с распределением ролей».[1107] Но здесь нельзя исключать того, что включение соучастия с распределением ролей в анализируемую группу связано было именно с включением в нее и организованной группы, и преступного сообщества, в которых распределение ролей столь очевидно, что споров не вызывает. На это прямо указывает В. А. Владимиров.[1108] Однако в новом УК группа лиц с предварительным сговором отделена и от организованной группы, и от преступного сообщества, тем не менее дискуссии по поводу сущности анализируемой группы лиц не прекращаются.[1109] Хотя надо признать, что господствует позиция признания такой группы только соисполнительством. При этом одни говорят о простом соисполнительстве,[1110] другие подключают сюда и соисполнительство с распределением ролей,[1111] что не исключает проблем, а наращивает их в связи с очевидным наличием соучастия с распределением ролей в последнем.
Изложенные точки зрения, с одной стороны, соответствуют закону, а с другой – ему противоречат. Если мы будем исходить из фикции, заложенной законодателем в определение исполнителя (ч.2 ст. 33 УК) и в регламентацию квалификации соучастия (ч. 3 ст. 34 УК), то соисполнительство будет естественно отождествлено с данной группой лиц. Если же мы проследим в динамике подготовку нового УК, увидим сохранение в определении анализируемой формы соучастия вплоть до второго чтения в Государственной Думе соисполнительства и все же, в конце концов, освобождение закона от него, то вынуждены будем признать, что соисполнительство как признак группы лиц с предварительным сговором не прошло и не является обязательным. Вот это противоречие, заложенное в законе, отражается и на теории уголовного права, и на судебной практике.
Еще больше усложняет ситуацию мнение, согласно которому группа лиц с предварительным сговором имеет разный объем элементов в зависимости от того, отражена или не отражена данная группа в качестве квалифицирующего признака: если отражена, то объем ее значительно увеличивается и включает в себя соучастие с распределением ролей (соисполнительство с разделением ролей); если не отражена, то объем элементов меньше и сужается до собственно соисполнительства (выполнения объективной стороны преступления).[1112] Соглашаться с такой постановкой вопроса в принципе нельзя, так как при данном решении техническому акту законодателя, заключающемуся во включении или невключении в ту или иную норму того или иного квалифицирующего признака, придается сущностное значение. На самом деле такого быть не должно, поскольку анализируемая форма соучастия по своей сущности остается одной и той же вне зависимости от места ее расположения в законе; соответственно, и ее структура остается одной и той же, т. е. объем элементов, составляющих группу лиц с предварительным сговором, не изменяется в зависимости от того, отражено это отягчающее обстоятельство в Особенной части или нет. Думается, приведенная точка зрения – это еще одна фикция, которую пытаются внедрить в науку уголовного права и через нее – в практику.
На наш взгляд, необходимо уйти от существующих фикций и признать, что группа лиц с предварительным сговором (заранее договорившихся) осуществляется и путем соисполнительства, и путем распределения ролей.[1113] Подобный подход ничуть не усложняет понимания данной группы, поскольку мы не видим разницы между признанием отдельных функций соучастников соисполнительством с разделением ролей или соучастием с распределением ролей, просто в первом варианте возникает фикция, которая не помогает решить проблемы сущности анализируемой группы лиц; ведь можно согласиться с тем, что соисполнительство создает групповое преступление, но так и остается неясным, почему при распределении ролей действия соучастников создают группу лиц, заранее договорившихся о совершении преступления.
Именно поэтому возникает необходимость наполнить материальным содержанием саму законодательную фразу «заранее договорившихся лиц», чтобы выделить особенности анализируемого группового объединения. Во-первых, здесь естественно речь идет о наличии предварительного сговора, о котором выше уже было сказано. Однако определение предварительного сговора, по-видимому, в силу простоты, часто ошибочно в судебной практике. Приведем лишь несколько решений Верховного Суда по уголовным делам. «При совершении убийства несколькими лицами суды иногда не исследовали обстоятельства о том, имелся ли предварительный сговор между участниками преступления, были ли распределены роли между ними…»;[1114] по здесь же приведенному уголовному делу в отношении Палуиса и Мехедова Верховный Суд допускает все ту же ошибку смешения доказывания соисполнительства и доказывания группового преступления, поскольку считает, что если Мехедов был подстрекателем, то он не может быть участником группового преступления,[1115] хотя в приведенной цитате говорит о возможности распределения ролей. «Рассматривая дела, по которым имеется квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, суды в нарушение ст. ст. 20, 68, 314 УПК РСФСР не указывают, где и когда состоялся предварительный сговор на совершение преступления, а также была ли вообще такая договоренность».[1116] «Приговор Челябинского областного суда в отношении А., осужденного за убийство М. по пп. «д», «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ, в частности, за убийство группой лиц по предварительному сговору, был изменен, поскольку не установлен предварительный сговор на это преступление».[1117] Как видим, суды не очень расположены доказывать предварительный сговор, хотя надо признать, что его доказанность снимает лишь часть проблемы. Это понимает и Верховный Суд: «Само по себе наличие сговора на совершение убийства при осуществлении преступного умысла одним лицом нельзя признать достаточным для осуждения за убийство, как совершенное группой лиц (выделено нами. – А. К.)».[1118] Надо признать, что акценты здесь проставлены абсолютно точно: доказанности предварительного сговора еще недостаточно для наличия группового преступления. Однако сам Верховный Суд не очень-то стремится доказывать существо группового преступления, а идет по более простому и ошибочному пути противопоставления видов соучастников (является ли лицо исполнителем или иным соучастником).
Мало того, с некоторыми решениями Верховного Суда вообще нельзя согласиться. Так, по уголовному делу Лах и Ворошкевича Президиум Верховного Суда постановил: «Нельзя согласиться и с выводом суда о том, что Лах и Ворошкевич заранее договорились убить Дмитриева. На предварительном следствии и в суде они отрицали это обстоятельство, других доказательств, подтверждающих вывод суда, в деле нет». Но перед этим в источнике указано, что Лах связал веревкой потерпевшего и заткнул ему кляпом рот, показал Ворошкевичу место, где потерпевший хранил деньги, потребовал собрать ценное имущество потерпевшего, принес для убийства Дмитриева провод, которым Ворошкевич задушил жертву.[1119] Интересно, как понимает Верховный Суд предварительный сговор? Не менее интересно, зачем Лах принес телефонный провод, ведь потерпевший уже был связан? Почему Ворошкевич взял этот провод и задушил им жертву? Разве не может быть предварительный сговор оформлен в конкретных действиях, если уж правоохранительные органы не удосужились доказать его вербальный характер? Неужели на этом фоне Верховный Суд не нашел доказательств наличия предварительного сговора и опирался только на отрицание такового самими виновными, что, кстати, весьма с их стороны оправданно, поскольку никому не хочется дополнительно отвечать за квалифицирующее обстоятельство? Думается, Президиум необъективно подошел к квалификации действий виновных, в отличие от него Тверской областной суд и Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ были правы, вменив виновным п. «н» ст. 102 УК РСФСР (совершение умышленного убийства группой лиц по предварительному сговору).
Во-вторых, эти лица уже договорились, но еще не объединились и не сплотились. К сожалению, Верховный Суд не дает толкования термина «договорившихся», хотя и применяет его, в частности, в постановлении от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества».[1120] А именно в данном термине заключена и сущность, и степень сорганизованности исследуемой группы лиц. В чем же ее особенность?
Преступная группа заранее договорившихся лиц (группа лиц с предварительным сговором) представляет собой такую форму соучастия, в которой уже имеется предварительное соглашение соучастников о совместном совершении преступления, однако степень согласованности поведения, сорганизованности действий еще очень низка – участники обсуждают возможность совершения преступления, но место и время его совершения не всегда оговаривают, глубоко не планируют детали преступления и не конкретизируют роли каждого участника либо конкретизируют на весьма примитивном уровне. Указанные условия (место и время совершения преступления, роли соучастников, характер совершаемого преступления и т. д.) могут быть без особых осложнений изменены при столкновении с какими-либо препятствиями, поскольку они избираются чисто случайно. Подобные группы довольно широко распространены на практике, они стихийно создаются на основе сиюминутных требований и столь же стихийно распадаются по миновании надобности в них. Таким образом, под группой заранее договорившихся лиц следует признавать преступную группу с предварительным соглашением лиц, стихийно образованную, без глубокого планирования деталей преступления и конкретизации ролей соучастников.
Такая группа – всегда одноразового существования, поскольку умысел и сговор участников возникает на совершение лишь одного конкретного преступления, исходящего из существующей ситуации, и реализуется в одном желаемом преступлении. Однако подобное вовсе не исключает множественности действий указанной группы, в том числе – и группы одного состава участников, хотя бы потому, что в результате таких действий группы лиц может возникнуть и другое побочное уже последствие, требующее параллельного применения иной нормы права. Однако основная проблема заключается в ситуации, когда группа лиц с предварительным сговором одного состава участников совершает разновременно несколько преступлений. Сохраняет ли здесь указанная форма соучастия свой статус группы лиц с предварительным сговором или же мы уже сталкиваемся с организованной группой? На наш взгляд, если при совершении каждого из преступлений умысел и сговор лиц возникал самостоятельно применительно именно к данному преступлению, то вне зависимости от количества совершаемых группой преступлений она остается группой лиц с предварительным сговором, поскольку степень сорганизованности изменяется в силу известной готовности лиц, входящих в группу, к совершению нового преступления, незначительно, поскольку сама по себе такая готовность, базирующаяся на ранее совершенном преступлении, вовсе не гарантирует участия того или иного лица в будущем преступлении, например, по причине превращения его в законопослушного гражданина или последующего добровольного отказа, которые гораздо реже встречаются в организованных группах и почти отсутствуют в преступных сообществах. Групповое преступление и в таких случаях остается ситуативным и своей юридической природы как случайного группового образования не меняет даже при наличии множественности совершенных группой лиц с предварительным сговором преступлений. Именно поэтому и здесь присутствие множественности потребует дополнительной соответствующей квалификации.
Преступная группа без высокой степени сорганизованности чаще всего осуществляет свою деятельность с распределением ролей, наличие предварительного сговора уже позволяет использовать весь спектр видов соучастников; в ней могут быть задействованы и организаторы, и подстрекатели, и пособники, и исполнители. Но сфера действий иных соучастников значительно сужена, поскольку участниками преступной группы могут быть признаны лишь те из них, которые находились на месте и во время совершения преступления. Это обусловлено достаточно низкой степенью сорганизованности, которая не позволяет еще вводить в преступную группу и тех соучастников, которые находятся в момент совершения преступления вне места и времени его. О единстве места и времени действий соучастников как неотъемлемом признаке группы лиц с предварительном сговоре писали ранее, пишут и сейчас: «Под группой как квалифицирующим признаком следует, по нашему мнению, понимать объединение двух или более лиц, совместно (то есть в одном месте и в одно время) выполняющих действия, образующие состав того или иного преступления».[1121] И обосновывается это тем, что «во-первых, в этих случаях возможно совершение таких преступлений, которые не под силу одному лицу. Во-вторых, противодействие либо даже полное устранение мер по защите объекта от преступного посягательства носит реальный объединенный характер и, следовательно, снижает степень его защищенности. В-третьих, значительно облегчает совершение преступления (достигается максимальный эффект, быстрее наступает преступный результат, тяжесть причиняемого вреда увеличивается».[1122]
Сразу же возникает вопрос, как понимать место совершения преступления, ограничивается оно, например, жилищем или хранилищем, где совершается хищение, либо выходит за их пределы? Думается, место совершения преступления нужно понимать шире: это пространство, на котором поведение соучастников обеспечивает интенсивность, эффективность и безопасность исполнения преступления. В преступной группе без высокой степени сорганизованности местом совершения преступления, например, кражи, может выступать и лестничная площадка, и двор, и улица, т. е. места, располагающиеся за пределами квартиры, из которой совершается хищение. Главное при этом – временная и пространственная связь действий всех соучастников, действие всех соучастников в одно и то же время и причинная или обусловливающе-опосредованная связь их с общественно опасным результатом.
Основаниями выделения группы заранее договорившихся лиц выступает: 1) наличие предварительного сговора, 2) стихийность, ситуационность соглашения на совершение преступления; 3) стихийность распада преступной группы; 4) единство места и времени действий соучастников; 5) отсутствие жесткого планирования места и времени совершения преступления; 6) отсутствие жесткого планирования функций соучастников на момент совершения преступления; 7) умысел участников направлен на совершение единичного преступления. Все изложенное свидетельствует о низкой степени сорганизованности.
При этом возникает необходимость в разграничении группы лиц с предварительным сговором от смежных форм соучастия. Прежде всего – от группы лиц без предварительного сговора. На первый взгляд, отличия очевидны: здесь есть предварительный сговор, там его нет. И коль скоро отсутствие предварительного сговора и его наличие определены довольно жестко моментом начала действий по исполнению преступления, то и вопросов вроде бы не возникает. К сожалению, эта простота и очевидность разграничения кое-кого не устраивает. Как мы уже видели, подобное не устраивает Пленум Верховного Суда, который в пределах предварительного сговора выделяет нечто, относящееся к соучастию без предварительного соглашения, необоснованно усложняя тем самым разграничение анализируемых форм соучастия. Еще хуже то, что указанное поддержано некоторыми представителями теории уголовного права, в частности, В. Быковым, который в результате приходит к неприемлемому выводу о конструировании квалифицирующих признаков в Особенной части УК, предлагая в одной части парно указывать либо группу лиц с группой лиц по предварительному сговору, либо группу лиц по предварительному сговору и организованную группу, так как наличие двух близких по своим характеристикам видов преступных групп искусственно не создает «дополнительных трудностей для правоприменителей, связанных с установлением и доказыванием конкретных видов преступных групп».[1123] В переводе на обыденный язык это означает, что при предложенной конструкции правоприменитель не будет обязан жестко разграничивать формы соучастия и спокойно может по своему желанию перемешивать их, признавая группу лиц группой лиц с предварительным сговором и наоборот. Автор этого не скрывает и откровенно признает серьезным недостатком существующее в действующем УК жесткое разделение форм соучастия в отдельных частях тех или иных статей УК, поскольку правоприменитель «не владея достаточно признаками каждого вида преступных групп, испытывая трудности в правильном разграничении видов групп», будет вменять более тяжкие формы соучастия.[1124] Чтобы подобного не произошло, автор предлагает легализовать все это. Разумеется, со своей точки зрения он прав. Действительно, с одной стороны В. Быков ратует за классификацию форм соучастия, за выделение группы лиц, группы лиц по предварительному сговору и организованной группы и преступного сообщества, что возможно лишь при жестком обособлении признаков каждой из них; с другой стороны, понимая, что предлагаемые им признаки не способны обособить формы соучастия и что подобное усложнит судебную практику, решает их перемешать. Спрашивается, зачем создавать классификации, которые оказываются ненужными.
В. Быков даже не видит второго выхода из создавшегося положения: жестко конкретизировать специфические признаки каждой формы соучастия и на их основе столь же жестко разделять формы соучастия. По крайней мере, именно данный подход полностью отвечает правилам и сущности классификации, если мы готовы всерьез ею заниматься. На наш взгляд, из указанных выше семи оснований выделения группы заранее договорившихся лиц по первому (наличию предварительного сговора) анализируемая группа отличается от преступной группы с соглашением на стадии исполнения преступления, в которой предварительный сговор отсутствует, но имеется внешне выраженное соглашение, возникшее уже в процессе исполнения преступления.
От элементарного соучастия группа заранее договорившихся лиц отличается по четвертому основанию: в анализируемой группе обязательно должно быть единство места и времени действия всех соучастников; в элементарном соучастии нет единства места и времени действия соучастников. Если имеются те и другие соучастники (одни объединены местом и временем исполнения преступления, другие действуют в иных условиях места и времени), то мы должны признать наличие и группы заранее договорившихся лиц применительно к первым соучастникам, и элементарного соучастия применительно ко вторым при наличии иных соответствующих признаков.
Вызывает определенные трудности и определение организованной группы в качестве отягчающего обстоятельства. Н. С. Таганцев понимал под организованной группой шайку как в максимальной степени сорганизованную преступную группу; отсюда и ее определение: «Со стороны субъективной, шайка предполагает соглашение на несколько преступных деяний, на целый их ряд, и при этом соглашение не периодически повторяющееся, а общее на постоянную преступную деятельность».[1125] В УК РСФСР 1960 г. организованная группа вводится как высшая форма преступной организации в качестве отягчающего обстоятельства (ст. 39 УК). На этом фоне вполне понятны определения организованной группы, предложенные теорией уголовного права. «Организованная группа – это устойчивая, состоящая из двух или более лиц преступная организация, созданная для совершения преступлений, предполагающая тесные связи между ее участниками, обеспечивающие согласованность совместной преступной деятельности».[1126] Таким образом, устойчивость характеризует шайку – организованную группу. На этой точке зрения базировался и Верховный суд: «Под организованной группой, предусмотренной в качестве квалифицирующего признака вымогательства (ч. 3 ст. 95 и ч. 3 ст. 148 УК РСФСР), следует понимать устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений».[1127]
Здесь необходимо обратить внимание на то, что ни закон, ни судебная практика в связи с соответствующим законом не разделяли организованную группу и преступное сообщество, а точнее – оформляли их как нечто единое. Из приведенного становится очевидным, что отсутствие в законе дифференциации на организованную группу и преступное сообщество приводило к внедрению в организованную группу признака устойчивости.
Но как только авторы задумывались о возможности такой дифференциации, они с трудом находили признаки организованной группы или не находили их вовсе. Так, в своей работе П. Ф. Тельнов пытается разделить преступную группу (читай – соучастие с предварительным сговором. – А. К.) на соучастие неорганизованное и организованное и при этом выделить еще преступную организацию.[1128] В результате он полагает, что «организованная группа характеризуется, кроме того (общих с признаками неорганизованной группы. – А. К.), организационными функциями, наличием руководства, осуществляемого одним либо большим числом ее участников, а также объединением в целях совершения нескольких преступлений либо одного, но рассчитанного на организованную деятельность не менее двух лиц».[1129] Таким образом, автор наделяет организованную группу а) организационными функциями, б) наличием единого руководства (единоначального или коллективного), в) объединением, г) устойчивостью. Примерно такими же признаками наделяют организованную группу С. В. Афиногенов[1130] и другие авторы. При этом остается неясным, чем отличаются организационные функции от объединения и как отграничить организационные функции от единого руководства. Скорее всего, это одно и то же. Именно поэтому приведенные признаки можно сократить до двух: организационные функции, куда включаются единое руководство и объединение, и устойчивое поведение нескольких лиц. Однако в таком случае организованная группа ничем не будет отличаться от преступной организации, признаками которой являются: «а) наличие не менее двух лиц, б) организованность, в) устойчивость, г) специальная цель объединения (имеется в виду антисоветская направленность деятельности. – А. К.)».[1131] Думается, вполне понятно, почему автор вводит признак г), якобы разграничивающий организованную группу и преступную организацию. По всем остальным признакам они схожи. Хотя сам автор убежден: «Организованность и устойчивость – важные качественные признаки, отличающие преступную организацию от других форм соучастия».[1132] И от организованной группы? – спросим мы, и добавим, что данный вывод не очень-то вытекает из вышеизложенного, тогда как выделенный класс (преступное сообщество) должен быть обособлен от иных классов (в частности, от организованной группы) именно по сущностным признакам, а не по характеру совершаемых преступлений.
Таким образом, устойчивость плавно перетекла из прежней организованной группы, включающей в себя и преступное сообщество, в новую организованную группу – самостоятельную форму соучастия, существующую помимо преступного сообщества, в результате различие между ними утрачено. В этом мы убедимся в последующем при характеристике преступного сообщества.
Положения и предположения по новому уголовному законодательству начали исходить из такого же понимания организованной группы. Так, в ст. 20 Основ 1991 г. организованной группой признается совершение преступления двумя или более лицами, предварительно объединившимися с этой целью в устойчивую группу, что было существенным шагом вперед по сравнению с теоретической моделью уголовного закона, которая вообще не закладывала форм соучастия[1133] при признании группы лиц отягчающим обстоятельством.[1134] В ст. 36 Проекта УК в целом также определена организованная группа.
К сожалению, законодатель пошел по этому же пути; в ч. 3 ст. 35 УК сказано: «Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений». Данное определение организованной группы не устраивает, прежде всего, судебную практику, которая вынуждена искать наиболее приемлемое толкование организованной группы и найти его не может.
Так, несколько иначе определена организованная группа в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»: «Под организованной группой следует понимать устойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Такая группа характеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, планированием и тщательной подготовкой преступления, распределением ролей между соучастниками и т. п.».[1135] Здесь мы столкнулись с более широким пониманием анализируемой формы соучастия. Очевидно, во-первых, Пленум вводит в структуру организованной группы устойчивость, что сразу же входит в противоречие, как увидим чуть позже, с постановлением по бандитизму и убийствам и ставит вопрос о соотношении организованной группы и устойчивости. Во-вторых, верно сделан вывод о более высокой степени организованности, но он повисает в воздухе, поскольку непонятно, по сравнению с чем. Если с преступным сообществом, то Пленум не прав. Более того, остается неясным, на чем базируется более высокая степень организованности, по существу, ведь и устойчивость ее создает, но устойчивость выведена за рамки высокой степени организованности. В-третьих, распределением ролей анализируемая форма соучастия, конечно же, характеризуется, но не только им, поскольку там возможно смешанное соучастие, когда имеет место и распределение ролей, и соисполнительство. Более того, распределение ролей не является специфическим признаком ее, так как оно возможно во всех формах соучастия с предварительным сговором, и не исключено при нормальном понимании соучастия и в группах без предварительного сговора. В-четвертых, применительно к объединению умыслом всех соучастников, нужно признать: Пленум не прав, поскольку необходимо помнить о наличии общего умысла при соучастии вообще, отсюда возникает проблема разграничения объединяющего и общего умысла, если между ними есть отличия. Если же отличий нет, то такой умысел как свойственный соучастию вообще, как родовой признак не следует вводить в организованную группу в качестве специфического признака. В-пятых, думается, не совсем точно применяет Пленум высокую степень организованности наряду с планированием и тщательной подготовкой преступления, поскольку последние признаки представляют собой характеристики первой, ее элементы, поэтому Верховный Суд должен был учесть, что говорит о родовом (высокой степени организованности) и видовых (устойчивость, планирование и тщательная подготовка) признаках. Мало того, планирование существует и в других формах соучастия, даже в элементарном, поэтому организованную группу характеризует не любое планирование, а какой-то высокой степени.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» сказано: «Под бандой следует понимать организованную устойчивую вооруженную группу из двух или более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан или организации. Банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения. От иных организованных групп банда отличается своей вооруженностью и своими преступными целями – совершение нападений на граждан и организации».[1136] Выводы: 1. Банда отнесена к организованным группам, что не столь и бесспорно, поскольку нельзя исключать ее введения в преступное сообщество. 2. Банда направлена на совершение одного или нескольких преступлений. 3. Все организованные группы, как и другие формы соучастия, можно разделить на вооруженные и невооруженные, банда относится к первым. 4. По мнению Верховного Суда, все организованные группы можно разделить на две части в зависимости от поставленных целей: для совершения нападений на граждан или организации и без такового; банда относится к первой части. Однако здесь Верховный Суд не совсем прав, так как и другие виды организованных групп (например, не вооруженных) могут быть связаны с нападением на граждан или организации, потому разграничивает банду с иными организованными группами по данному признаку необоснованно. 5. Верховный Суд выводит устойчивость за пределы организованности группы, как и вооруженность («организованную устойчивую вооруженную группу»), выделяя, по сути, три признака банды: организованность, устойчивость, вооруженность и лишая тем самым организованную группу признака устойчивости, что, в общем, является позитивным. 6. В целом при таком раскладе единственным признаком, который характеризует организованную группу, выступает то, что лица заранее объединились.
Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание на организованную группу и в Постановлении от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)»: «Организованная группа – это группа из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких убийств. Как правило, такая группа тщательно планирует преступление, заранее подготавливает орудия убийства, распределяет роли между участниками группы».[1137] Существенными отличиями данного понимания анализируемой формы соучастия от приведенных выше является то, что Пленум по-прежнему выводит устойчивость за рамки организованной группы и не использует фразы «высокой степени организованности». Подобное можно было бы поставить в заслугу Верховному Суду, если бы это было его действительной стабильной позицией. К сожалению, это не так.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» несколько иначе понимается организованная группа: она «характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя».[1138] Здесь Пленум говорит об устойчивости группы, высоком уровне организованности в ней, распределении ролей, отношение к которым мы уже высказали. Но в дополнение к ним речь идет о таких признаках, как наличие организатора и руководителя. Естественно, в организованной группе есть организатор, но этим данная форма соучастия не выделяется, организатор бывает и в других формах соучастия, в том числе – и в элементарном. Кроме того, напрасно Пленум признал признаком организованной группы наличие в ней руководителя, словно он не знает, что такого вида соучастника закон не предусматривает и говорит о руководстве лишь применительно к определению организатора, т. е. вводит функцию руководства в содержание организаторской деятельности (ч. 3 ст. 33 УК); и если уж суды всех уровней требуют соблюдения закона от других, то и сами должны его соблюдать, коль скоро закон писан и для них. Совершенно справедливо написал о подобном Ф. Бражник: «…И в прежние времена Пленум Верховного Суда СССР и в настоящее время Пленум Верховного Суда РФ иногда давал и продолжает давать разъяснения, противоречащие закону, а, следовательно, дискредитирующие закон и наносящие вред интересам правосудия».[1139]
На фоне отсутствия ясности в понимании организованной группы, на основе предшествующих научных и практических определений ее не следовало ничего иного ожидать от новейших учебников, которые в целом поддержали законодательное определение.[1140] Хотя надо отметить и наличие в литературе критического отношения к нему. Так, В. Быков считает, что указания в законе на признаки устойчивости и объединенности «явно недостаточно, чтобы отграничить ее, например, от группы лиц по предварительному сговору, так как обе они обладают определенной устойчивостью и обе объединились для совершения преступлений».[1141] Мы не готовы с этим согласиться. И вот почему.
Приведенное законодательное определение устанавливает несколько признаков: 1) наличие группы лиц; 2) устойчивость; 3) предварительную объединенность лиц; 4) цель – совершение одного или нескольких преступлений.
С первым признаком спорить не приходится, поскольку организованная группа действительно представляет собой разновидность преступной группы, однако данный признак не специфичен для анализируемой формы соучастия, он является общим для всех форм соучастия, по крайней мере – преступных групп. Поэтому его включение в определение организованной группы едва ли оправданно, так как не характеризует данную форму соучастия.
Второй признак можно признать специфичным, но не для организованной группы, его включение в определение организованной группы – дань прежнему представлению о ней, в котором смешивались собственно организованная группа и преступное сообщество. Устойчивость характеризует высшую форму групповых преступлений – преступное сообщество, но не организованную группу.[1142] На наш взгляд, и этот признак не специфичен для организованной группы. При его рассмотрении вызвала удивление вышеприведенная позиция В. Быкова, который считает, что устойчивость характеризует и группу лиц по предварительному сговору, и, несмотря на это, признает ее признаком организованной группы.[1143] Очень похоже на то, что автор вольно обращается с термином «устойчивая», придавая ему слишком широкий характер, смешивая по существу со степенью сорганизованности.
Любопытно в этом плане определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу о похищении Борисенко О. Суть дела заключается в следующем. «20 октября 1995 г. Кондырев, Долинин и неустановленное лицо приехали к Борисенко О. и стали требовать у него в возмещение неизвестно какого морального вреда 6000 долларов. Под воздействием угроз Борисенко О. передал неустановленному лицу 1700 тыс. рублей, золотые и серебряные украшения. Затем его заставили выйти к машине, увезли в чужую квартиру, связали руки и ноги, круглосуточно охраняя и требуя под угрозой убийства деньги и его двухкомнатную квартиру. 5 ноября 1995 г. потерпевшего перевезли в его квартиру для оформления документов по продаже ее, 16 ноября они вчетвером организовали продажу квартиры и в этот же день поделили деньги: 36 000 тыс. рублей между собой, 32 000 тыс. рублей передали бывшей жене Борисенко О. для покупки однокомнатной квартиры; из квартиры Борисенко О. похитили видеомоноблок, видеокассеты и музыкальный центр.[1144] Судебная коллегия аргументирует наличие организованной группы тем, что «характер и согласованность действий, четкое распределение ролей, использование машины во время похищения и в дальнейших действиях, длительность насильственного удержания Борисенко О. в чужой квартире, корыстный мотив преступления» опровергают доводы защиты об отсутствии организованной группы. В процитированном определении примечательно: а) Судебная коллегия беспомощна в аргументации наличия организованной преступности, поскольку некоторые из аргументов просто «не работают» на доказывание требуемого (использование машины, корыстный мотив); б) в определении не использован термин «устойчивая», присутствовавший в законодательном определении организованной группы и, на наш взгляд, верно проигнорированный Судебной коллегией; в) из определения не ясна роль бывшей жены Борисенко О. в содеянном, хотя настораживает трогательная забота преступников о ней, из чего следует заказной характер преступления, тщательная подготовка к нему и планирование действий (заранее сняли квартиру для удержания жертвы, жестко распределили роли, сокрыли часть соучастников, а вместе с ними и часть похищенного); г) верно аргументировано наличие организованной группы характером и согласованностью действий, четким распределением ролей, длительностью насильственного удержания потерпевшего.
С признаком устойчивости переплетается в плане направленности на совершение нескольких преступлений и четвертый признак, по существу, дублирующий, дополнительно толкующий его. Отсюда и он неоправданно введен в определение.
Единственным специфичным признаком организованной группы в законодательном определении выступает предварительная объединенность лиц, в которой отражена более высокая степень сорганизованности анализируемой формы соучастия. Именно ее нужно наполнить конкретным содержанием, специфичными свойствами данной формы соучастия.
В теории предложен более широкий объем признаков организованной группы. Так, В. Быков относит к ним:
– устойчивость состава группы;
– постоянное совершение преступлений – цель объединения группы;
– подготовка группы к совершению преступлений;
– предварительное распределение ролей при совершении преступлений;
– возможность использования группой сложных способов совершения и сокрытия преступлений;
– выработка группой единой ценностно-нормативной ориентации;
– поддержание в группе строгой дисциплины;
– замена в группе личных отношений на деловые, основанные на совместном совершении преступлений;
– распределение преступных доходов в соответствии с положением каждого члена в иерархии группы, в ее структуре;
– создание в группе специального денежного фонда».[1145]
Здесь допущено несколько просчетов. Во-первых, автор смешивает родовые признаки соучастия либо преступной группы и видовые признаки организованной группы: вне всякого сомнения, формирование психологической структуры группы, наличие в ней организатора, подготовка группы к совершению преступлений, предварительное распределение ролей при совершении преступлений, замена в группе личных отношений на деловые, основанные на совершении преступлений, характеризуют в целом соучастие или преступную группу вообще и не являются специфичными для организованной группы. Во-вторых, он смешал признаки организованной группы и преступного сообщества: устойчивость состава группы, постоянное совершение преступлений (хотя сам согласен с тем, что организованная группа может быть направлена и на совершение одного преступления), выработка группой единой ценностно-нормативной ориентации, создание в группе специального денежного фонда, что недопустимо, поскольку что-то нужно оставить и выделенному в законе в качестве самостоятельной формы соучастия преступному сообществу. В-третьих, остальные из указанных В. Быковым признаков являются общими и для организованной группы, и для преступного сообщества.
На наш взгляд, при характеристике организованной группы нужно исключить из ее структуры устойчивость как таковую, направленность на совершение нескольких преступлений и признать, что организованная группа стремится только к совершению одного, требующего серьезной подготовки и соответствующей высокой степени сорганизованности, преступления. Именно в этом направлении нужно искать ее признаки. В противном случае будет постоянное смешение ее со смежными формами соучастия.
В организованной группе уже очень высока степень сорганизованности участников. Для нее, как правило, характерно глубокое планирование, включающее в себя четкое определение объекта, размера и качества предмета посягательства, характера преступного деяния, средств и способов совершения преступления, выбор оптимально необходимого количества лиц для совершения преступления (к совершению преступления привлекаются не каждый желающий, а лишь лица, участие которых необходимо для обеспечения его интенсивности, эффективности и безопасности), отсюда жесткая детализация ролей соучастников, строгое ограничение их функций, места и времени их действия и т. д. Здесь роли соучастников могут быть распределены таким образом, что некоторые из них будут действовать не на месте исполнения преступления, до и даже после исполнения преступления, т. е. для организованной группы характерно отсутствие единства места и времени совершения преступления. Например, при совершении хищения одно лицо создает излишки на складе, другое умышленно вывозит со склада, а третье реализует похищенное. При совершении преступления организованной группой практически невозможны какие-либо отклонения от оговоренных условий совершения преступления, поскольку таковые (отклонения) почти всегда влекут за собой крах организованной преступной группы.
В организованной группе обязательны инструктирование или совместная разработка деталей деятельности соучастников. И последнее, что необходимо сказать об определении организованной группы в законе – крайняя неудовлетворительность терминологического редактирования: «Преступление признается совершенным… если оно совершено… для совершения… преступлений». Собственно, данный недостаток свойствен всем формам соучастия, отраженным в ст. 35 УК, но наиболее наглядно проявляется здесь. Абсолютно непонятно, к чему такая сложная формулировка заложена в законе. Нечто подобное наблюдается при формулировке вины (ст. 25, 26 УК), что тоже представляется малообоснованным. Однако в остальном закон прямо определяет те или иные категории без обращения к формуле «преступление признается совершенным»: ч. 1 ст. 17 УК – совокупностью преступлений признается…, ч. 1 ст. 18 УК – рецидивом преступлений признается…, ч. 1 ст. 30 УК – приготовлением признается…, ч. 3 ст. 30 УК – покушением признается…, ч. 2 ст.33 УК – исполнителем признается…, ч. 3 ст. 33 УК – организатором признается… и т. д. Думается, это точный и правильный подход. Применительно же к формам соучастия, похоже, законодатель прячет за словоплетением отсутствие ясности в вопросе о формах соучастия.
К сожалению, не разрешена пока и проблема соотношения организованной группы с видами соучастия. Высказана в теории уголовного права позиция, согласно которой «все соучастники с момента вступления в организованную группу становятся ее членами и независимо от места и времени совершения преступления и характера фактически выполняемых ролей признаются соисполнителями»,[1146] – дань все той же фикции широкого понимания соисполнительства, о которой уже много было написано. Вместе с тем некоторые авторы считают, что данная форма соучастия осуществляется чаще всего путем распределения ролей, хотя нельзя исключать и соисполнительство.[1147] На наш взгляд, это не так, поскольку высокая степень сорганизованности позволяет создать элитарный мозговой центр группы, в обязанности которого вовсе не входит исполнение преступления. Да и трудно представить себе организованную группу, которая только исполняет преступление, не задумываясь о том, как скрыть следы преступления, как скрыть, например, предметы, добытые преступным путем, как реализовать их; ведь все-таки мы говорим об организованной группе, в которой должно быть все предусмотрено. Похоже, на этом же пути находится и судебная практика, мнение которой отражено в комментарии к УК.[1148] И хотя полностью исключить соисполнение в организованной группе, думается, нельзя, однако преимущественно соисполнительство здесь соседствует с распределением ролей, т. е. имеется смешанный вид соучастия.
На наш взгляд, под организованной группой понимается преступная группа заранее объединившихся лиц, характеризующаяся глубоким планированием всей деятельности соучастников, жестким распределением ролей, отсутствием единства места и времени совершения преступления соучастниками, выбором необходимо оптимального количества соучастников, которые определяют высокую степень сорганизованности соучастников.
Таким образом, основаниями выделения организованной группы можно признать: 1) не стихийное, запланированное создание преступной группы; 2) строго ограниченный круг лиц в преступной группе в пределах необходимых для совершения преступления; 3) жесткое планирование совершения преступления, включающее в себя четкое установление места и времени совершения преступления, четкое определение объекта и предмета посягательства, точное установление путей отхода, мест сокрытия и т. д.; 4) предварительное жесткое распределение функций соучастников до, во время и после совершения преступления, каждый из соучастников по своей инициативе не имеет права выходить за пределы установленных соглашением функций; 5) жесткая дисциплина; 6) отсутствие единства места и времени действия соучастников; 7) умысел и сговор соучастников направлен на совершение одного преступления.
Последний признак свидетельствует о том, что мы здесь сталкиваемся с той же случайной преступностью, но не стихийной, а глубоко организованной. Именно поэтому в организованной группе нет еще устойчивости (отсутствует стойкость субъективных связей, хотя может объективно присутствовать множественность), как и во всех предыдущих разновидностях преступных групп.
Сложность в распознавании организованной группы заключается в том, что она по многим параметрам совпадает и с группой заранее договорившихся лиц, и с элементарным соучастием. Особенно глубоки совпадения с последним. Действительно, организованной группой преступление совершается однократно, соучастники действуют в различное время и в различных местах, каждый соучастник выполняет свойственные ему функции. Все это значительно усложняет отграничение организованной группы от элементарного соучастия. И опереться при размежевании организованной группы и смежных форм соучастия мы можем лишь на указанные специфические признаки организованной группы. Организованная группа отличается от элементарного соучастия основаниями, отраженными в вышеуказанных пунктах 1)-5); а основаниями, предусмотренными пунктами 1)-6) – от преступной группы заранее договорившихся лиц. Высокая степень организации определяется, в частности, тем, что в момент создания организованной группы имеется готовая модель будущего преступления – модель не общего характера, а детализированная достаточно полно. Разумеется, не всегда и не все участники организованной группы во всей полноте представляют модель преступления, однако она всегда существует в сознании инициативной группы соучастников или одного организатора. На этом фоне, похоже, вполне обоснованно Военная коллегия Верховного Суда РФ не признала действия М. и С. совершенными организованной группой,[1149] поскольку там отсутствует запланированное создание преступной группы, жесткое планирование деталей преступления, жесткое сознательное ограничение круга лиц нуждами преступления, жесткое планирование преступления, жесткое распределение ролей, жесткая дисциплина в группе.
Если участник организованной группы и не представляет модели преступления во всех деталях, тем не менее, исходя из детализации его конкретного преступного поведения, он осознает свою принадлежность к организованной группе.
И последним из анализируемой группы отягчающим обстоятельством является преступное сообщество. Преступное сообщество – групповое образование, в котором максимально выражены асоциальные групповые устремления некоторых лиц. Именно его, прежде всего, имеют в виду, когда говорят о борьбе с организованной преступностью; именно оно чаще всего становится недосягаемым в условиях демократического общества. В таком объединении лиц «вырабатываются определенные стойкие организационные формы связи преступников, складывается сплоченное преступное сообщество, целью которого является занятие преступной деятельностью».[1150]
Из вышеизложенного видно, что теория уголовного права давно знает данную форму соучастия, но авторы либо скрывали ее в недрах организованной группы, либо все же выделяли в качестве самостоятельной формы соучастия. Законодатель долгое время отражал преступное сообщество в Особенной части в качестве самостоятельных видов преступлений (бандитизма, заговора и т. п.).
В УК РФ 1996 г. преступное сообщество нашло отражение как наиболее опасная форма соучастия в ч. 4 ст. 35 – «Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданным в тех же целях». На наш взгляд, данное определение крайне неудовлетворительно.
Первое, что обращает на себя внимание и о чем мы уже говорили при анализе организованной группы, – это стилистические шероховатости приведенного законодательного определения. Указанное главным образом касается тройного употребления термина «совершение», чего не допустил бы ни один грамотный редактор. Истоком данного недоразумения служит само громоздкое название ст. 35 УК – «Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)», что непонятно само по себе. Ведь законодатель в гл. 7 УК выделил соучастие в преступлении, именно его и следовало отражать по тексту закона; в целом законодатель так и поступает – говорит о понятии соучастия (ст. 32 УК), видах соучастников (ст. 33 УК), ответственности соучастников (ст. 34 УК), эксцессе исполнителя (ст. 36 УК). Подобное является единственно правильным, и данную логику оформления законодателю следовало сохранить по всему УК. Однако в ст. 35 УК законодатель уходит от подобного оформления, похоже, по одной причине – из-за сомнений по поводу наименования данных структурных подразделений соучастия. Отсюда ст. 35 УК можно было бы назвать «Формы соучастия», «Групповые преступления», «Преступные группы». В результате появилась бы жесткая формула анализируемого группового объединения – «преступным сообществом признается…».
Не совсем понятно и двойное наименование исследуемой формы соучастия – преступное сообщество (преступная организация), из-за чего указанная категория была лишена терминологической жесткости, законодатель сузил свое поле использования синонимов и вынужден был определять преступное сообщество через организованную группу («сплоченной организованной группой»), что вызывает некоторые вопросы. Главный из них: как соотносятся между собой данные формы соучастия, является ли преступное сообщество организованной группой. Самый легкий ответ – да, но только более опасной разновидностью ее. И когда-то ваш покорный слуга пошел по этому пути, признав преступное сообщество устойчивой организованной группой.[1151] Однако по сегодняшнему размышлению указанный путь оказался тупиковым по многим причинам.
Ведь одним из главных правил любой классификации является абсолютная самостоятельность выделенного класса: А не есть Б. Поэтому сегодня законодатель не способен ответить на вопрос, что же предложил он обществу в ч. 1–4 ст. 35 УК – четкую классификацию абсолютно самостоятельных форм соучастия или взаимно перемешанные категории. Возможно, у кого-то появится искушение представить соотношение разновидностей групповых преступлений как соотношение переплетения в определенной их части (например. у В. Быкова[1152]), но в таком случае общество получит вместо четкого и ясного закона конгломерат предположительных знаний, которым судья будет пользоваться по собственному усмотрению (захочет признать организованную группу группой лиц без предварительного сговора и признает). С таким подходом едва ли следует соглашаться. Да и закону в целом это не соответствует. Сравнение ч. 1 и ч. 2 показывает полную обособленность предусмотренных ими форм соучастия, т. е. группа лиц без предварительного сговора не есть группа с предварительным сговором; то же самое мы видим и при сопоставлении ч. 2 и 3, поскольку группа лиц с предварительным сговором не есть организованная группа. Однако регламентация преступного сообщества в ч. 4 ст. 35 УК предполагает его понимание как разновидности организованной группы, и тогда законодатель должен был либо выделить вторую разновидность ее (класс не может состоять из одного подкласса), либо признать второй разновидностью организованную группу, предусмотренную ч. 3 ст. 35 УК, и в таком случае выделить класс организованных групп, который можно было бы противопоставить отраженным в ч. 1 и 2 ст. 35 УК формам соучастия. Отождествление в значительной степени в законе организованной группы и преступного сообщества привело к абсолютно неприемлемым результатам, о чем речь пойдет ниже. На наш взгляд, преступное сообщество, как и все остальные формы соучастия, должно быть представлено в качестве самостоятельной законодательной категории со своими специфическими признаками.
Второе, с чем сталкивается теория уголовного права, – регламентация законодателем двух разновидностей преступного сообщества: сплоченной организованной группы и объединения организованных групп. Думается, последнее создано законодателем необоснованно. При его рассмотрении возможны два варианта: анализ полного охвата преступным сообществом тех или иных организованных групп, их поглощения и анализ частичного внедрения в преступное сообщество тех или иных организованных групп. Возможны промежуточные варианты, но не в них суть. В первом случае отдельные организованные группы со своими задачами и целями вливаются в преступное сообщество, подчиняются задачам и целям его, соответственно утрачивая свои задачи и цели или откладывая их реализацию на отдаленную перспективу. При этом просто возникает единая сплоченная организация, в которой нет места самостоятельности организованных групп вне целей и задач сообщества. По крайней мере, мы не видим разницы между тем, что преступное сообщество создает свои филиалы в тех или иных городах, и тем, что преступное сообщество охватывает собой уже существующие в тех же городах преступные объединения. Во втором ситуация мало в чем изменяется: та часть организованных групп, которая вошла в преступное сообщество, утрачивает также свою самостоятельность, подчиняясь общим целям и задачам сообщества, и в этой части прежние организованные группы перестают быть самостоятельными организованными группами, создавая преступное сообщество. В другой своей части, не охваченной преступным сообществом, организованные группы сохраняют свою самостоятельность и остаются (если остаются?) организованными группами, поэтому и здесь мы видим и сплоченную организацию, и отдельные организованные группы. Очень похоже на то, что в уголовно-правовом плане выделение второй разновидности преступного сообщества особого смысла не имеет, хотя, наверное, нельзя исключить специального криминалистического или криминологического значения ее, в чем мы не убеждены.
Самостоятельность преступного сообщества с необходимостью требует вычленения специфических признаков его. Поэтому для начала рассмотрим признаки преступного сообщества, выделяемые в законе: 1) признаки организованной группы (устойчивость, объединенность, совершение одного или нескольких преступлений), 2) сплоченность и 3) направленность на совершение тяжких или особо тяжких преступлений.
Указанные признаки организованной группы, по существу, не являются специфическими для преступного сообщества, они скорее объединяют, нежели разъединяют эти формы соучастия. На этом фоне остается пока неясным соотношение устойчивости как признака организованной группы со сплоченностью – признаком преступного сообщества. На тесную связь между данными явлениями уже обращено внимание в теории уголовного права.[1153] Однако некоторые авторы считают устойчивость и сплоченность самостоятельными признаками преступного сообщества.[1154] На наш взгляд, это не так. Устойчивость как признак организованной группы, с одной стороны, свидетельствует об умысле и сговоре на совершение ряда преступлений, на занятие преступной деятельностью, которые возникли до совершения первого из запланированных или предполагаемых преступлений. Именно указанные умысел и сговор, как факторы, отражающие степень стойкости субъективных связей, свидетельствуют о появлении устойчивого, а не случайного, преступного образования. В указанном плане частично правы В. С. Прохоров и И. И. Солодкин, которые признают устойчивостью «результат соглашения между участниками вооруженной группы на осуществление преступной деятельности».[1155] Правы потому, что связывают устойчивость с субъективным элементом – соглашением, но не правы в связи с признанием устойчивости результатом соглашения, поскольку таковое объективизирует устойчивость, смешивает ее со множественностью преступлений. А с другой – в определенной части дублирует основной признак сообщества – сплоченность, поскольку последняя не может существовать без кооперативного поведения как объективной взаимозависимости деятельности участников и особой формы мотивации, обусловленных целями группы и сходством ценностных ориентаций,[1156] которые в преступном сообществе проявляются и через устойчивость. В то же время устойчивость не может существовать без коррупции, без создания внутренних структур безопасности, без жесткой внутренней дисциплины, т. е. без каких-то иных свойств сплоченности, с которыми она тесно связана. За устойчивостью и сплоченностью в ее определенной части скрывается одно и то же явление, различно терминологически оформленное. «Сплоченность, как и устойчивость, – оценочный признак. Его использование законодателем в качестве самостоятельного признака означает, что он отличается от устойчивости, хотя все признаки устойчивости присущи и сплоченности».[1157] Но если это так, то грань между организованной группой и преступным сообществом в этой части стирается, и развести указанные формы соучастия становится все труднее.
Указанное отмечает и А. Г. Корчагин, тем не менее пытаясь по признакам обособить устойчивость и сплоченность. «К числу признаков, характеризующих устойчивость, на наш взгляд, следует отнести: наличие двух или более человек; единый умысел на совершение тяжких или особо тяжких преступлений; относительное постоянство форм и методов преступной деятельности; длительность существования; наличие определенного уровня организации (планирование и тщательная подготовка к совершению преступлений, распределение ролей между членами групп и др.); постоянство состава группы; наличие организатора группы, включая руководителя».[1158] В целом с автором можно согласиться, но некоторые из указанных признаков не являются специфичными для устойчивости; ее как определяющий признак преступного сообщества не характеризуют наличие двух или более лиц, распределение ролей, наличие организатора, поскольку они представляют собой родовые признаки соучастия и поэтому выделять их применительно к преступному сообществу смысла не имеет. То же самое относится и к единому умыслу, но автор смешал два признака (единый умысел и направленность на тяжкие и особо тяжкие преступления), превратил все в один признак и оказался вне зоны критики в связи с полным соответствием подобного закону. На наш взгляд, этого делать не следовало. Во-первых, мы все-таки имеем здесь два признака, один из них объективный (характер преступления, совершаемого в соучастии), а другой субъективный (характер вины). Во-вторых, единый умысел также характеризует соучастие в целом и видовым признаком анализируемой формы соучастия не является, тем более признаком ее признака (устойчивости). В-третьих, следовало критически осмыслить само ограничение существования преступного сообщества только применительно к тяжким и особо тяжким преступлениям. В-четвертых, указанное смешение может превратить все родовые признаки в специфические: наличие двух или более лиц при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, совместность совершения тяжкого или особо тяжкого преступления и т. д., что превратит характер преступления в основополагающий признак анализируемой формы соучастия, чего на самом деле нет. Остальные признаки с определенной коррекцией можно отнести к устойчивости.
Здесь же А. Г. Корчагин выделяет признаки сплоченности: «наличие взаимодействия членов преступного сообщества (преступной организации); распределение обязанностей не только между членами преступного сообщества (организации), но и между группами, входящими в него; подчинение групповой дисциплине, обязательное выполнение указаний руководителя или организатора».[1159] На наш взгляд, автору не удалось обособить сплоченность. Прежде всего, распределение ролей (обязанностей) – общий признак соучастия. При этом А. Г. Корчагин прав в одном: в преступном сообществе существует распределение обязанностей групп, входящих в структуру данной формы соучастия, но даже и в таком случае указанный признак, в конце концов, характеризует высокую степень сорганизованности, которую сам автор относит к устойчивости, т. е. он просто обязан вывести его за пределы сплоченности, поскольку собрался разделить устойчивость и сплоченность. Далее, наличие взаимодействия также характеризует высокую степень сорганизованности, которая отнесена к устойчивости; следовательно, и взаимодействие должно быть отнесено к последней. То же самое можно сказать и о групповой дисциплине, подчинении указаниям организатора, без которых высшая форма сорганизованности невозможна. Мало того, автор допустил существенную ошибку, выделив наряду с организатором еще и руководителя, поскольку уголовное право не знает такого функционера, отдельного от организатора; да и сам А. Г. Корчагин применительно к устойчивости отмечал «наличие организатора группы, включая (выделено нами. – А. К.) руководителя», т. е. признавал руководителя организатором.
На фоне обособления устойчивости и сплоченности странно выглядит поддержка предложенного в теории уголовного права определения преступного сообщества, в котором вообще не используются данные признаки, преступное сообщество отождествляется с организованной группой либо объединением таковых со специфическими целями.[1160] Если устойчивость при таком подходе еще как-то можно привязать к анализируемой форме соучастия, поскольку она отражена в законодательном определении организованной группы, то сплоченность туда никак не попадает, хотя автор настойчиво пытается ввести ее в структуру признаков преступного сообщества.[1161]
Усложняет разграничение смежных форм соучастия и внутренняя противоречивость признания преступным сообществом организованной группы с ее признаком объединенности, тогда как признаком сообщества выступает сплоченность. Попробуем развернуть законодательную фразу «сплоченной организованной группой», введя в нее признаки организованной группы: сплоченная устойчивая заранее объединившаяся группа лиц. Откровенно говоря, нам не удалось разобраться в этом конгломерате, раскрывающем сплоченность через объединенность. Что оно собой представляет – сплоченную объединенность или объединяющую сплоченность. Соотношение указанных признаков довольно сложное, но, похоже, здесь сплоченность как признак более «высокого» ранга включает в себя объединенность в качестве отдельного элемента. Однако, признав вслед за законодателем объединенность признаком организованной группы и выделив ее за пределы сплоченности, мы вынуждены будем констатировать, что объединенность и сплоченность – абсолютно самостоятельные признаки. Вводя же объединенность в сплоченность, мы с необходимостью включаем в нее организованную группу и исключаем законодательное противостояние якобы самостоятельных признаков – сплоченной организованной группы. Данный заколдованный круг, в который попадает толкователь, не может быть разрешен при существующем законодательном определении преступного сообщества.
Хуже обстоит дело с распространением преступного сообщества лишь на тяжкие и особо тяжкие преступления. Во-первых, указанное ограничение в применении необоснованно потому, что формы соучастия распространяются в равной мере на все преступления вне зависимости от их тяжести. Изменение этого правила с необходимостью представляет собой очередную фикцию, которая вводится вопреки реальному положению вещей. Именно поэтому преступное сообщество столь же возможно в преступлениях небольшой или средней тяжести, как и в тяжких или особо тяжких преступлениях. Во-вторых, подобное тем более очевидно, что организованная преступность базируется на преступных сообществах, как правило, не связанных с тяжкими или особо тяжкими преступлениями. В основе своей преступные сообщества возникают на некриминальной, предкриминальной или низко криминальной базе (проституция, бутлегерство, игорный бизнес, наркотики и т. д.) и крайне редко – для совершения тяжких или особо тяжких преступлений (единичны в обществе киллерские организации), в целом совершение тяжких преступлений – это побочная деятельность преступных сообществ, осуществляемая в целях их экономической или физической безопасности. Так с какой организованной преступностью собирается государство бороться путем введения преступного сообщества в УК – с первой или второй разновидностями? Скорее всего, с той и другой, и тогда законодатель просто не имел права ограничивать сферу применения нормы о преступном сообществе только тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Вышеизложенное ограничение в применении чревато тем, что практически невозможно квалифицировать преступления.
Выводы: 1) преступное сообщество – наиболее опасная форма групповых объединений; 2) по странной прихоти законодателя наказуемость наиболее опасной формы соучастия оговаривается дополнительными условиями (при совершении тяжких и особо тяжких преступлений), тогда как наименее опасные формы наказываются без каких-либо условий; поскольку существующая законодательная регламентация не позволяет учесть повышенную общественную опасность преступного сообщества, следует исключить ограничение в применении нормы тяжкими и особо тяжкими преступлениями (ч. 4 ст. 35, ст. 210 УК); 3) стилистически законодательное определение преступного сообщества максимально несовершенно; 4) в действующем УК преступное сообщество не обладает практически собственными специфическими признаками, кроме сплоченности, которую еще нужно наполнить материальным содержанием, без чего на нее трудно будет опираться на практике.
Следует согласиться с теми авторами, которые к специфическим признакам преступного сообщества относили сплоченность и устойчивость – «признак сплоченности и устойчивости является специфическим признаком, отличающим преступное сообщество от организованной группы (выделено нами. – А. К.)».[1162] Привлекает в данном определении то, что сплоченность и устойчивость признаны одним признаком, хотя настораживает их терминологическое разъединение.
Представляется, важнейшими признаками анализируемой формы соучастия, определяющими ее сплоченность, выступают устойчивость и в высшей степени согласованность поведения. Первое из них необходимо перенести в определение преступного сообщества из определения организованной группы, потому что именно на нем базируется преступное сообщество, тогда как организованная группа существует без устойчивости. Достаточно привести лишь несколько позиций из существующих в теории уголовного права по пониманию устойчивости, как такая рокировка станет абсолютно обоснованной.
Если обратиться к неглубокой истории, то можно увидеть, что под устойчивостью понимали предварительный сговор и преступные связи между участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками преступного сообщества, предварительное установление объектов и способов преступной деятельности, число запланированных и совершенных преступлений.[1163] Сегодня очевидно, что многие из указанных признаки устойчивости не прошли проверки временем, почти все они в той или иной степени характеризуют в целом соучастие и устойчивость не обособляют. Из этого ряда выпадают предварительное установление способов преступной деятельности, характеризующее высокую степень согласованности, и направленность на множественность преступлений, которые определяют устойчивость. Много позже была высказана и поддержана позиция, согласно которой главной составляющей устойчивости выступает направленность на совершение множества преступлений.[1164] Однако некоторые авторы пытались связать устойчивость с возможностью совершения и одного преступления, требующего длительной подготовки.[1165] Постепенно данная точка зрения стала господствующей, что не является странным на общем фоне нежелания размежевать организованную группу и преступное сообщество, объединения их. Странным это было для П. И. Гришаева и Г. А. Кригера, поскольку они как раз и разделяли организованную группу и преступное сообщество, и высказав указанную точку зрения, они потеряли действенный признак, разделяющий данные формы соучастия.
В новейшей литературе «под устойчивостью следует понимать постоянную или временную преступную деятельность, рассчитанную на неоднократность совершения преступных действий, относительную непрерывность в совершении преступных деяний», опирающиеся на строгую иерархическую структуру, строгую дисциплину и т. п.[1166] Некоторые авторы считают, что устойчивость характеризуется: а) высоким уровнем организации (четкая, жесткая дисциплина, согласованность действий всех участников группы в выполнении воли организатора, беспрекословное подчинение всех членов группы ее лидеру), б) стабильностью (неизменный в течение длительного времени ее функционирования состав участников, общность их взглядов на жизненные ценности, наличие межличностной совместимости, единой социальной ориентации членов группы; не только многократное совершение преступлений, но и совершение одного преступления).[1167] Е. Гришко базирует устойчивость на следующих признаках: «Наличие двух и более человек; единый умысел на совершение тяжких и особо тяжких преступлений; относительное постоянство форм и методов преступной деятельности; длительность существования; наличие определенного уровня организации…; постоянство состава группы; наличие организатора группы, включая руководителя».[1168]
По мнению В. С. Комиссарова, показателями устойчивости являются: «а) высокая степень сорганизованности (здесь и ниже выделено нами. – А. К.) (тщательная разработка планов совершения, как правило, не одного, а ряда преступлений, иерархическая структура и распределение ролей между соучастниками, внутренняя, нередко жесткая дисциплина, активная деятельность организаторов, продуманная система обеспечения орудиями и средствами совершения преступления, нередко наличие системы противодействия различным мерам социального контроля со стороны общества, в том числе и обеспечение безопасности соучастников); б) стабильность костяка группы и ее организационной структуры, которая позволяет соучастникам рассчитывать на взаимную помощь и поддержку друг друга при совершении преступления, облегчает взаимоотношения между членами и выработку методов совместной деятельности; в) наличие своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности, находящих свое отражение в особой методике определения объектов, способах ведения разведки, специфике способов совершения преступления и поведения членов группы, обеспечения прикрытия, отходов с места совершения преступления и т. д.; г) постоянство форм и методов преступной деятельности, которые нередко являются гарантом надежности успешного совершения преступления, поскольку они сводят до минимума вероятность ошибок участников в случаях непредвиденных ситуаций. О постоянстве могут свидетельствовать также устойчивое распределение обязанностей среди членов группы, использование специальных форм одежды и специальных опознавательных знаков (жетонов, жезлов, повязок) и т. д.».[1169] А. В. Шеслер несколько иначе представляет устойчивость: «1) длительный по времени или интенсивный за короткий промежуток во времени период преступной деятельности группы, складывающийся из значительного числа преступлений (здесь и ниже выделено нами. – А. К.), совершенных участниками группы; 2) сорганизованность участников группы (структурная определенность группы, наличие в ней руководства, системы связи и управления; 3) относительно стабильный состав участников группы; 4) постоянство форм и методов преступной деятельности».[1170]
В целом точки зрения максимально схожи. С одной стороны, изложенные позиции в основе своей характеризуют именно преступное сообщество, точнее, признак устойчивости в нем (и значительное число преступлений, и стабильность состава, и постоянство форм и методов деятельности). С другой стороны, в них заложен другой признак сплоченности, лишь связанный с устойчивостью, но в него не входящий – высокая степень организованности, согласованность.
Ничего не имея против указанных терминов в принципе, считаем употребление их в данном контексте не совсем приемлемым, и вот почему. Законодатель выделяет, как минимум, четыре степени сорганизованности – свойственные группе лиц без предварительного сговора, группе договорившихся лиц, группе объединившихся лиц и группе сплотившихся лиц; в каждой из них своя степень сорганизованности, и все они создают систему ранжированных степеней от наименее опасных до наиболее опасных. Поэтому степень сорганизованности выступает как родовой признак, четыре указанные степени выраженности ее (в том числе и сплоченность) – видовые признаки. И коль скоро в сплоченности, в свою очередь, мы пытаемся выделить ее признаки, то это будет представлять собой уже подвидовой уровень, на который нельзя выводить степень сорганизованности как родовой признак. Отсюда выделенный параллельно с устойчивостью признак сплоченности не следует называть сорганизованностью, его нужно именовать как-то иначе. Дело усложняется тем, что синонимичность сорганизованности в уголовном праве уже значительно исчерпана (сговор, договорившиеся, объединившиеся, сплотившиеся), единственным оставшимся, на наш взгляд, термином является согласованность действий, не исключаю, что именно его следует применять в качестве обозначающего признака сплоченности и высшей степени сорганизованности. Именно данный термин использует при определении устойчивости Пленум Верховного Суда[1171] и, надеемся, не случайно. Разумеется, подобное необходимо сделать при условии, что мы хотим обособить различные категории соучастия на различных уровнях его классификации.
На наш взгляд, наиболее точно отразила соотношение сплоченности и устойчивости Т. В. Шутелова как две стороны одной медали, как внутреннее и внешнее состояние преступного сообщества.[1172] Поскольку мы считаем сплоченность единственным конструирующим признаком преступного сообщества, а устойчивость и согласованность ее характеризуют, позиция Т. В. Шутеловой вполне может быть перенесена на два последних признака. Отсюда, скорее всего, устойчивость представляет собой стремление к постоянному существованию преступной группы.
Согласованность включает в себя различные факторы: а) жесткую конспирацию; б) многоуровневую иерархию руководства и подчинения, при которой низший уровень исполнителей не имеет представления о высших уровнях руководителей; в) жесткую внутреннюю дисциплину; г) продуманную систему обеспечения организации орудиями и средствами совершения преступлений; д) четко определенные цели деятельности, разумеется, речь идет не о тех общих целях (извлечения преступных доходов, систематическое совершение тяжких или особо тяжких преступлений), на которые ориентируется А. Г. Корчагин,[1173] а о реальных тактических целях; е) продуманную систему обеспечения безопасности сообщества (разведку, контрразведку, охранные группы); ж) коррупционные связи и другие. Чем больше объем указанных функций, тем опаснее преступное сообщество. При этом должен существовать набор функций, обязательных для любого преступного сообщества. Думается, все указанные функции являются очень важными. Тем не менее возникает одна проблема. В сплоченности выделены две ее составляющих – устойчивость и согласованность, – без каждой из которых не может быть сплоченности и преступного сообщества; но и каждая из этих составных не может существовать без своих признаков (одного или их совокупности). С устойчивостью более или менее ясно: если нет стремления к постоянному существованию общества, она отсутствует. С согласованностью не все так просто, поскольку она характеризуется массой признаков, из которых нужно создать минимальный набор их, необходимо присущих согласованности. Отсутствие хотя бы одного из них должно влечь исчезновение согласованности и, соответственно, сплоченности и преступного сообщества. На наш взгляд, такими признаками можно признать многоуровневую иерархию, жесткую внутригрупповую дисциплину, продуманную систему обеспечения безопасности, четко определенные цели длительной деятельности – вот та совокупность признаков, без которых согласованность невозможна.
Исходя из сказанного, можно дать простейшее определение анализируемой форме соучастия (виду группового преступления): преступным сообществом признается сплоченная в связи с устойчивостью и согласованностью неоднократной общественно опасной деятельности преступная организация. Из определения видны признаки преступного сообщества: а) устойчивость преступной группы; б) согласованность действий ее участников; в) неоднократность совершаемых преступлений.
От смежных форм соучастия преступное сообщество отличается всеми ими. Так, от элементарного соучастия анализируемая преступная группа отличается и устойчивостью, и сплоченностью, при этом в элементарном соучастии может присутствовать множественность преступлений, но отсутствует устойчивость т. е. нет предварительной договоренности на множественность преступной деятельности. Тем же самым отличается преступная организация и от организованной группы.
Произведенный анализ разновидностей группового соучастия пока оставляет без ответа вопрос об их влиянии на наказание, т. е. что означает признать данные обстоятельства отягчающими. По сути, групповое соучастие представляет собой двуединое явление: с одной стороны, это выполнение различными лицами различных функций с их различной степенью общественной опасности, с другой – это действие всех вместе, в чем и проявляется повышенная опасность соучастия. Такое положение вещей мы считали вполне естественным и отталкивались от него.[1174] Однако, по мнению Р. Р. Галиакбарова, понимание соучастия как «действия всех вместе» абсолютно неприемлемо в настоящее время и размывает границы между различными формами соучастия.[1175] От человека, написавшего множество работ по соучастию, и в основном по групповым преступлениям, странно такое слышать. Во-первых, если исключить из соучастия данную вторую сторону (действие всех вместе, совокупную совместность и т. д.), то в таком случае уголовное право вполне может обойтись только видами соучастников и их функциями, в которых проявляется простейшая совместность. И в таком случае абсолютно излишними становятся исследования видов и форм соучастия, которые и направлены на рассмотрение именно совместных в полном объеме (всех вместе) действий соучастников; соответственно, Р. Р. Галиакбаров должен признать пустопорожней всю свою творческую деятельность. Мы к такому повороту событий не готовы и считаем полезными исследования Р. Р. Галиакбарова в первую очередь потому, что они направлены на анализ совокупной совместной деятельности соучастников. Во-вторых, законодатель совершенно обоснованно разделяет влияние соучастия на наказание на два уровня: путем учета характера и степени участия каждого соучастника в совершенном преступлении (ст. 67 УК) и путем учета значимости характера группового объединения соучастников (ч. 7 ст. 35 УК). Именно при таком понимании сохраняется логика понимания соучастия и его влияния на наказание. В-третьих, действие всех вместе не размывает границы между формами соучастия, а уточняет эти границы через свои степени (степени действия всех вместе различны в элементарном соучастии, в группе лиц без предварительного сговора, в группе лиц по предварительному сговору, в организованной группе и в преступном сообществе; и это также естественно для соучастия, как и то, что завтра снова наступит день).
Отсюда каждый соучастник отвечает за свои действия и вместе с тем отвечает за то, что сделано всеми соучастниками вместе. Иначе все разговоры о борьбе с организованной преступностью так и останутся разговорами. Именно поэтому важно установить степень сорганизованности группового объединения и ответственность каждого участника за его действия в связи с установленной степенью. На первом уровне совместности необходимо учитывать характер и степень участия каждого соучастника, что раскрывается через функции соучастника и через интенсивность (выполнение своих функций более активно, чем было оговорено соучастниками – пособнику заказали для совершения преступления изготовить кинжал, а он изготовил пистолет) или экстенсивность (выполнение различных функций, выход за пределы своих функций) деятельности соучастников.
При этом необходимо помнить о том, что сюда же должна быть перенесена ч. 7 ст. 35 УК, но не в том виде, как она отображена в указанной норме, поскольку подобное лишь в определенной степени дублирует собственно отягчающее обстоятельство, ничего в него практически не добавляя. Для того чтобы положения ч. 7 ст. 35 УК приобрели сущностную самостоятельность и определенность, нужно уточнить цель ее введения. В норме речь идет о том, что совершение преступления указанными в ней формами групповых объединений влечет «более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом», и в общем это верно настолько, насколько верна аксиома – уголовное право действует на основании и в пределах Уголовного кодекса, т. е. все изложенное носит чрезмерно общий характер. Однако, думается, положения ч. 7 ст. 35 УК введены в ткань закона для того, чтобы сделать предельно ясными границы наказуемости групповых объединений различной степени сорганизованности, а, следовательно, различной степени опасности их. Реализовать данную цель можно путем добавления нормы положением о дифференциации ответственности в зависимости от степени сорганизованности группового объединения. Полностью поддерживая стремление законодателя к формализации назначения наказания, предлагаем ввести количественный критерий подобной дифференциации, например, в коэффициентах к медиане санкции. При этом нужно помнить о следующем: поскольку санкция квалифицированной, например, нормы охватывает три (пока) вида групповых объединений, то половина интервала между минимумом и медианой санкции рассчитана на группу лиц (именно половина интервала, чтобы осталась часть санкции для учета смягчающих и иных отягчающих обстоятельств), медиана санкции рассчитана на группу лиц с предварительным сговором, половина интервала между медианой и максимумом санкции рассчитана на организованную группу. Разумеется, если в норму будет введено еще и преступное сообщество, количественный расчет несколько изменится, но он возможен как и при любом другом расположении групповых объединений в норме.
Сущность и влияние преступного сообщества на наказание изложены здесь лишь потому, что этого требует ст. 63 УК. На самом деле отражение преступного сообщества в качестве отягчающего обстоятельства не столь очевидный факт. Согласно закону создание и (или) участие в преступном сообществе представляет собой самостоятельную разновидность преступления (ч. 1, 2 ст. 210 УК). Отсюда преступление, совершенное преступным сообществом, надлежит квалифицировать по совокупности ст. 210 УК и статьи, отражающей характер преступления, совершенного преступным сообществом, тогда как наличие отягчающего обстоятельства требует квалификации только по той норме Особенной части УК, которая отражает только совершенное преступным сообществом преступление. В такой ситуации возникает естественный вопрос, что же нужно вменять в качестве отягчающего обстоятельства, тем более на фоне существующего в ч. 2 ст. 63 УК запрещения применять отягчающее обстоятельство, если оно отражено в качестве признака вида преступления и того факта, что ст. 210 УК носит также общий характер, как и соответствующее отягчающее обстоятельство (в пределах тех же ограничений, которые предусмотрены ч. 4 ст. 35 и ст. 210 УК). Разумеется, у кого-то возникнет сомнение по данному поводу. Однако мы не видим за пределами создания преступного сообщества и (или) участия в нем какого-либо элемента преступного сообщества, который мог бы быть вменен в качестве отдельного отягчающего обстоятельства; мы не видим различия между вменением преступного сообщества при совершении им преступления и указанной совокупностью преступлений. В этой части мы согласны с мнением Д. С. Дядькина.[1176]
В связи с изложенным появляется естественный вывод о невозможности применения преступного сообщества в качестве отягчающего обстоятельства относительно действующего уголовного законодательства. В соответствии с данным выводом возникает дилемма: либо удалять из закона соответствующее отягчающее обстоятельство и сохранить ст. 210 УК, либо сохранять его и удалять из закона ст. 210 УК. У каждого из этих решений есть свои достоинства и недостатки. Достоинством первого решения является то, что законодатель акцентирует внимание на высокой опасности преступного сообщества как преступного объединения лиц и требует самостоятельного наказания за него, недостатком его выступают ограничение по применению этого группового объединения преступников и некоторые другие факторы.[1177] К достоинствам второго решения следует отнести всеобщность применения отягчающего обстоятельства, а к недостаткам – не соответствующую опасности наказуемость в пределах санкции за преступление, совершенное преступным сообществом. Думается, можно найти решение, объединяющее указанные достоинства и устраняющие недостатки. Оно заключается в уже опробированном и принятом законодателем порядке, когда форма группового объединения признается отягчающим обстоятельством, а в необходимых случаях выносится данное обстоятельство в Особенную часть УК в качестве квалифицирующего. То же самое нужно осуществить и применительно к преступному сообществу: оставить его в качестве отягчающего обстоятельства; исключить из уголовного закона ст. 210; ввести преступное сообщество в качестве самостоятельного квалифицирующего признака по тем видам преступления, где оно представляет наибольшую опасность, с более высокой санкцией, нежели относительно организованной группы. При этом ничто не мешает законодателю создать такие санкции, которые будут максимально приближены к наказанию по совокупности преступлений. Только в таком случае положительные характеристики будут сохранены, а недостатки нивелированы.
В) Особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК).
Пунктом «г» ч. 1 ст. 63 УК в уголовный закон введена новелла: «особо активная роль в совершении преступления», относящаяся полностью к соучастнику преступления. Данного отягчающего обстоятельства не было в УК 1960 г. Первая проблема, которая возникает при рассмотрении анализируемого обстоятельства, заключается в обоснованности его наличия. Ведь в уголовном законе выделены особенности назначения наказания при соучастии (ст. 67 УК), урегулировано влияние группового преступления на наказание (п. «в» ч. 1 ст. 63, ч. 7 ст. 35 УК). Нужно ли на этом фоне вводить еще и указанное отягчающее обстоятельство? Очень похоже на то, что ответ на данный вопрос должен быть утвердительным.
Как уже выше указывалось, особенности влияния группового преступления на наказания отражают значимость второго уровня совместности, действия всех вместе, групповой объединенности; соответственно, особо активная роль отдельного соучастника в таких условиях самостоятельного значения иметь не может.
В ст. 67 УК урегулировано как раз влияние на наказание активности поведения отдельного соучастника: в законе речь идет о назначении наказания на основе учета характера и степени фактического участия лица в совершении преступления. И поскольку само по себе соучастие обладает отрицательными свойствами, оно может быть учтено только в качестве отягчающего обстоятельства. Однако всем известно, что перечень отягчающих обстоятельств закрытый, исчерпывающий; вне перечня обстоятельство не может быть признано отягчающим. Следовательно, в уголовном законе (ст. 63 УК) такое отягчающее обстоятельство должно быть отражено. Именно это и имеется в п. «г» ч. 1 ст. 63 УК – особо активная роль в совершении преступления. Особо активная роль характеризуется либо высокой интенсивностью выполнения своих функций соучастником (например, соучастнику заказали холодное оружие, а он изготовил огнестрельное автоматическое оружие для совершения преступления), либо высокой экстенсивностью поведения соучастника (например, соучастник при совершении преступления выполняет несколько функций – организатора и исполнителя; подстрекателя, пособника и исполнителя и т. д.). Думается, особо активная роль вполне охватывается указанными двумя факторами. Однако при толковании данного обстоятельства возникает еще одна проблема: согласно ч. 1 ст. 67 УК наказание за соучастие назначается с учетом степени фактического участия, под которой как раз и понимается степень интенсивности и экстенсивности соучастия и этих степеней может быть достаточно много, особо активная роль – лишь одна из них; отсюда и любая степень активности в пределах группового преступления требует увеличения наказания; исключением из данного правила является не групповое (элементарное) соучастие. В то же время законодатель объявляет отягчающим обстоятельством только особо активную роль, а иные степени участия таковыми не признаются. Очень похоже, что п. «г» ч. 1 ст. 63 УК входит в определенное противоречие с ч. 1 ст. 67 УК и именно потому должен быть несколько изменен: в качестве отягчающего обстоятельства следует признавать характер и степень активности соучастника при совершении преступления, что войдет в полное соответствие с ч. 1 ст. 67 УК и унифицирует законодательные положения в анализируемом плане.
Г) Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК).
В УК 1960 г. имелось похожее отягчающее обстоятельство: подстрекательство несовершеннолетних к совершению преступления или привлечение несовершеннолетних к участию в преступлении (п. 6 ст. 39 УК РСФСР). Уже тогда возникали проблемы обоснованности их регламентации в законе, поскольку на их фоне существовало еще самостоятельное преступление – вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность (ст. 210 УК РСФСР) с соответствующей квалификацией по совокупности преступлений и реальным увеличением наказания в связи с нею. Попытки обосновать наличие существенных различий между отягчающим обстоятельством и самостоятельной нормой Особенной части в литературе[1178] оказались несостоятельными, были подвергнуты критике с соответствующим предложением об исключении данных отягчающих обстоятельств из уголовного закона и оставлении в нем только ст. 210 УК РСФСР.[1179]
Однако в УК 1996 г. законодатель вновь наступил на те же самые грабли: ввел в ст. 63 УК в качестве отягчающего обстоятельства привлечение к совершению преступления лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, и оформил в ст. 150 УК вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления. Однако и применительно к новому закону пытаются обосновать приемлемость анализируемого отягчающего обстоятельства. Так, по мнению В. И. Зубковой, «не следует смешивать "привлечение к совершению преступления" и "вовлечение в преступную деятельность". Во втором случае предполагается наличие со стороны виновного лица неоднократных однородных действий, направленных на достижение результата – вовлечения в преступную деятельность (ст. 150, 151 УК), а при привлечении к совершению преступления достаточно выполнения однократной просьбы о совершении преступления».[1180] С нею согласен и М. Н. Становский.[1181] Думается, нельзя выдавать желаемое за действительное. В действующем уголовном законе, начиная с его первой редакции, в ст. 150 УК речь всегда шла о «вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления». И поскольку законодатель говорит о совершении преступления в единственном числе, ни о какой преступной деятельности, неоднократности однородных действий здесь не может быть речи. Указанное толкование идет вразрез с уголовным кодексом, значит, оно противозаконно. Отсюда должен следовать вывод, что и в п. «д» ч. 1 ст. 63, и в ст. 150 УК говорится о разовом привлечении к совершению преступления или вовлечении в совершение преступления. При этом существенной разницы в толковании терминов «привлечение» и «вовлечение» найти не удается и никогда никому не удавалось. Соответственно, законодатель в анализируемых статьях регламентирует одно и то же поведение.
В теории уголовного права предложено и иное разграничение анализируемых норм. Так, Д. С. Дядькин считает, что первое различие между ними заключается в том, что для вменения ст. 150 УК не обязательно наличие факта совершения несовершеннолетним преступления, тогда как для вменения отягчающего обстоятельства данный факт обязателен[1182](абсолютно непонятно, на чем базируется данное толкование: в той и другой нормах урегулировано вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступление, никаких нюансов поведения в законе не отражено; и если совершение преступления для ст. 150 УК не обязательно, то вовлечение во что объявлено здесь преступлением; вывод: без совершения преступления хотя бы в качестве цели поведения ст. 150 быть не может). Второе различие он видит в том, что «привлеченность (читай: отягчающее обстоятельство. – А. К.) может заключаться в совершении не только преступных, но и каких-то других, не осознаваемых несовершеннолетним как преступные действий»[1183](во-первых, главным выступает не мнение несовершеннолетнего по поводу совершаемых действий, поскольку малолетний с позиций уголовного закона вообще является невменяемым по возрасту, а сознание вовлекающего; во-вторых, нельзя так грубо нарушать закон и расширять ответственность в условиях, когда закон однозначно говорит о совершении преступления и только преступления). Таким образом, и данная попытка разграничить анализируемые нормы является неудачной.
Можно было бы опереться в их разграничении на то, что в ст. 150 УК законодатель указывает на вовлечение несовершеннолетнего, тогда как в ст. 63 УК – лица, не достигшего возраста уголовной ответственности. Однако подобное еще больше ухудшает ситуацию. Прежде всего, в ст. 63 УК использована очень неопределенная фраза («лица, не достигшие возраста уголовной ответственности»), поскольку указанный возраст будет разным в зависимости от совершенного преступления (до 14, до 16, до 18 лет) и в соответствии с теми или иными наказаниями. Кроме того, в определенной части такими лицами будут признаны малолетние. Соответственно, вовлечение малолетнего будет влечь наказание только в пределах санкции за совершенное преступление, тогда как вовлечение иных несовершеннолетних будет наказано и по совокупности преступлений, т. е. охрана интересов малолетних существенно снижается, чего нельзя допускать.
Изложенное позволяет сделать один вывод, который мы уже однажды предлагали[1184] и вынуждены повторить: привлечение несовершеннолетнего к совершению преступления должно быть исключено из перечня отягчающих обстоятельств; для урегулирования подобной деятельности вполне достаточно ст. 150 УК, которая в полной мере защищает интересы несовершеннолетних и показывает неприемлемость соответствующих действий в отношении них.
Кроме указанного в п. «д» ч. 1 ст. 63 УК введено два отягчающих обстоятельства, которых не было в УК 1960 г.: а) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами и б) привлечение к совершению преступления лиц, которые находятся в состоянии опьянения. Под привлечением к совершению преступления понимаются убеждающие действия виновного, под влиянием которых психически больной или пьяный совершает общественно опасные действия; сюда не могут входить физическое или психическое принуждение, поскольку они создают самостоятельное отягчающее обстоятельство (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Понятие тяжелого психического расстройства в законе не толкуется и не употребляется применительно к психическим заболеваниям, перечисленным в ст. 21 УК, раскрывающей невменяемость, и указанным в главе 15 УК, регламентирующей принудительные меры медицинского характера. Поэтому под тяжелыми психическими расстройствами следует понимать хронические и иные психические заболевания, прежде всего влекущие невменяемость лица. К такому выводу приводит анализ привлечения к совершению преступления лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, т. е. не субъектов преступления. Вместе с тем данное отягчающее обстоятельство создает и использование других лиц с хроническими или иными психическими заболеваниями тогда, когда они не создают невменяемости, об этом свидетельствует привлечение к совершению преступления лиц, находящихся в состоянии опьянения, которое по общему правилу не исключает вменяемости и уголовной ответственности (ст. 23 УК). «Состояние опьянения» законодатель не дифференцирует, что дает основание понимать под ним любое опьянение либо наркотическое возбуждение вне зависимости от его тяжести. Совершенно естественно в такой ситуации, что указанные два фактора в любом случае должны отягчать ответственность вовлекающего, тогда как в отношении вовлекаемого возможны два последствия: а) при отсутствии у них осознания содеянного и способности руководить своими поступками они не подлежат уголовной ответственности (опосредованное причинение); б) при наличии у них всего этого они подлежат уголовной ответственности в качестве соучастника (исполнителя или пособника).
Д) Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК).
Данное отягчающее обстоятельство можно разделить на две группы обстоятельств: а) с применением оружия или иных предметов и б) с применением физического или психического принуждения. При этом классификация осуществлена по основанию характера влияния способа на совершение преступления. Так, если первая группа обстоятельств выделена в связи с тем, что здесь речь идет о способах, которые характеризуют непосредственно самостоятельное преступное действие (способы преступного действия), то вторая группа способов представляет собой способы, опосредованно влияющие на преступное действие, вызывающие к жизни преступное действие (способы-причины преступного действия).
Что касается первой группы обстоятельств, то в УК 1960 г. (п. 9 ст. 39 и в некоторых нормах Особенной части) был отражен общеопасный способ совершения преступления, под которым понимали как способ, создающий угрозу причинения ущерба многим охраняемым законом общественным отношениям.[1185] Несколько конкретизирует данное определение Г. Л. Кригер, по мнению которой под общеопасным способом следует понимать способ, создающий угрозу жизни и здоровью многих граждан, а также способ действия, который может привести к уничтожению значительных материальных ценностей.[1186] По сути, это было господствующим определением. На этом фоне вполне логично теория уголовного права выделяла общественно опасный и общеопасный способы совершения преступления.
В п. «к» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г. законодатель, исключив «общеопасный способ» как законодательный термин, ранее применявшийся, сформулировал способы совершения преступления, учитываемые при назначении наказания так, что в одну категорию они не попадают. Нужно отметить, что общеопасный способ, конечно же, сохранился (на него законодатель указывает в ст. 105, 111 УК), однако в ст. 63 УК он скрыт перечнем применяемых при совершении преступления орудий, устройств, веществ: данный способ может быть реализован путем использования некоторого оружия (автоматического и т. д.), боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов. Основная масса из перечисленных средств действительно может создавать общеопасный способ как отягчающее обстоятельство. В то же время они могут выступать и в качестве общественно опасных способов, когда воздействуют на одно лицо или на узкий объем собственности с осознанием его распространения именно на данное лицо и на данный объем собственности.
Сомнения возникают по вопросу об использовании радиоактивных веществ, но не в связи с его отнесением к общеопасному способу (это бесспорно), а в связи с использованием такового в качестве отягчающего обстоятельства, поскольку незаконное использование радиоактивных материалов вынесено в самостоятельную норму (ст. 220 УК), при наличии которой наказание будет усилено благодаря возникающей квалификации по совокупности. В такой ситуации выделение соответствующего отягчающего обстоятельства просто бессмысленно и противоречит закону (ч. 2 ст. 63 УК 1996 г.).
Понимание и классификацию оружия дал Федеральный закон «Об оружии» от 13 декабря 1996 г., повторять которые здесь не видим необходимости. То же самое следует сказать и о боеприпасах, взрывчатых веществах, взрывных или имитирующих их устройств, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, понимание которых в достаточной степени раскрыто в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ,[1187] что также дублировать нет смысла. Некоторого отдельного внимания заслуживает использование специально изготовленных технических средств. Обычно их толкование исходит из простейшего представления о них как о предметах, используемых в качестве оружия,[1188] как о заменителях оружия. Скорее всего, именно такое понимание и было заложено в законодательное положение. Однако при этом возникает несколько проблем. Во-первых, иногда к таким средствам относят макет пистолета, игрушечный кинжал,[1189] что можно принять с единственной оговоркой: таким предметом может быть реально причинен физический вред; и если с макетом пистолета (например, вылитым из свинца) это вполне приемлемо (его могут использовать как ударное оружие), то с макетом кинжала подобное вообще невозможно (изготовленный из твердых пород хотя бы дерева, он уже не является макетом, но будет кинжалом со всеми его атрибутами,[1190] а изготовленный из мягких материалов макет кинжала никогда не сможет заменить оружие ни в каком качестве). Во-вторых, к таким предметам относят кастеты, нунчаки, кистени, луки, арбалеты,[1191] что едва ли приемлемо, поскольку в данном случае перечислены разновидности реального оружия ударного, дробящего и проникающего воздействия. И то, что они самостоятельно изготовлены, никакого значения в данном случае не имеет. В-третьих, гораздо серьезнее вопрос о применении технических средств, о которых законодатель на момент принятия УК 1996 г. вовсе не думал и проблема которых возникла несколько позже. Речь идет об использовании предметов электромагнитного, светового, теплового, инфразвукового или ультразвукового излучения с выходными параметрами, превышающими установленные в медицине. Данные предметы Федеральным законом от 26 июля 2001 г. № 103-ФЗ, инициатором которого в данной части были мы,[1192] запрещены к обороту на территории России вне зависимости от того, произведены они в России или за ее территорией. Опасность данного оружия максимально высока в связи с возможностью его компактного существования, действия на довольно больших расстояниях, довольно высокой точности направленного действия; непроявляемости его действия вовне, что исключает регистрацию влияния на жертву данного излучения без специальных приборов; очень серьезных последствий применения (от психической нестабильности организма и стимуляции развития различных заболеваний до психических расстройств уровня невменяемости и летального исхода) и трудностей раскрываемости преступлений такого рода. Проблема данного оружия обостряется еще в связи с тем, что приборы такого рода при малых дозах излучения широко применяются в медицине (физиотерапия), что не исключает их перепрофилирования.
Вторая группа обстоятельств, отраженных в п. «к» ч. 1 ст. 63 УК, включает в себя применение физического и психического принуждения для совершения преступления. Вполне понятно стремление законодателя отразить в УК обратную зеркальную сторону известного смягчающего обстоятельства как воздействие на какое-либо лицо для того, чтобы оно совершило преступление. В связи с этим не случайно соответствующее смягчающее обстоятельство было выделено нами как субъективная характеристика виновного, тогда как в данном случае отягчающее обстоятельство выделяется как объективный признак – способ воздействия на какое-либо лицо. В целом механизм влияния анализируемых способов уже был отражен при анализе соответствующего смягчающего обстоятельства. Здесь же мы обратим внимание на следующий факт. На первый взгляд в определенной части сливаются применение оружия или других предметов и физическое или психическое принуждение, поскольку возникновение последних довольно часто связано с первыми (принуждение как воздействие оружием). Однако необходимо помнить, что оружие и иные предметы признаны отягчающими обстоятельствами только в том случае, если они применяются для совершения преступления, а не в целях принуждения для совершения преступления. Оружие, применяемое для принуждения, не входит в структуру анализируемого отягчающего обстоятельства, оно создает собственно физическое или психическое принуждение и входит в структуру последнего.
Е) Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК).
В УК 1960 г. в качестве отягчающего обстоятельства выступало совершение преступления с использованием условий общественного бедствия (п. 8 ст. 39), под которыми понимали пожары, наводнения, обвалы, землетрясения и другие чрезвычайные обстоятельства,[1193] событие общественной жизни или явление природы, ставящее в опасность жизнь, здоровье и имущество многих людей: война, землетрясение, наводнение, пожар, эпидемия, авария, крушение и т. д..[1194] Оба эти определения в целом верны, хотя одно из них носит более общий характер, другое – более конкретизированный.
Сохранена сущность, но несколько иначе терминологически оформлено отягчающее обстоятельство в п. «л» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г.: «Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках». При этом в УК выделены в качестве самостоятельных отягчающих обстоятельств совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, совершение преступлений в условиях общественного бедствия (в его стихийном или ином проявлении) и совершение преступления при массовых беспорядках.[1195] Похвально стремление законодателя хоть в какой-то степени уйти от общих формулировок и конкретизировать проявления общественного бедствия. Удалось ли это ему? Под чрезвычайным положением понимается вводимый органами власти в связи с определенными обстоятельствами (попытками изменения строя, захвата власти, вооруженного мятежа, чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера и т. д.) особый режим управления.[1196] Из этого определения следует, что чрезвычайное положение лишь основывается на ситуациях общественного бедствия, лишь констатирует их наличие и регламентирует социальные меры по сокращению последствий данных ситуаций. Вполне понятно, что на одном уровне классификации чрезвычайное положение и общественное бедствие как условия возникновения отягчающих обстоятельств находиться не могут. Мало того, Д. С. Дядькин совершенно справедливо отмечает, что общественное бедствие может выступать в качестве условия возникновения отягчающего обстоятельства и тогда, когда чрезвычайное положение не вводится на самой территории.[1197] И это вполне очевидный факт, из которого следует один вывод: условием возникновения отягчающего обстоятельства является не чрезвычайное положение, которое может быть объявлено или не объявлено, а ситуации общественного бедствия вне зависимости от наличия чрезвычайного положения. Именно поэтому упоминание в законе на чрезвычайное положение как самостоятельный фактор, подталкивающий возникновение отягчающего обстоятельства, является излишним и должно быть исключено.
Что касается параллельного существования наряду с общественным бедствием еще и массовых беспорядков как самостоятельного условия возникновения отягчающего обстоятельства, то здесь не все так просто. С одной стороны, массовые беспорядки настолько серьезно разрушают инфраструктуру проживания населения, что их впору относить к общественному бедствию. Но с другой стороны, само население определенной своей частью участвует в массовых беспорядках, и признавать его жертвой массовых беспорядков, что свойственно общественному бедствию, малоприемлемо. Именно поэтому выделение в законе массовых беспорядков в качестве самостоятельного условия возникновения отягчающего обстоятельства следует поддержать.
При обращении к формулировке анализируемого отягчающего обстоятельства всплывает еще одна общая проблема. Из сопоставления формулировок УК 1960 г. и УК 1996 г. видно некоторое изменение подхода: если ранее применялась фраза «с использованием условий общественного бедствия» (п. 8 ст. 39 УК 1960 г.), то сейчас законодатель вводит несколько иную: «в условиях стихийного или иного общественного бедствия». Исключение из закона термина «с использованием» общественного бедствия Д. С. Дядькин считает существенным недостатком, присоединяется к мнению О. А. Мясникова о возможном объективном вменении в такой ситуации[1198] и предлагает включить в формулировку анализируемого отягчающего обстоятельства термин «с использованием». С данным предложением согласиться нельзя, поскольку «термин „с использованием“ условий общественного бедствия несколько сужает рамки уголовной ответственности, так как в таких случаях повышенная ответственность определяется лишь при наличии прямого умысла преступника на совершение преступления с использованием условий общественного бедствия… Более опасной становится деятельность преступника не только при использовании, но и при игнорировании факта наличия условий общественного бедствия, если данное обстоятельство охватывалось его сознанием».[1199] Как видим, дискуссии уже не один десяток лет, и Д. С. Дядькин «наступил на те же грабли». Именно поэтому законодатель поступил обоснованно, отказавшись в анализируемом случае от данного термина. Д. С. Дядькин прав лишь в одном – сегодняшнее положение вещей в анализируемом отягчающем обстоятельстве может привести к объективному вменению. Однако для решения этой проблемы совершенно не обязательно вводить в закон спорный термин; вполне достаточно указать в законе на заведомость совершения преступления лицом в условиях общественного бедствия,[1200] что исключит объективное вменение.
Условия общественного бедствия в законе разделены на две группы: стихийного общественного бедствия и иного общественного бедствия. Вполне понятны причины такого разделения: законодатель уточнил причины возникновения общественного бедствия: одни из них связаны с природными катаклизмами, другие же с собственно социальным развитием. Однако при этом несколько смущает несовпадение терминологии в различных законодательных актах: если в Уголовном кодексе речь идет о стихийном и ином общественном бедствии, то в указанном Федеральном конституционном законе говорится о ситуациях природного и техногенного характера, а равно о некоторых социальных явлениях (вооруженном мятеже, например). Очевидно, что данный Федеральный закон был издан позже Уголовного кодекса и сопоставление юридической терминологии должно было стать его заботой. Так ли это? Во-первых, проблема использования терминов «стихийное» или «природное» общественное бедствие должно быть разрешено в пользу «природного», поскольку термин «стихийное» носит двойственный смысл (как стихия – аналог природы и как стихийно, случайно), что не украшает уголовное законодательство. Во-вторых, в Федеральном законе более конкретизированы иные общественные бедствия, лежащие за пределами природных – это явления техногенного характера, чего в уголовном законе нет, но позитивность их выделения трудно переоценить. В-третьих, Федеральный закон выделяет еще третью разновидность, не называя ее, но перечисляя соответствующие факторы (попытки захвата власти, вооруженный мятеж и т. д.), которые вполне можно назвать политическими и которых нет в Уголовном кодексе. Из сказанного следует, что формирование анализируемого обстоятельства в уголовном законе оставляет желать лучшего. На наш взгляд, общественные бедствия должны быть сгруппированы в Уголовном кодексе несколько иначе: общественные бедствия природного, техногенного и политического характера.
Под массовыми беспорядками понимаются нарушения значительной массой людей (толпой) общественного порядка и общественной безопасности, выражающиеся в погромах, поджогах, насилии и т. п. и влекущие возникновение неконтролируемой органами власти ситуации в течение определенного промежутка времени,[1201] что в целом является точным.
Вполне понятна и особая опасность деяния, характерная для данного отягчающего обстоятельства, поскольку лицо преднамеренно использует особо тяжкую обстановку, при которой требуется как никогда строжайшее соблюдение порядка, дисциплины, поддержка и оказание взаимной помощи.[1202] При этом мы не готовы согласиться только с термином «преднамеренно», что очень похоже на прямой умысел и что мы считаем явно недостаточным для вменения данного отягчающего обстоятельства.
Подводя итог изложенному, считаем, что анализируемое отягчающее обстоятельство должно быть сформулировано в ст. 63 УК несколько иначе: «Совершение преступления заведомо для виновного в условиях природного, техногенного или политического общественного бедствия либо при массовых беспорядках».
Ж) Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК).
Относительно новым является и обстоятельство, предусмотренное п. «н» ч. 1 ст. 63 УК, поскольку законодатель перенес в перечень отягчающих обстоятельств одну из форм обмана, традиционно отражаемую при толковании мошенничества: совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти. Очевидно, что здесь речь идет о фальсификации виновным замещения узкого круга должностных лиц – только представителей власти, толкование которых традиционно производилось применительно к злоупотреблению служебным положением (ст. 170 УК 1960 г.), в новом УК – должностными полномочиями (ст. 285 УК 1996 г.) и применению насилия в отношении представителя власти (ст. 318 УК). Однако отягчающим обстоятельством признается фальсификация форменной одежды и документов не всех представителей власти, а только тех из них, которые призваны влиять на широкие слои населения и которым население обязано подчиняться и доверять. Именно на использовании данного доверия и базирует свои действия преступник. В результате этого он посягает на еще один объект – авторитет государственной власти.[1203] Фальсификация замещения других должностей отягчающим обстоятельством не является.
Мало того, следует помнить о том, что иногда обман в форме одежды или в документах представителей власти урегулирован в законе в качестве конструирующего признака преступления (например, мошенничество). В таких случаях он не может выступать как отягчающее обстоятельство. Именно об этом говорится в ч. 2 ст. 63 УК.
А) К данной группе обстоятельств нами, прежде всего, отнесен рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК).
Рецидив отнесен к обстоятельствам, характеризующим личность виновного, многими авторами. Так, по мнению В. И. Зубковой, неоднократность и рецидив «свидетельствуют о более значительной опасности виновного, упорно не желающего вести законопослушный образ жизни даже после применения к нему мер уголовно-правового характера».[1204] К отягчающим обстоятельствам, влияющим на общественную опасность личности виновного, относит рецидив и Д. С. Дядькин.[1205] Это совершенно верная позиция. Именно такое отношение к рецидиву и позволило нам выделить объективную и субъективную стороны множественности преступлений, относя к последней повторность и рецидив.
О рецидиве в данной работе сказано уже много. Очевидно, что рецидив по своему значению выходит за пределы обычных отягчающих обстоятельств, поскольку характеризует только множественность преступлений. Он должен выступать как своего рода исключительное обстоятельство с обратным (отягчающим) действием в связи с заложенной в нем той или иной степенью неисправимости лица, совершающего несколько преступлений. Вот эта жесткая соотносимость рецидива с наиболее опасным преступным поведением должна влиять на его оценку при назначении наказания. Отсюда, на наш взгляд, рецидив не может быть применен в качестве простого отягчающего обстоятельства, присущего общим началам назначения наказания в пределах санкции последнего из совершенных преступления, и требует специальной оценки, попытки которой были предприняты в специальных правилах назначения наказания действующего закона, но не очень удачно. Его отражение в ст. 63 УК можно обосновать только тем, что закон признает рецидив отягчающим обстоятельством, требующим обязательного ужесточения наказания. Хотя В. И. Зубкова считает, что закон предоставляет право суду в зависимости от характера первых преступлений не признавать это обстоятельство отягчающим.[1206] Нам не удалось найти в действующем уголовном законе указанного положения. Скорее всего, автор перепутала действующий закон с п. 1 ст. 39 УК 1960 г., где такое право суду было предоставлено. Что же касается ограничения рецидива тяжестью преступления, отраженного в законе (ч. 4 ст. 18 УК), то, во-первых, это касается не только первых преступлений, но и последующих преступлений, а, во-вторых, такое исключение из рецидива признаны нами несостоятельными. Все остальное о рецидиве читатель уже знает из предыдущего материала.
Здесь же возникла еще одна проблема в связи с тем, что законодатель Федеральным Законом от 8 декабря 2003 г. необдуманно исключил из уголовного кодекса вообще, в том числе – из п. «а» ч. 1 ст. 63 УК неоднократность. Данный шаг законодателя привел к катастрофическому положению в судебной практике, из которого она достойно выбраться не может до сих пор. Не спасло в этом плане судебную практику и последнее на сегодняшний день Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 4 «О внесении изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)», анализ которого был предложен выше. Учитывая, что решения Верховного Суда всегда носят и должны носить подзаконный характер, данное постановление можно охарактеризовать как малообоснованную попытку незаконного внедрения в уголовный кодекс законом исключенной неоднократности. Именно поэтому необходимо вернуть в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК повторность в качестве отягчающего обстоятельства, характеризующего личность виновного. Только на его основе можно построить серьезное изменение наказуемости совокупности преступлений. Все о повторности читатель уже прочел выше.
Повторность, как и рецидив, требует отдельной специальной оценки за пределами санкции, поскольку это связано с повышенной опасностью виновного, совершившего несколько преступлений, характеризующейся определенной степенью вероятности неисправимости лица. Как правило, наказуемость повторности и рецидива оформляется в ст. 68–70 УК, если она касается повышения наказания в пределах одного вида наказания, В случаях же необходимого повышения наказуемости за пределы максимального вида наказания, отраженного в санкции соответствующего вида преступления, они должны создавать квалифицирующее обстоятельство данного вида преступления. Например, в ч. 2 ст. 105 УК должна быть отражена повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства с наказуемостью до пожизненного лишения свободы, а в ч. 3 ст. 105 УК – рецидив в качестве квалифицирующего обстоятельства с наказуемостью до пожизненного лишения свободы или смертной казни.
Б) Совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК).
В УК 1960 г. определенная мотивация преступления признавалась отягчающим обстоятельством: совершение преступления из корыстных мотивов или иных низменных побуждений (п. 3 ст. 39). В ст. 63 УК 1996 г. отягчающее обстоятельство изложено несколько иначе: «совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение». Таким образом, в уголовном законе отражены в качестве отягчающих обстоятельств не только определенные мотивы, но и некоторые цели.
Действующий закон свидетельствует, что из перечня отягчающих обстоятельств исключены такие мотивы, как корыстные и иные низменные побуждения. Причины подобного не очень ясны. Еще в теоретической модели Уголовного кодекса они присутствовали в качестве отягчающих обстоятельств.[1207] Но уже в Модельном кодексе они отсутствуют как таковые.[1208] В новой литературе объяснений этому нам найти не удалось. Скорее всего, указанное связано с вхождением России в новый социальный строй, в котором нажива (соответственно, корысть) является основным социальным двигателем. И признание корысти отягчающим обстоятельством ведет к подрыву основ данного строя. Но дело даже не в этом. На наш взгляд, в основе своей корысть как стремление к обладанию вещами реального мира является действительно нормой человеческого поведения. Отсюда данный доминирующий мотив не может быть отягчающим (то есть деформированным) мотивом. В редких случаях его наличия в качестве деформированного мотива как мотива выбора преступного поведения, а не поведения вообще, он может быть отражен в Особенной части в качестве квалифицирующего признака,[1209] хотя едва ли сегодня при регламентации корыстных побуждений в качестве квалифицирующего обстоятельства законодатель осмысливает доминирующий или деформированный характер данного обстоятельства (например, в п. «з» ч. 2 ст. 105 УК). Но и в таком случае в Общей части закона он также должен быть отражен, чтобы был очевиден его отягчающий, деформированный характер. Именно поэтому корысть как причина выбора асоциального поведения (наглядным примером служит убийство по найму, совершаемое, как правило, с корыстным мотивом) должна быть отражена в качестве отягчающего обстоятельства, т. е. возвращена в Уголовный кодекс.
Иные низменные мотивы, на наш взгляд, совершенно обоснованно выведены за пределы перечня отягчающих обстоятельств в связи с их чрезмерно оценочным характером, который позволял отнести к таковым многое из того, что относить не следовало.
Мотивами, отягчающими наказание лица в соответствии с действующим законом, являются национальная, расовая, религиозная ненависть или вражда. Под ненавистью понимается эмоциональное состояние человека, выражающее крайнюю степень неприятия какого-то другого лица. Вражда представляет собой состояние противостояния между различными социальными группами или отдельными лицами. Причины ненависти или вражды также указаны законом: в силу национальной, расовой, религиозной принадлежности. Нужно признать, что сегодня стремление к национальной, расовой или религиозной обособленности остается достаточно мощной силой, характеризующей человечество (даже в социально благополучной Канаде множество лиц требуют разделения французской и английской ее частей), отсюда оно является и чертой отдельного человека, а стремление к обособлению довольно часто влечет за собой раздражение, а то и ненависть к представителям противоположной группы. Мы это видим постоянно применительно к мусульманам, стремившимся завоевать весь мир и покорить другие конфессии, мы это видим в противостоянии католиков и протестантов (например, в Ирландии они совсем недавно пытаются найти общий язык, но у них это не очень получается), мы это видим и относительно языковых различий (фламандцы и валлоны в Бельгии). А что в таких случаях говорить о странах Африки или Азии. Поэтому данные характеристики человечества, пожалуй, являются сегодня даже более естественными для него, чем иные низменные побуждения. Все это влечет за собой абсолютную невозможность изменения ситуации уголовно-правовыми методами. Ведь целями наказания выступают исправление виновного и предупреждение преступлений. И как можно наказанием исправить языковой барьер или барьер вероисповедания, тогда как данные барьеры и возводят заинтересованные лица лишь с единственной целью – доказать истинность только нашего бога и не истинность иного, доказать приемлемость только нашего вероисповедания и неприемлемость другого, доказать неприемлемость именно данного языка в качестве государственного и приемлемость только нашего и т. д.? Соответственно, не стоит обольщать себя и идеями предупреждения поведения, направленного на подтверждение или ликвидацию указанных и других барьеров. Введение данного отягчающего обстоятельства, скорее всего, дань международным нормам, объявляющим равенство всех наций, рас, вероисповеданий, которые «трещат по швам», например в Косово. Двойная мораль, двойственная политика никогда не позволяли и едва ли позволят в обозримом будущем достичь золотого века равенства всех. Таковое станет возможным только тогда, когда все Земляне станут верить в одного бога или не верить в него вообще, когда будет на всей земле один государственный язык, когда не будет бедных и супербогатых наций и т. д. Пока же все это фантом. Стоит ли государству ставить перед собой фантомные идеи исправления фанатиков религии, языка и нации? На наш взгляд, нет, это на сегодняшний день пустопорожнее занятие (если человек во имя идеи готов жертвовать своей жизнью, что могут для него означать увещевания государства по поводу его сверхверы). Именно с этих позиций нам представляется малообоснованным введение анализируемых характеристик личности в качестве отягчающего обстоятельства.
Повышают ли анализируемые мотивы общественную опасность личности виновного? С нашей точки зрения (атеиста, интернационалиста, пацифиста и т. д.), разумеется, да. С точки зрения нормального государства без двойной морали тоже ответ должен быть таким же. Есть ли такие государства? Пока их не видно. Могут ли быть такие государства? Не уверены, хотя бы потому, что государство просто обязано защищать себя, свои интересы, свою территорию, свое население и проводить политику именно в этом направлении, невзирая на то, насколько нравится это соседним и не очень государствам. Соответственно, государство защищает и господствующую религию (ваххабизм привносит терроризм на Кавказ и не только и вместе с тем является господствующей религией Саудовской Аравии), и господствующий язык, и свою нацию.
В анализируемой норме можно признать оправданным признание мести за правомерные действия других лиц отягчающим обстоятельством. Под правомерным поведением может пониматься любая законная деятельность любого человека, которая по каким-то причинам не нравится другому лицу. В результате виновный стремится отомстить за подлинную или мнимую обиду.[1210]
Однако здесь возникает проблема соотношения данного обстоятельства с предусмотренным п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК совершением преступления в отношении определенных лиц в связи с выполнением теми или иными лицами служебного или общественного долга. На наш взгляд, эти два обстоятельства в определенной степени совпадают. Во-первых, объективно правомерное поведение включает в себя в качестве определенной части выполнение лицами служебного или общественного долга, т. е. последнее вполне можно признать правомерными действиями. Во-вторых, субъективно мотивы при выполнении лицом служебного или общественного долга выражены более широко, нежели мотив мести за правомерное поведение, однако месть входит и в данную более широкую мотивацию. В-третьих, совершение преступления из мести в связи с выполнением лицом служебного или общественного долга может составлять и первое, и второе отягчающие обстоятельства. В результате общество получило два обстоятельства, сопоставление которых лежит за рамками здравого смысла, поскольку одно и то же обстоятельство выступает по отношению к другому одновременно и как часть к целому, и как целое к части; подобного смешения понятий в уголовном праве автору встречать не приходилось. О неприемлемости подобного в литературе уже было указано, поскольку становится возможным двойной учет одного и того же обстоятельства.[1211] Выход из создавшейся ситуации может быть один – «слить» в одно указанные два отягчающих обстоятельства: объединить мотив (то есть не указывать его в норме) и объективные признаки (то есть признать таковым правомерное поведение).[1212] При этом может возникнуть сомнение, что не все мотивы оказываются значимыми в связи с правомерным поведением, однако и относительно выполнения служебного или общественного долга не все мотивы в равной степени значимы. Тем не менее законодатель мотивы не выделяет и правильно делает, поскольку и так очевидно, что, например, из ревности подобные преступления не совершаются.
Мало того, в данной ситуации возникает резонный вопрос, почему специально выделено в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления в связи с выполнением лицом своего служебного или общественного долга? Такая деятельность с социальных позиций более значима, чем правомерная деятельность иных граждан, или все-таки нет? Очевидно, что основная часть материального благополучия общества (в том числе и валового продукта) создается руками производителей, менеджеров, инженеров, а не должностных лиц или общественных деятелей. Очевидно и другое: если мы признаем общественный договор как основу существования современного социума, его демократической направленности, то должностные лица и общественные деятели являются лишь нанятыми обществом (через государя,[1213] президента и т. п.) управленцами, которые должны действовать в согласовании с насущными требованиями общества. На этой основе они должны быть равными (а не первыми) среди равных. Соответственно, ценность должностного лица или общественного деятеля не должна превышать ценности любого производителя материальных благ в обществе. Отсюда и степень их социальной защиты не должна превышать степени социальной защиты иных членов общества (разумеется, за исключением лиц, преступивших закон). Именно поэтому слияние анализируемых двух отягчающих обстоятельств в одно является социально обоснованным, что не лишний раз подтвердит конституционный постулат равенства всех перед законом.
Вполне естественно при таком слиянии не следует забывать, что мотивированное противоправное поведение против правомерно действующих лиц может быть направлено не только против самих этих лиц, но и против их ближайших родственников, что также должно быть отражено в данном положении закона.
Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение как отягчающее обстоятельство является новым только в плане его отражения в перечне отягчающих обстоятельств, в целом же оно было известно уголовному праву как квалифицирующий признак и ранее (п. «е» ст. 102 УК 1960 г.). Отражено оно и в действующем уголовном законе (п. «к» ч. 2 ст. 105 УК), поэтому введение данного обстоятельства в ст. 63 УК 1996 г. следует признать оправданным с позиций унификации отягчающих обстоятельств, отраженных в Общей и Особенной частях УК. При этом возникает лишь одно сомнение: оправданно ли оно введено в закон на фоне существующих повторности и рецидива как отягчающих обстоятельств. Ведь речь здесь идет о реальной или возможной множественности преступлений (совершение нового преступления с целью скрыть другое преступление, совершение преступления с целью облегчить совершение другого преступления). Если множественность реальная, то применяется совокупность преступлений. Если множественность носит вероятностный характер, то наличие или отсутствие объективных признаков множественности преступлений зависит от того, какой стадии достигло готовящееся преступление (достигло значимых для уголовной ответственности стадий – имеется совокупность, не достигло – совокупности нет). Однако применение совокупности еще не означает учета анализируемого отягчающего обстоятельства, поскольку сущность его составляет предусмотренная законом особая цель (либо скрыть преступление, либо облегчить его совершение). Но из предыдущего материала видно, что цель является важнейшей составной частью повторности и рецидива, одной из образующих их элементов. В соответствии с таким подходом опасность повторности и рецидива в полной мере зависит от антисоциальности цели: чем больше социально деформирована цель поведения виновного, тем опаснее повторность и рецидив, тем опаснее субъективная сторона множественности преступлений. Отсюда параллельное существование в качестве отягчающих обстоятельств, с одной стороны, повторности и рецидива, а с другой стороны – анализируемых целей считаем необоснованным. Соответственно, данное отягчающее обстоятельство необходимо из уголовного закона удалить. Разумеется, его нужно удалять и из Особенной части УК как квалифицирующее обстоятельство.
На основе сказанного анализируемое отягчающее обстоятельство можно сформулировать следующим образом: «Совершение преступления в отношении другого человека или его близких в связи с мотивами неприятия его правомерного поведения».
В) Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК).
Социальная обоснованность данного отягчающего обстоятельства не вызывает никаких сомнений, поскольку публичность уголовного права, взятие государством на себя обязанности по защите, прежде всего, своих граждан, требуют преобладающего внимания государства к наиболее незащищенным слоям населения. Именно они и перечислены в анализируемом пункте ст. 63 УК.
Не изменилась сущность данного обстоятельства, изложенного в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г. по сравнению с п. 5 ст. 39 УК 1960 г.; законодатель лишь несколько иначе подходит к его оформлению. А) Если в УК 1960 г. речь шла о беспомощных лицах, под которыми понимались, в частности, и беременные женщины, то в новом УК совершение преступления в отношении беременных женщин выделяется в самостоятельный признак. Это оправданно, потому что защита беременных – не только, да и не столько защита беспомощных лиц, у которых снижена способность к самозащите, сколько охрана производящей способности человечества, охрана Матери. Вместе с тем законодатель ставит и ограничения в охране беременных женщин – совершение преступления в отношении их признается отягчающим лишь при осознании виновным факта беременности. По другим же состояниям – малолетства, беззащитности, беспомощности – подобного ограничения закон не ставит, тогда как в некоторых пограничных случаях их наличие не более очевидно (например, лицу 13 или 14 лет). Становится непонятным, почему в последних состояниях достаточно объективного их наличия для признания совершения преступления с отягчающим обстоятельством, а для беременной женщины самого факта беременности недостаточно, нужна еще заведомость виновного к этому факту. Думается, более правильным было бы распространение заведомости на все указанные законом состояния.[1214] Б) Наряду с беспомощным лицом закон выделяет еще беззащитных лиц, под которыми понимаются лица, не способные защититься от агрессивного поведения (например, физически слабые лица), в отличие от беспомощных, для жизнеобеспечения которых нужна посторонняя помощь (инвалиды, больные, престарелые). Именно поэтому и термин «престарелые» исключен новым законом, поскольку он охватывается термином «беспомощное состояние». В) Ранее существовавшая фраза «в материальной, служебной или иной зависимости» обоснованно заменена термином «в зависимости», сущность которого уже устоялась.
Анализ беспомощного и беззащитного состояния довольно полно изложен во многих работах, к которым мы и отсылаем читателя.[1215]
Совершение преступления в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного, как отягчающее обстоятельство распространяется на различные разновидности зависимости: материальную, служебную, иную. Данное отягчающее обстоятельство является противоположностью раскрытому выше смягчающему обстоятельству. Однако и в том, и в другом речь идет о зависимом положении лица: либо преступника, либо жертвы. Данное состояние было уже проанализировано.
Г) Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК).
В п. «и» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г. предусмотрено отягчающее обстоятельство «совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего». Подобное обстоятельство было предусмотрено и п. 7 ст. 39 УК 1960 г.: «совершение преступления с особой жестокостью или издевательством над потерпевшим». При этом под особой жестокостью понимали такие способы и средства, «при которых потерпевшему причиняются особые мучения или страдания путем пыток, истязаний, нанесения большого числа ран, применение мучительно действующего яда, огня, кислоты», а также «в использовании беспомощного положения потерпевшего, воспрепятствовании оказанию помощи потерпевшему после нанесения смертельных ранений, в глумлении над трупом», а равно «надругательство над чувствами близких потерпевшему лиц, на глазах которых совершается преступление».[1216] Примерно так же определяет особую жестокость и Н. А. Беляев.[1217] Однако некоторая схожесть толкования не исключила главного отличия в определениях особой жестокости, выделенных теорией уголовного права. Дело в том, что одна группа авторов объективизировала особую жестокость, акцентировала внимание при ее толковании на способах и средствах и иных объективных признаках. Особенно наглядно проявилось это у СВ. Бородина, который прямо отнес особую жестокость к объективным свойствам преступления.[1218] Другая группа авторов делала упор на то, что анализируемое обстоятельство главным образом является субъективным свойством: «Особая жестокость и издевательство над потерпевшим (п. 7 ст. 39 УК) при совершении преступления свидетельствуют о крайне отрицательных моральных качествах преступника, о его бесчеловечности и цинизме, повышенной общественной опасности как преступника, так и совершенного им преступления… Жестокость – признак, характеризующий субъективное отношение преступника к своим действиям и результатам этих действий».[1219] К этой позиции присоединился М. Н. Становский: «Особая жестокость – обстоятельство, характеризующее субъективное отношение преступника к своим действиям и результатам этих действий. Поэтому особая жестокость как отягчающее обстоятельство будет только тогда, когда преступник понимает, что он поступает особо жестоко по отношению к жертве или близким ей лицам, и желает этого».[1220] Однако в теории уголовного права существовала и другая точка зрения, пытающая объединить в особой жестокости объективное и субъективное. Так, В. И. Зубкова считает, что особая жестокость свидетельствует о повышенной опасности как преступления, так и виновного, характеризующегося цинизмом и бесчеловечностью.[1221] По мнению Т. В. Кондрашовой, понятие особой жестокости характеризует прежде всего способ совершения преступления и в определенной части – личность виновного.[1222] Не исключено, под влиянием такой позиции изменил свой взгляд на природу особой жестокости и М. Н. Становский: «Особая жестокость как отягчающее обстоятельство имеет место в случаях, когда, во-первых, способ совершения преступления объективно является особо жестоким, мучительным и, во-вторых, когда виновный избирает и осознает такой способ с целью причинить потерпевшему особые мучения и страдания».[1223] Разумеется, жестко «развести» объективное и субъективное в преступлении бывает чрезвычайно сложно. Однако для того, чтобы социальное предупреждение по поводу возникновения и существования тех или иных социальных явлений было более точным и адресным, необходимо более жестко определять объективное или субъективное происхождение явления. Это в полной мере относится и к анализируемому обстоятельству, поскольку для предупреждения такого опасного фактора, как особая жестокость, общество должно точно знать юридическую и социальную его природу для того, чтобы понимать, что «врачевать» – тело или душу.
Таким образом, в теории уголовного права возникла первая проблема по пониманию анализируемого обстоятельства: объективный или субъективный по сути характер оно носит. Верховный Суд СССР занял двойственную позицию: «…Законом особая жестокость связывается как со способом убийства, так и с другими обстоятельствами, свидетельствующими о проявлении виновным особой жестокости (выделено нами. – A. К)».[1224] Не изменилось толкование особой жестокости и в более поздних постановлениях Пленума Верховного Суда РФ,[1225] что свидетельствует об отсутствии у Верховного Суда ясной позиции по анализируемой проблеме.
На наш взгляд, применительно к определению сущности особой жестокости более точна вторая из указанных позиция, понимающая ее как субъективное мироощущение виновного, как особое стремление при совершении насильственных преступлений. Ни для кого не является секретом тот факт, что сама по себе множественность ран еще не показывает особую жестокость. Т. В. Кондрашова об этом пишет, но соотносит таковое с физиологическим восприятием ударов жертвой.[1226] Думается, не в этом дело, поскольку особая жестокость существует и тогда, когда виновный ничего не знает о восприятии жертвой его поведения, когда для него важна сама цель причинения особых страданий жертве. Представляется, что множественность ран может создавать, а может и не создавать особой жестокости, и возникновение анализируемого обстоятельства зависит от субъективных характеристик виновного: имеется стремление лица к причинению особых страданий жертве, его цинизм и бесчеловечность – будет налицо особая жестокость, отсутствует указанное – нет особой жестокости, хотя, повторяем, в любом варианте присутствует объективный момент – наличие множества ран. Именно поэтому превалирует в данном тандеме объективно-субъективного только субъективное, только личностные характеристики виновного, которые показывают большую социальную испорченность преступника, свидетельствуют о необходимости усиления наказания для более полного исправления виновного. Объективные же факторы (нанесение множества ран и т. д.) являются лишь формой выражения особой жестокости.[1227]
Вторая проблема, уходящая корнями в УК 1960 г., заключается в наличии самостоятельного наряду с особой жестокостью отягчающего обстоятельства – издевательства над потерпевшим. Согласно УК 1996 г. данная проблема усугубилась, поскольку в качестве отягчающих обстоятельств наряду особой жестокостью и издевательством выступают еще садизм и мучения потерпевшего. Итак, возникают вопросы соотносимости указанных понятий (особой жестокости, издевательства, садизма и мучений) с позиций их толкования.
Под садизмом понимается страсть к жестокостям, наслаждение чужими страданиями.[1228] По сути, исходя из данного определения, садизм представляет собой наивысшую форму особой жестокости (одну из крайних форм жестокости,[1229] особый вид изощренной жестокости[1230]), поскольку в нем проявляется не просто стремление к страданиям других людей, но и наслаждение этими страданиями. Соответственно, выделение садизма за пределы особой жестокости абсолютно неоправданно. И не случайно при регламентации умышленного убийства с особой жестокостью (п. «д» ч. 2 ст. 105 УК 1996 г.) законодатель не поддержал предложения проектов УК о разделении убийств с особой жестокостью и садизмом и оставил в законе в качестве квалифицирующего обстоятельства лишь особую жестокость, включив в нее тем самым садизм. Учитывая это, не следует разделять особую жестокость и садизм и в ст. 63 УК, иначе возникнет различие в объеме терминологического толкования особой жестокости применительно к ст. 63 и ст. 105, 111, 112 УК.
Довольно сложен вопрос понимания издевательства, которое признавалось отягчающим обстоятельством УК 1960 г., признается и действующим УК. Традиционно под издевательством понималось глумление над потерпевшим, причинение потерпевшему особых физических и моральных страданий. Естественно возникает вопрос: чем отличаются особые страдания потерпевшего как последствия особой жестокости от особых страданий потерпевшего как последствий издевательства? Ничем. Достаточно давно некоторые ученые уже отождествляли издевательство с особой жестокостью,[1231] с чем необходимо согласиться, поскольку разграничить их сущностно невозможно.
За пределы садизма, издевательства и особой жестокости законодатель выносит мучения. С одной стороны, законодатель верно поступает, это терминологическое разделение поддержано законодателем и в Особенной части (ст. 111, 112 УК). Дело в том, что особая жестокость, издевательство и садизм характеризуют собой субъективное отношение виновного к потерпевшему, а мучения – субъективное отношение страдания жертвы к действиям виновного, именно поэтому они находятся в единстве. Но на этом фоне, с другой стороны, данные явления представляют собой такое единство, при котором наличие одного означает обязательное наличие другого (особая жестокость в определенной части невозможна без мучения, издевательство в определенной части невозможно без мучения, садизм в определенной части невозможен без мучения). Именно поэтому разрыв субъективных характеристик виновного и мучения означает разрыв одного явления в его измерении со стороны виновного и жертвы, что едва ли является состоятельным. Соответственно, существующее в действующем законодательстве анализируемое отражение отягчающих обстоятельств является абсолютно неприемлемым и требует изменения. В этом плане следует согласиться с Д. С. Дядькиным и признать отягчающим обстоятельством совершение преступления с особой жестокостью.[1232]
Д) Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК).
Относительно новое отягчающее обстоятельство указано в п. «м» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г.: совершение преступлений с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора. Как видно из самого закона, здесь речь идет о двух отягчающих обстоятельствах: 1) использование доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения, и 2) использование доверия, основанного на договоре. Само по себе использование доверия – категория, известная уголовному праву (например, оно содержится в нормах, связанных с мошенничеством). Некоторое терминологическое несовпадение (использование доверия в анализируемом случае и злоупотребление доверием применительно к мошенничеству) едва ли следует принимать серьезно, поскольку злоупотребление доверием есть не что иное, как употребление (использование) доверия во зло (для совершения преступления). Таким образом, виновный злоупотребляет оказанным ему доверием. В законе указано доверие двоякого рода – по службе или на основании договора.
В первом случае применение данного отягчающего обстоятельства ограничено служебным положением виновного. Служебное положение предполагает занятие какого-то места по службе вне зависимости от ее характера (государственная, муниципальная или в частных предприятиях или организациях). Она может быть связана с зависимым по службе положением доверителя или наоборот. В первом варианте (подчиненный доверяет начальнику, и тот, злоупотребляя этим доверием, совершает преступление) и возникает то отягчающее обстоятельство, которое широко представлено в Особенной части УК в качестве соответствующего квалифицирующего признака – с использованием своего служебного положения. Но чтобы указанный квалифицирующий признак существовал, его необходимо было в целях унификации отразить в ст. 63 УК, что и сделал законодатель. Во втором варианте (начальник доверяет подчиненному, и тот, злоупотребляя доверием, совершает преступление) возникает более редкая ситуация. Думается, в основе своей она связана с совершением имущественных преступлений, хотя нельзя исключать и возможность совершения иного рода преступлений (используя доверие начальника, проник в его квартиру для совершения насилия над членами семьи начальника). При совершении имущественных преступлений, когда начальник передает имущество во временное пользование подчиненному и тот не возвращает имущество, имеется мошенничество в чистом виде и анализируемое отягчающее обстоятельство применять не следует, поскольку использование доверия является конструирующим признаком мошенничества. В иных ситуациях необходимо применять данное отягчающее обстоятельство.
Во втором случае отягчающее обстоятельство возникает на основе существующего между лицами договора. При этом характер договора значения не имеет; главное, чтобы он оформлял надлежащие социальные отношения в их гражданско-правовом понимании.
Анализируемое отягчающее обстоятельство возникает потому, что служебное положение или договор создают особые доверительные отношения между соответствующими лицами. Правильно отмечено в литературе, что «виновный использует свое служебное положение или заключенный с ним договор и выставляет его в качестве гаранта добросовестности и порядочности».[1233] Единственное, с чем мы не готовы согласиться применительно к данному высказыванию, это использованный авторами термин «выставляет», поскольку сами заключенный договор и зафиксированные отношения по службе по своей сущности являются гарантами добросовестности и порядочности и «выставлять» их в качестве таковых нет никакой необходимости. При использовании служебного положения или договора для совершения преступления лицо разрушает эту социальную сущность того и другого, проявляя при этом недобросовестность, непорядочность, определенный цинизм. Именно эти качества личности виновного являются основой анализируемого отягчающего обстоятельства; именно они должны лежать в центре социального воздействия с целью воспитания данного лица; именно поэтому мы отнесли данное отягчающее обстоятельство к группе обстоятельств, характеризующих личность виновного.
Злоупотребление доверием за пределами служебного положения или договора не образует отягчающего обстоятельства.
В ч. 2 ст. 63 УК 1996 г. регламентировано правило соотношения отягчающих обстоятельств, предусмотренных как в Общей части (ст. 63 УК), так и в Особенной части в качестве конструирующего или квалифицирующего обстоятельства, которое дублирует соответствующее правило применительно к смягчающим обстоятельствам (ч. 3 ст. 62 УК): «Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания». В целом толкование этого правила уже дано ранее. В дополнение можно сказать лишь одно: правило выражено чрезмерно однозначно; оно верно в целом относительно самого обстоятельства. Именно поэтому, вероятно, законодатель и использовал термин «само по себе». Дело в том, что существуют такие отягчающие обстоятельства, признаки которого могут быть ранжированы достаточно широко (например, неоднократность преступлений – два, и пять, и десять совершенных преступлений, тяжкие последствия – тех или иных пределах вреда и т. д.). Указание в статье на неоднократность, например, позволяет учесть любое из вышеназванных количество преступлений, однако очевидно, что чем больше преступлений совершил виновный, тем опаснее неоднократность и, естественно, все это должно найти отражение в размере наказания в рамках санкции: чем опаснее неоднократность, тем ближе наказание к максимуму санкции. Таким образом, при наличии степеней выраженности отягчающего обстоятельства каждая из них является в меньшей или большей степени отягчающим обстоятельством, т. е. внутри самой неоднократности степень ее выраженности еще раз учитывается при назначении наказания.
3.3. Правосознание судьи и судейское усмотрение при установлении уголовной ответственности
Сегодня на повестке дня стоит вопрос об оценке правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств. Принцип справедливости уголовного наказания требует, чтобы оно назначалось, исходя из обстоятельств дела, которые могут быть очень разнообразны и соответствовали при этом характеру и степени имеющейся в каждом случае общественной опасности. При формализации назначения наказания это должно проявляться в том, что в тех случаях, когда повышается общественная опасность преступления или личности виновного, должно повышаться и установленное в законе наказание. Здесь можно пойти по пути формализации назначения наказания путем создания квалифицированных и привилегированных составов преступлений, когда те или иные смягчающие или отягчающие обстоятельства будут приобретать характер соответственно привилегирующих или квалифицирующих. Однако возможности формулирования квалифицированных и привилегированных составов не безграничны. Это связано с тем, что такой способ формализации назначения наказания способен сильно увеличить объем закона, что существенно усложнит его применение и чего нельзя допускать. В связи с этим более приемлемой является оценка правового значения обстоятельств дела в общей части УК, путем установления таких правил, регламентирующих влияние этих обстоятельств на наказание, которые будут применяться при назначении наказания за любое преступление по любой статье Особенной части УК.
Итак, выше выделены индивидуальные особенности деяния и личности виновного, которые суд должен оценить и использовать при конкретизации наказания, назначенного за данное деяние данному лицу. Говоря о необходимости оставлять судье возможность для индивидуализации наказания, различные авторы ссылаются на то, что законодатель не может учесть и оценить всевозможные проявления в жизни различных обстоятельств, влияющих на общественную опасность совершенного преступления, в связи с этим судье предоставляется известный простор в выборе вида и размера наказания, в рамках которого он должен учитывать обстоятельства, влияющие на общественную опасность, и, соответственно, увеличивать или уменьшать наказание.[1234]
В целом обоснование достаточно понятно, чего, однако, не скажешь о его непротиворечивости. Аргументируя необходимость судебного усмотрения при назначении наказания подобным образом, сначала утверждают, что круг обстоятельств, влияющих на общественную опасность, и всевозможных проявлений этих обстоятельств в жизни настолько велик, что законодатель не в состоянии все их и перечислить, и оценить. Допустим, это так. Однако вывод из этой посылки делается самый неожиданный – раз законодатель не может оценить все проявления всевозможных обстоятельств, значит, нужно поручить это сделать судье, который, очевидно, по мысли авторов подобной аргументации, это сделать может. При этом каждый судья в одиночку решает задачу, которая оказалась не под силу всему законодательному аппарату – оценивает значимость смягчающих и отягчающих обстоятельств по каждому конкретному делу, да еще таким образом, чтобы никогда в будущем, назначая наказание по другому делу при ином соотношении обстоятельств, ненароком не назначить такое же наказание, как и по тому – первому. Здесь можно лишь добавить, что в целях соблюдения принципа справедливости правовое значение, которое придает судья всевозможным проявлениям в жизни различных обстоятельств дела, точно соответствует значению, которое придают этим обстоятельствам несколько тысяч других судей. Причем нужно отметить, что вся эта гармония рождается сама собой, без какого-либо единого акта, регламентирующего правовое значение обстоятельств дела (ведь его-то и нет).
Картина получается не просто идеальная, а фантастическая. Думается, нет нужды доказывать ее несостоятельность. Однако вопрос довольно остро стоит довольно давно. «Ни в обществе, ни в законе он (судья. – А. К.) не найдет ясных указаний по вопросу, как, собственно, надлежит смотреть на известное уголовное явление и потому, естественно, встанет на ту точку зрения, которая всего более подходит к его собственному складу мысли и темпераменту, к тем обобщениям, которые он либо заимствовал, либо сам вынес из жизни. Но выше мы доказали уже, что в понимании внешнего значения преступления вообще и отдельных преступлений в частности может существовать великое множество самых разнородных точек зрения, поэтому при осуществлении проекта легальности получит у нас весьма странную физиономию, сделавшись чем-то вроде растения перекати-поле: на вопрос гражданина, как должно казаться известное преступление, закон ответит – «не знаю» и отошлет его к сидящему на судейском кресле Ивану Ивановичу, которому это будто бы лучше известно; но Иванов Ивановичей этих целый полк и каждый из них ответит различно. Таким образом, на место юстиции встанет судья, а на место легальности – самовластие».[1235]
Итак, судья едва ли в одиночку сможет решить вопрос, который оказался не по силам законодателю, и обеспечить в каждом случае непротиворечивый учет всех обстоятельств дела. Однако прежде чем требовать учета в каждом случае всех обстоятельств дела, нужно определиться с тем, что это даст и, соответственно, нужно ли это вообще.
В действующем Уголовном кодексе обстоятельства, смягчающие наказание, перечислены в десяти пунктах, а обстоятельства, отягчающие наказание, в тринадцати. При этом в некоторых пунктах таких обстоятельств названо несколько. Нетрудно подсчитать, что даже если допустить, что в одном пункте названо только одно обстоятельство, то количество всевозможных сочетаний этих обстоятельств превышает восемь миллионов. Разумеется, есть взаимоисключающие смягчающие и отягчающие обстоятельства, которые не могут присутствовать в деле одновременно. Но ведь мы считали, что в каждом пункте статей 61, 63 названо только одно обстоятельство, а это далеко не так, только в пунктах «и, к» ч. 1 ст. 61 УК их по три. Если к тому же принять во внимание, что при назначении наказания судья должен учитывать еще и степень выраженности обстоятельств дела, то, даже отбросив все невозможные сочетания смягчающих и отягчающих обстоятельств, мы, пожалуй, получим цифру, гораздо большую восьми миллионов.
Принимая во внимание требование о том, что при различных сочетаниях отягчающих и смягчающих обстоятельствах наказание должно быть различно, мы придем к выводу, что при таком обилии смягчающих и отягчающих обстоятельств, наказание, например в виде лишения свободы, должно назначаться с точностью до нескольких часов и даже минут. Тут уже возникает вопрос не о том, может ли суд обеспечить такую точность, а о том, нужна ли она вообще. Очевидно, что требование о подобной индивидуализации наказания, а вместе с ним и требование о назначении различных наказаний при любом различии перечней, имеющихся в деле смягчающих и отягчающих обстоятельств, абсурдно. Этих обстоятельств слишком много для того, чтобы выдвигать подобные требования. Нам волей-неволей приходится признавать, что большинство сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств имеют равное правовое значение.
Итак, теория о том, что судья якобы учитывает правовое значение различных сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств дела, из которых ни одно не равнозначно другому, не выдерживает критики. Количество смягчающих и отягчающих обстоятельств таково, что утверждать, что каждое их сочетание обладает некой неповторимой общественной опасностью, и, соответственно, должно влечь какое-то неповторимое наказание, просто нелепо. Число всевозможных сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств приводит к мысли о том, что огромное большинство таких сочетаний имеет равное правовое значение. В таком случае титанический труд по приданию самостоятельного правового значения каждому сочетанию смягчающих и отягчающих обстоятельств попросту не нужен. Самостоятельным правовым значением обладают лишь группы, включающие в себя множество сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств. Оценка правового значения нескольких групп смягчающих и отягчающих обстоятельств (даже если их будет несколько десятков) уже не представляется столь уж неразрешимой задачей, ее можно осуществить и в законе.
На несостоятельность обоснования необходимости индивидуализации наказания с помощью судебного усмотрения тем, что это невозможно сделать в законе, указывает еще одно обстоятельство. Из утверждения о том, что судебное усмотрение в сфере индивидуализации наказания необходимо потому, что законодатель якобы не в состоянии оценить правовое значение обстоятельств дела, вытекает вывод, что судья, в отличие от законодателя, это сделать в состоянии. Однако на чем основано следующее утверждение: судья может сделать то, чего не может сделать законодатель. Какими такими способностями, которых нет у законодателя, обладает судья? Ответ на этот вопрос может быть только один: в плане учета смягчающих и отягчающих обстоятельств судья перед законодателем никакими преимуществами не обладает. Законодатель не хуже может оценить правовое значение смягчающих и отягчающих обстоятельств в законе, чем судья делает это в приговоре. Если правовое значение обстоятельств дела не может оценить законодатель, то было бы, по меньшей мере, наивно ожидать, что это удастся судье.
Следует согласиться с тем, что законодатель может оценивать смягчающие и отягчающие обстоятельства не хуже судьи. Вопрос состоит в том, насколько вообще нужно оценивать смягчающие и отягчающие обстоятельства?
Вывод о том, что несколько миллионов сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств образуют максимум два-три десятка групп, в каждой из которых сочетания обстоятельств дела имеют равное правовое значение, еще не означает, что смягчающие и отягчающие обстоятельства не нужно учитывать. В литературе достаточно много говорится о том, что учет смягчающих и отягчающих обстоятельств имеет большое значение.
Что же дает такой учет с точки зрения достижения целей наказания? Действительно ли учет всех смягчающих и отягчающих обстоятельств имеет настолько большое правовое значение, что может возникнуть необходимость оценивать его в законе? Имеющееся в каждом деле сочетание смягчающих и отягчающих обстоятельств характеризует в первую очередь тяжесть конкретного преступления, и, индивидуализируя наказание в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, мы стремимся к тому, чтобы карать более тяжкие преступления более строго. По сути дела, цель та же, что и при разделении преступлений на виды, уменьшен только масштаб. Если различия между наказаниями за кражу и разбой должны быть очень существенными, то, очевидно, что наказания за простую кражу и кражу при отягчающих обстоятельствах хоть и должны отличаться, но уже значительно меньше. Но что же дает такая индивидуализация?
Можно говорить о том, что из-за разницы в наказании число преступлений, совершаемых при отягчающих обстоятельствах, будет меньше, чем при отсутствии индивидуализации, а при смягчающих напротив больше. Действительно, логично предположить, что лицо, намеревающееся достичь каких-либо целей путем совершения преступления, при прочих равных условиях будет воздерживаться от совершения без необходимости тех действий, которые могли бы расцениваться как отягчающие обстоятельства, и напротив, будет стараться действовать так, чтобы в случае привлечения к ответственности суд мог усмотреть в его действиях какие-либо смягчающие обстоятельства. Однако такое общепревентивное воздействие скорее всего является очень низким. Даже при гораздо больших различиях в установленных законом наказаниях, примером которых являются санкции за разные преступления, вряд ли можно утверждать, что увеличение наказания способствует сокращению числа соответствующих деяний.
Едва ли можно утверждать, что наказание за кражу в виде пяти лет лишения свободы лучше способствует достижению цели общего предупреждения, чем наказание в виде трех лет. В истории немало примеров, когда преступность повышалась даже при гораздо более серьезном ужесточении законов. Поэтому логично предположить, что изменение в небольших пределах суровости наказания, оказывает крайне незначительное влияние на состояние преступности, а соответственно, и на достижение цели общего предупреждения. Думается, что законодатель всегда считал и продолжает считать общее предупреждение преступности основной целью наказания. Поэтому уголовно-правовые конструкции, которые мало что дают для достижения этой цели, должны представляться ему, по меньшей мере, бесполезными.
Многие средневековые законы очень четко регламентировали правовое значение квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств. Думается, что они ушли в прошлое не потому, что судьи оценивают правовое значение таких обстоятельств лучше законодателя, а потому, что законодатель посчитал, что оценивать правовое значение этих обстоятельств вообще не столь уж важно. Коль скоро относительно небольшое изменение наказания не может повлиять на преступность, незачем и регламентировать его в законе, достаточно ограничить судью, чтобы, учитывая обстоятельства дела, он не мог выйти за определенные пределы.
Таким образом, для достижения такой цели наказания как общая превенция учет смягчающих и отягчающих обстоятельств не имеет большого значения. Однако из этого не следует, что смягчающие и отягчающие обстоятельства не нужно учитывать вообще. Их учет необходим для достижения других целей наказания.
Во-первых, смягчающие и отягчающие обстоятельства нужно учитывать для достижения такой цели наказания, как исправление лица, совершившего преступление. Действительно, если многие обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны учитываться при назначении наказания, характеризуют именно степень исправимости лица, совершившего преступление, то их наличие показывает, насколько быстро это лицо может исправиться и насколько суровое наказание необходимо для его исправления.
Во-вторых, смягчающие и отягчающие обстоятельства необходимо учитывать для достижения цели частной превенции. Применительно к этой цели учет смягчающих и отягчающих обстоятельств (например, такого обстоятельства, как рецидив) позволяет назначать более опасным преступникам более суровые наказания, в ходе исполнения которых исключается или существенно ограничивается возможность совершения ими новых преступлений.
В-третьих, с точки зрения достижения цели восстановления социальной справедливости отнюдь не безразлично, будет наказание индивидуализироваться в зависимости от наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств или нет. Есть масса обстоятельств, которые в общественном сознании могут оправдать назначение за совершенное преступление более мягкого наказания, чем обычно, и наоборот. Для удовлетворения чувства справедливости необходимо индивидуализировать наказание в зависимости от этих обстоятельств.
Таким образом, следует прийти к выводу о том, что законодатель не должен пренебрегать оценкой правового значения обстоятельств дела в законе только потому, что они могут быть не очень значимы для обеспечения общей превенции, поскольку для достижения всех остальных целей наказания учет смягчающих и отягчающих обстоятельств в целом имеет достаточно большое значение.
Учет индивидуальных особенностей деяния и личности исходит от судьи. Многие авторы считают, что достаточной гарантией справедливости наказания является правосознание судьи.[1236] Хотя в новейшей литературе правосознанию судьи либо вовсе не уделяется внимания, либо речь в лучшем случае идет о судейском усмотрении.[1237] Соответственно проблемы, возникающие при использовании правосознания судьи в качестве средства индивидуализации наказания, предлагается решать путем повышения уровня правосознания судей. Безусловно, это необходимо. Это позволит сократить число судебных ошибок, будет способствовать уменьшению числа приговоров, отменяемых вышестоящими судами. Но удастся ли при помощи повышения уровня правосознания судей обеспечить единство судебной практики в сфере назначения наказания?
Для ответа на этот вопрос возникает необходимость определиться с тем, что представляет собой такое явление, как правосознание, и с тем, связаны ли недостатки существующей практики назначения наказания с недостатками правосознания судей и возможно ли их устранение путем повышения уровня правосознания.
В. А. Щегорцов определяет правовое сознание как взгляды, идеи, мысли, представления, убеждения, ценностные ориентации людей, которые выражают знание и понимание необходимости установления и функционирования определенного порядка в обществе, действующего права, отношение к его требованиям, проявляющееся в форме активных социально значимых действий в сфере общественных отношений как урегулированных нормами права, так и требующих такого регулирования.[1238]
По мнению Р. Т. Жеругова, правосознание складывается из представлений людей о праве (прошлом, действующем, желаемом в перспективе), из субъективных (эмоционально-оценочных) отношений к правовым явлениям и готовности действовать в юридически значимых ситуациях в соответствии с нормами права (или вопреки им).[1239]
Правосознание и различные его проявления классифицируются по нескольким основаниям: по строению (правовые представления и правовые чувства); по уровню (научное, профессиональное, обыденное); по субъектам (массовое, групповое, индивидуальное).[1240]
Применительно к проблемам назначения наказания нас в первую очередь интересует профессиональное правосознание, поскольку правосознание судей по своему уровню является профессиональным. С. С. Алексеев определяет профессиональное правосознание как представление о праве, формирующееся у юристов-профессионалов, специалистов-правоведов на основе мировоззренческой идеологии и специальных юридических знаний и аккумулирующее юридическую практику, опыт применения права, компетентное понимание всех сторон его содержания, в том числе специально-юридического содержания.[1241]
Соответственно, если мы признаем, что судья, назначая наказание, руководствуется своим правосознанием, то приходим к выводу о том, что для унификации судебной практики необходимо унифицировать правосознание всех судей. Однако правосознание – это не только знание и понимание закона. Правосознание включает в себя мысли и чувства людей о праве и об урегулированном им поведении. Очевидно, что невозможно унифицировать мысли и чувства людей по поводу какого бы то ни было предмета, а значит, также невозможно сделать правосознание различных судей полностью одинаковым, и сколько бы ни повышался уровень правосознания судей, проблемы назначения разными судьями разных наказаний в сходных ситуациях это не решит.
Наукой и практикой доказано, что большинство расхождений при назначении наказания различными судьями вызваны не слабой теоретической подготовкой судей (в настоящее время все судьи имеют высшее юридическое образование), а тем, что они, как и все люди, могут неоднозначно психологически (а не только юридически) оценивать происходящее, а значит, и выбирать наиболее приемлемую, с их точки зрения, меру наказания. Кроме того, правосознание судьи довольно часто оказывается деформировано внешним воздействием (телефонное право, указания свыше, взятки).
Таким образом, следует согласиться с тем, что правосознание одного судьи в силу объективных причин не совпадает, да и не может совпадать, с правосознанием другого судьи. Поэтому добиться единства в практике назначения наказания различными судьями можно лишь путем совершенствования законодательства. Каким бы ни было высоким правосознание судьи, оно не заменит закон. Правосознание – часть сознания человека и, так же, как и само сознание, оно индивидуально, у каждого человека свое правосознание, которое не совпадает с правосознанием других людей. Закон же призван служить равной мерой для всех.
Безусловно, правосознание судьи, рассматривающего дело, играет огромную роль при назначении наказания. В ст. 37 УК 1960 г., регламентировавшей общие начала назначения наказания, было закреплено положение, в соответствии с которым суд назначает наказание, «руководствуясь социалистическим правосознанием». Действующий Уголовный кодекс это упоминание исключил. Разумеется, в настоящее время нет никакого смысла говорить о социалистическом правосознании, но само правосознание никуда не делось, и сегодня, так же, как и раньше, суд при назначении наказания исходит из своего правосознания, которое продолжает влиять на наказание независимо от того, говорит о нем закон или нет.
В связи с этим, исследуя практику назначения наказания, необходимо определиться с еще одним вопросом, а именно с тем, насколько сильно на наказание влияет личность судьи, рассматривающего дело. Действительно, индивидуализируя наказание в рамках санкции и оценивая при этом обстоятельства дела и личность виновного, судья связан практически только своим правосознанием. Разные судьи обладают разным правосознанием и, соответственно, по-разному могут оценивать обстоятельства дела и назначать в сходных случаях разные наказания. Задача состоит в том, чтобы выяснить, зависит ли и насколько сильно наказание от правосознания судьи. При этом в рамках настоящего исследования интерес представляет влияние на наказание как индивидуального правосознания судьи, рассматривающего дело, так и группового правосознания различных групп судей и всего судейского сообщества в целом, на основе которого формируется судебная практика.
Правосознание судьи в конечном счете выливается в судейское усмотрение. Необходимость индивидуализации уголовной ответственности в целом и наказания в частности предполагает наличие при решении вопроса о выборе вида и размера наказания определенной свободы правоприменителя, т. е. судейского усмотрения. Индивидуализация назначения наказания, по существу, и основана на том, что установленные в законе общие правила «дают возможность суду учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника».[1242]
В отечественной юридической науке судейскому усмотрению долгое время не уделялось достаточного внимания. Это можно связать прежде всего с тем, что в недавнем прошлом доктрина судейского усмотрения (впрочем, как и усмотрения в других сферах правоприменительной деятельности) подвергалась идеологической критике, а реализация ее отвергалась. Несмотря на это, по справедливому замечанию М. В. Баглая, усмотрение существовало и тогда; в настоящее же время исследование судейского усмотрения стало особенно; необходимым, «но никто, к сожалению, не удосужился написать о нем, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом».[1243]
Следует отметить, что за последние годы ситуация во многом изменилась. Сейчас существование судейского усмотрения и его необходимость практически общепризнаны, и уже не нужно говорить о том, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства».[1244] При этом интерес к исследованию проблемы судейского усмотрения также существенно возрос. Появились и работы, посвященные вопросам судейского усмотрения в уголовном праве,[1245] среди которых особо следует отметить работу Ю. В. Грачевой.[1246] Однако само по себе количество исследований, посвященных судейскому усмотрению в уголовном праве, остается достаточно небольшим. В связи с этим в дальнейшем, при анализе понятия и сущности судейского усмотрения, мы будем обращаться не только к работам специалистов в области уголовного права, но и к трудам ученых, занимавшихся исследованием общих вопросов судейского усмотрения и вопросов судейского усмотрения в других отраслях права.
По «Словарю русского языка» С. И. Ожегова, «усмотреть» – значит установить, обнаружить, признать.[1247]
Самому же понятию судейского усмотрения в литературе даются различные определения. Так, по мнению И. Р. Винаркевича, «судейское усмотрение есть выбор судьей варианта разрешения юридического дела, основанный на его субъективном восприятии обстоятельств дела и его субъективном толковании правовых норм».[1248]
К. И. Комиссаров понимает под судейским усмотрением предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона.[1249]
Похожее определение понятия судейского усмотрения дает А. П. Корнеев, который указывает, что «судейское усмотрение – это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу».[1250]
Известный российский цивилист И. А. Покровский под судейским усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести».[1251]
А. Барак определяет судейское усмотрение как «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна».[1252] При этом он подчеркивает, что такой выбор возможен только в пределах зоны формальной законности.[1253]
В литературе даются также и определения понятия судейского усмотрения в уголовном праве. Так, по мнению А. И. Рарога, Ю. В. Грачевой, «судейское усмотрение в уголовном праве – это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий представление суду (или другому правоприменительному органу) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии с волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали».[1254]
Близкое к приведенному выше определение дано в работе Ю. В. Грачевой, где отмечается, что «судейское усмотрение в уголовном праве – это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, прокурору или лицу, производящему дознание) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали».[1255] Данное определение мы привели, поскольку в нем в отличие от предыдущего определения автор, на наш взгляд, совершенно обоснованно, отметила, что выбор принимаемого по усмотрению решения осуществляется правоприменителем именно в соответствии со своим правосознанием.
Целью настоящей работы не является разработка понятия и теоретической концепции судейского усмотрения в уголовном праве. Эта проблема уже была предметом специального научного исследования.[1256] Здесь же понятие судейского усмотрения интересует нас, в первую очередь, с точки зрения уяснения сущности данного явления, для того чтобы можно было рассматривать вопрос уже непосредственно о пределах судейского усмотрения при назначении наказания. Думается, что для этого достаточно обратиться к приведенному выше определению судейского усмотрения, данному А. Бараком, которое при всей его краткости отражает основные, базовые моменты, характеризующие судейское усмотрение.
В отношении термина «судейское усмотрение» нужно также отметить, что иногда в литературе вместо него в том же контексте употребляется термин «судебное усмотрение». Здесь следует согласиться с авторами, полагающими, что, когда речь идет об усмотрении суда как института судебной власти, использование последнего термина вполне обоснованно.[1257]
В отношении пределов судейского усмотрения при назначении наказания можно привести примеры, когда закон предоставлял правоприменителю в этом вопросе чуть ли не безграничную свободу, ограниченную разве что его фантазией. С другой стороны, можно привести и примеры законодательных актов, содержащих практически одни абсолютно определенные санкции и почти не оставлявших свободы для судейского усмотрения. На сегодняшний день в сфере выбора вида и размера наказания, равно как и в других сферах юридической деятельности, имеется лишь определенная свобода судейского усмотрения, ограниченная рамками закона. Не случайно во всех приведенных выше определениях отмечается, что судейское усмотрение представляет собой выбор одного из нескольких решений в пределах, установленных законом, зоны формальной законности. Представляется, что необходимость наличия определенных ограничений судейского усмотрения в вопросе выбора вида и размера наказания на сегодняшний день является практически общепризнанной. Вопрос здесь состоит в том, каковы должны быть его пределы. Еще П. И. Люблинский отмечал, что «граждане боятся не усмотрения судьи, а его произвола, они протестуют не против власти судьи определять справедливость в отдельных случаях, а против чрезмерности ее и поставления в зависимость от нее основных прав гражданина»[1258]. Соответственно, применительно к судейскому усмотрению при назначении наказания одним из центральных вопросов является вопрос о его пределах, средствах и методах, используемых для его ограничения.
Ранее был сделан вывод о том, что аргументы в отношении нецелесообразности законодательной регламентации правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств, равно как и аргументы, касающиеся невозможности учесть эти обстоятельства в законе, несостоятельны. Обстоятельства дела, влияющие на наказание, вполне могут быть оценены в законе и обладают достаточно большим значением для того, чтобы законодатель уделил внимание их оценке. В связи с этим возникает вопрос о том, на какой же все-таки основе должен быть построен учет смягчающих и отягчающих обстоятельств. Должен ли закон жестко предопределять выбор конкретного вида и размера наказания, или же с задачей индивидуализации наказания в зависимости от этих обстоятельств вполне справляется судья, и, в таком случае, незачем перегружать закон лишними нормами?
В настоящее время в отечественном законодательстве сфера индивидуализации наказания, в рамках которой судья назначает наказание, оценивая обстоятельства дела по своему усмотрению на основе только лишь своего правосознания, все еще остается достаточно широкой. Для того чтобы ответить на вопрос о необходимости сужения этой сферы путем дальнейшей формализации назначения наказания, необходимо прежде всего установить, насколько существующая система назначения наказания на практике обеспечивает назначение справедливого наказания в каждом конкретном случае и каковы положительные и отрицательные последствия назначения наказания на основе судебного усмотрения.
С целью оценить последствия, порождаемые индивидуализацией наказания на основе судебного усмотрения, было проведено практическое исследование, в ходе которого сделано обобщение судебной практики Октябрьского районного суда г. Красноярска в части назначения наказания за кражи в феврале – июле 1998 г., и рассмотрены в качестве примеров некоторые из исследованных приговоров, вынесенных в этот период по данной категории дел.
Думается, что изменения в законодательстве (причем весьма существенные), произошедшие в 2002 г. в отношении ст. 158 УК РФ, не отразились на актуальности исследования и приведенных примеров, поскольку соответствующая судебная практика рассматривается с целью оценки последствий осуществления индивидуализации наказания на основе судебного усмотрения, а не с целью сделать выводы по практике применения именно ст. 158 УК РФ. В то же время для сколько-нибудь удовлетворительного исследования рассматриваемого вопроса представляется важным иметь достаточно большое количество дел одной категории, рассмотренных в период относительной стабильности законодательства и судебной практики по ним, а анализ дел по ст. 158 УК РФ должным образом отвечает этим требованиям.
Если из двух преступников, совершивших кражу, один возместил причиненный ущерб, а другой и не пытался этого сделать, то чувство справедливости требует от нас, чтобы второй был наказан сильнее первого. По одному из дел, рассмотренных Октябрьским районным судом г. Красноярска в 1998 г., по п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ было осуждено двое мужчин.[1259] Оба не были рецидивистами, в действиях обоих не было совокупности преступлений. В отношении одного из осужденных в приговоре суда были установлены такие смягчающие обстоятельства, как признание вины и активное способствование раскрытию преступления. В отношении второго осужденного по тем же пунктам были установлены те же самые смягчающие обстоятельства и дополнительно такие смягчающие обстоятельства, как наличие малолетнего ребенка, положительная характеристика и возмещение ущерба. С учетом смягчающих обстоятельств суд первому осужденному назначил 2 года лишения свободы, а второму – 2 года лишения свободы условно. Ознакомившись с этим делом, мы должны сказать, что приговор в части назначенного наказания вполне справедлив. Суд учел смягчающие обстоятельства и с учетом количества и значимости смягчающих обстоятельств, имеющихся в отношении каждого осужденного, назначил первому осужденному более тяжкую меру социального воздействия.
Картина сильно изменится, если рассмотреть указанное дело в разрезе всей практики Октябрьского суда за соответствующий период. В этом случае мы увидим, что Октябрьским районным судом в феврале-марте 1998 г. за кражу по ч. 1, 2 ст. 158 УК из лиц, не являющихся рецидивистами, и при отсутствии совокупности преступлений был осужден 91 подсудимый. Из них к реальному наказанию было приговорено только 6 человек, из которых к лишению свободы 4 (интересно заметить, что всем из этих 4 было назначено именно по 2 года лишения свободы). Остальные 85 осужденных были приговорены к лишению свободы условно. Разумеется, из этих 85 человек большинство не имело малолетних детей и не возмещало причиненный ущерб. С учетом судебной практики можно с уверенностью утверждать, что первый осужденный из описанного дела тоже был бы осужден условно, если бы его подельник не возместил причиненный ущерб и не имел малолетнего ребенка. Это уже едва ли можно назвать справедливым.
Судья должен был как-то выделить из двух осужденных того, который, имея малолетнего ребенка, при этом нашел возможность возместить причиненный ущерб, в отличие от первого, который во всю демонстрирует раскаяние, но возмещать ущерб и не думает. Судебная практика идет по пути назначения всем лицам, совершившим подобные преступления, условных сроков лишения свободы. В такой ситуации уменьшить наказание первому осужденному уже невозможно. Что может быть мягче условного наказания? Не отпускать же его, в самом деле, совсем не назначив никакого наказания, тем более что закон такого права суду и не дает. Можно попытаться индивидуализировать условные сроки лишения свободы: назначить одному 2 года условно, а второму – 3. Однако при всем желании такую разницу в наказаниях назвать реальным учетом смягчающих обстоятельств будет сложно. От такого приговора, в лучшем случае, останется впечатление, что есть там какая-то разница, но очень не существенная, и возмещать ради этого причиненный ущерб уж точно не стоит. Выход в такой ситуации один – наказать первого подельника строже, тогда из приговора будет видно, что наказание лицу, возместившему причиненный ущерб, имеющему к тому же малолетнего ребенка, действительно реально мягче, чем наказание, назначенное тому, кто ущерб не возмещает и малолетних детей не имеет.
В результате появляется приговор, который сам по себе имеет большое воспитательное значение, демонстрирует значение смягчающих обстоятельств и, в первую очередь, добровольного возмещения ущерба, которое даже законодатель в ст. 62 УК выделил среди прочих смягчающих обстоятельств. Однако если этот приговор рассмотреть в разрезе судебной практики соответствующего суда, то мы увидим, что такая демонстрация правового значения смягчающих обстоятельств – это лишь фикция, одна видимость. Для того чтобы продемонстрировать значение смягчающих обстоятельств, пришлось повысить наказание второму осужденному, в отношении которого таких обстоятельств не было, уменьшить же наказание из-за наличия смягчающих обстоятельств не было возможности. Судебная практика ее не оставила.
Да и уместно ли здесь говорить об индивидуализации наказания, в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, когда даже наказания за простой и квалифицированный вид преступления, которые разделены в самом законе, на практике оказались одинаковыми. Независимо от того, по какой части ст. 158 – первой или второй – квалифицированы действия осужденного, если он не рецидивист и в его действиях нет совокупности преступлений, наказание будет условным. Ставка на судебное усмотрение, как на средство индивидуализации, в рассматриваемом случае привела не к индивидуализации ответственности, а, напротив, к ее унификации. А ведь эта категория относится к одним из наиболее часто совершаемых преступлений.
Отстаивая необходимость реальной дифференциации в законе наказаний за простые и квалифицированные преступления, ИИ. Карпец писал: «По нашему мнению, высший предел санкции за простое преступление должен быть одновременно низшим пределом за квалифицированное преступление. Нам могут возразить, что есть суды, которые всякий раз конкретно подходят к рассмотрению каждого дела. Суд, конечно, может выдержать указанный принцип, если он сразу будет иметь дело с одним преступником, совершившим простой вид преступления, скажем, предусмотренного ст. 80, и с другим, совершившим квалифицированный его вид. Если же между осуждением одного и осуждением другого прошло значительное время, то нарушение этого принципа неизбежно».[1260]
Представляется, что это суждение можно распространить и на случаи оценки смягчающих и отягчающих обстоятельств. Тем более, что, как показывает приведенный пример, по конкретному делу судья, назначая наказание одновременно двум подсудимым, учел смягчающие обстоятельства и обоснованно индивидуализировал наказания в зависимости от обстоятельств дела. Скорее необоснованной можно назвать судебную практику, которая формируется в результате назначения наказаний разными судьями в разное время и приводит к тому, что смягчающие обстоятельства и квалифицирующие признаки фактически не учитываются.
Если считать одной из целей судебного усмотрения индивидуализацию уголовной ответственности в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, то нужно признать, что эта цель не достигается. В лучшем случае можно говорить лишь о том, что такое средство индивидуализации иногда позволяет создать иллюзию учета смягчающих и отягчающих обстоятельств и индивидуализации наказания, да и такая иллюзия возникает лишь тогда, когда мы рассматриваем только один приговор.
То, что судебное усмотрение не может обеспечить реальный учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, совсем не удивительно. Удивительно было бы иное. Ведь все исследователи признают, что создание системы оценки правового значения обстоятельств дела – крайне сложная задача. Основным аргументом против внесения такой системы в закон выступает именно сложность этой системы, слишком трудно будет в ней разобраться. При этом ожидать, что на практике путем сочетания множества различных судебных решений такая система сложится сама собой, было бы, по меньшей мере, наивно. Указанное напоминает попытку собрать часы, встряхивая коробку с деталями разобранного часового механизма, авось детали сами когда-нибудь сложатся так, как нужно.
Что же в таком случае дает судебное усмотрение? Если оно оказывается негодным для учета при индивидуализации наказания смягчающих и отягчающих обстоятельств, возможно, оно позволяет решить какие-то другие задачи?
Выше упоминалось, что из 91 ранее несудимых лиц, осужденных по ч. 1, 2 ст. 158 при отсутствии совокупности преступлений, только четыре человека были приговорены к реальному лишению свободы, в то время как 85 лицам было назначено условное наказание и двоим штраф. Причины назначения одного из реальных наказаний были проанализированы выше. В другом случае осужденному по п. «а», «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК также было назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы.[1261] Поиск отличий от других дел, среди перечисленных в приговоре смягчающих и отягчающих обстоятельств, ничего не дает. То же, как и у всех, чистосердечное раскаяние, та же туманная ссылка на то, что суд учитывает характер и степень общественной опасности содеянного. Отличие есть только в анкетных данных, во водной части приговора – там указано, что подсудимый без определенного места жительства.
Поскольку это, пожалуй, единственное, что отличает подсудимого по данному делу от 85 других подсудимых, которым было назначено условное наказание, логично предположить, что причиной назначения реального наказания в рассматриваемом случае послужило отсутствие у подсудимого определенного места жительства. Получается, что подсудимый подвергся уголовному наказанию в виде двух лет лишения свободы не за кражу (за это у нас как раз реально не наказывают, а назначают условное наказание), а за то, что он не имел определенного места жительства, занимался бродяжничеством.
Бродяжничество не является отягчающим обстоятельством, и открыто назвать в приговоре среди обстоятельств, учитываемых при выборе вида и размера наказания, то обстоятельство, что подсудимый не имеет определенного места жительства, нельзя. Судья прекрасно это понимает. Хотя, казалось бы, ничто не мешает судье учесть отсутствие места жительства при учете «личности виновного» и использовать этот практически официально одобренный способ расширения закрытого перечня отягчающих обстоятельств, судья предусмотрительно этого не делает. Ведь понятно, что такое обстоятельство характеризует личность отнюдь не с положительной стороны и влечет совсем не смягчение наказания, и при этом в УК и Конституции прямо указано, что все лица равны перед законом, независимо в том числе и от места жительства. Назвать в качестве обстоятельств, отрицательно характеризующих личность, отсутствие постоянного места жительства, значит напрямую противоречить закону. Но этого и не нужно. Два года лишения свободы – минимальный срок этого вида наказания по ч. 2 ст. 158 УК. Отменить такой приговор в связи с чрезмерной жесткостью наказания невозможно. Правда, в огромном большинстве случаев за такое преступление назначают условное наказание, и кому-кому, а судье это хорошо известно. Практику в 85 дел, из которых судья, рассматривавший описываемое дело, рассмотрел 12, было бы трудно не заметить. Однако несоответствие наказания господствующей судебной практике обосновывать не требуется. Судебная практика – не закон, никто не имеет права спросить, почему наказание по данному делу столь разительно отличается от чрезвычайно мягких мер социального воздействия, которые обычно назначаются по данной категории дел.
Безусловно, лица, не имеющие определенного места жительства, представляют собой серьезную социальную проблему. Они несколько обостряют криминогенную ситуацию, мешают нормальной жизни общества. С этим злом, вне всякого сомнения, нужно бороться, чего государство не делает и делать не хочет. Судья, рассматривающий указанное дело, располагал для этого только уголовно-правовыми средствами, и он их применил. Можно с большой долей уверенности утверждать, что поступок судьи, который назначил подсудимому наказание в виде двух лет лишения свободы за то, что тот не имеет определенного места жительства, получил бы одобрение у большинства граждан и, возможно, даже у законодателя. При этом едва ли законодатель и суд открыто признают, что пытаются бороться с бродяжничеством уголовно-правовыми средствами. От этого наше государство отказалось достаточно давно, однако никаких других средств взамен уголовно-правовых применять также не стало, из чего можно сделать вывод, что других средств законодатель просто не видит. Открыто назвать бродяжничество преступлением, или хотя бы отягчающим обстоятельством, в законе нельзя, это будет прямо противоречить правам человека, в том числе закрепленным в Конституции. Но делать это совсем не обязательно. Общественное мнение в этом вопросе характеризуется редким единодушием, и судья, который тоже является членом общества, будет безо всякого напоминания применять уголовно-правовые средства для борьбы с бродяжничеством, если дать ему такую возможность. Таким образом, наличие известного простора для судебного усмотрения может служить средством для придания правового значения тем обстоятельствам, которые по какой-либо причине открыто признать смягчающими или отягчающими невозможно.
Следует отметить, что описанная практика далеко не ограничивается одним бродяжничеством, она имеет весьма широкое распространение, некоторые судьи подобным же образом борются с наркоманией, учитывают погашенные судимости, хотя здесь уже об однозначности общественного мнения говорить сложнее. Здесь тоже при желании можно привести примеры. По данным того же практического исследования, о котором говорилось выше, в одном из 4 случаев назначения наказания, резко отличающемся по своей тяжести от 85 других, осужденный к этому усиленному по сравнению с обычной практикой наказанию был наркоманом. Подсудимый был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК.[1262] Среди обстоятельств, которые он учитывает при назначении наказания, суд указал на то, что учитывает личность подсудимого, который ранее не судим, чистосердечное признание вины, то, что ущерб не погашен, количество краж и объем похищенного. Ссылки при назначении наказания на чистосердечное признание вины или просто признание вины в приговорах являются обычной практикой. Также, если подсудимый ранее не судим, суд почти всегда указывает на то, что при назначении наказания он учитывает отсутствие судимости. О большой распространенности таких ссылок можно судить хотя бы на основе дел, по которым проводилось описываемое исследование. Указание на то, что ущерб не погашен, уже не столь обычно. Очевидно, что судья хотел этим обосновать, почему он назначает наказание, столь отличающееся от обычной судебной практики. Думается, вышло это не вполне удачно. Во-первых, невозмещение ущерба не является отягчающим обстоятельством, усиливать наказание потому, что отсутствует какое-либо смягчающее обстоятельство, нельзя, напротив, если отсутствуют и смягчающие и отягчающие обстоятельства, логично было бы назначить наказание, обычное для данной категории дел. Во-вторых, из тех 85 исследованных случаев, когда назначалось условное наказание, осужденные далеко не всегда возмещали ущерб, и суд не учитывал невозмещение ущерба как отягчающее обстоятельство и не указывал на это в приговоре.
Необычно также указание в приговоре на то, что суд учитывает количество краж и объем похищенного. Думается, суды всегда учитывают и то и другое или, по крайней мере, должны это делать. Указание же на такой учет, при обосновании назначенного наказания, свидетельствует лишь о том, что судья этими обстоятельствами аргументирует выбор наказания. Представляется, что ни количество краж, ни объем похищенного в рассматриваемом случае не могут быть столь необычны, что ими можно объяснить ту разницу в наказаниях, которая отличает реальное лишение свободы от условного. В противном случае придется утверждать, что ни одна из других 85 отобранных краж по этим показателям даже близко к рассматриваемому случаю не приближается (ведь наказание-то отличается достаточно сильно). Нужно признать, что единственным обстоятельством, хоть как-то действительно выделяющим рассматриваемый случай из ряда других, является то, что осужденный – наркоман, в остальном – обстоятельства дела весьма заурядные и характерны едва ли не для большей части из тех 85 случаев, когда осужденные приговаривались к условным мерам наказания. По всей видимости, причиной назначения наказания в виде реального лишения свободы в рассматриваемом примере послужило мнение судьи о том, что с наркоманией нужно бороться уголовно-правовыми средствами, и о том, что заставить наркомана не совершать преступлений иным путем практически невозможно. В подобном суждении, несомненно, есть доля истины, и удержать наркомана от совершения краж уговорами и условными осуждениями (как, кстати, и большинство других воров) невозможно. Хотя далеко не все судьи усиливают наказание наркоманам, думается, рассмотренный приговор нашел бы поддержку у значительного числа граждан. Ведь вопрос решен, одним наркоманом, который к тому же еще и вор, на улице стало меньше, а каким путем это достигнуто, для многих граждан в сущности не так уж и важно.
Следует, однако, отметить, что, по крайней мере, одно отягчающее обстоятельство при назначении наказания учитывается практически всегда. Речь идет о рецидиве. Так, из 55 осужденных Октябрьским районным судом в феврале-июле 1998 г. за кражу при наличии рецидива к реальному наказанию в виде лишения свободы было приговорено 47 человек. Из этого обобщения видно, что рецидив практически всегда влияет на наказание. При этом влияет не только реально, но и очень сильно, ведь разница между реальным и условным лишением свободы весьма ощутима. Указанная практика дает основание утверждать, что в случае совершения кражи рецидивистом его почти наверняка ждет реальное наказание.
Наказания в исследуемой группе дел колеблются от условного осуждения до шести с половиной лет лишения свободы с конфискацией имущества. Такое различие в наказаниях уже не назовешь несущественным. Интересно посмотреть, чем же оно вызвано. Так, по одному из дел рецидивист, ранее совершивший кражу, за которую он был приговорен к 2 годам лишения свободы условно, вновь осуждается за преступление, предусмотренное п. «а», «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК, совершенное в период испытательного срока, к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества.[1263] При этом в числе обстоятельств, учитываемых судом при выборе вида и размера наказания, в качестве отягчающих обстоятельств учитывается рецидив и неоднократность преступлений (хотя неоднократность является квалифицирующим обстоятельством, а рецидив тоже уже был учтен при квалификации деяния по ч. 2 ст. 158 по признаку неоднократности), а в качестве смягчающих – признание вины и способствование раскрытию преступления. Не намного же позволили снизить наказание смягчающие обстоятельства, которые при отсутствии рецидива позволяли снижать его чуть ли не до нуля и всех подряд осуждать условно.
По второму делу подсудимым является рецидивист, ранее также совершивший кражу, за которую он был приговорен к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора, он осуждается за преступление, предусмотренное п. «б», «г» ч. 2 ст. 158, которое совершено в период отсрочки, вот только наказание ему вновь назначается условное.[1264] При назначении наказания суд учитывает общественную опасность содеянного, личность подсудимого, чистосердечное раскаяние, признание вины, то, что подсудимый занимается общественно полезным трудом, в 1991 г. лишился родителей, учится заочно в автотранспортном техникуме, потерпевшей деньги и вещи возвращены, претензий у потерпевшей нет, учитывает также положительную характеристику подсудимого. Рецидив в качестве отягчающего обстоятельства суд на сей раз учесть забыл, но он от этого никуда не делся.
Можно считать, что такие обстоятельства, как признание вины, раскаяние и способствование раскрытию преступления, есть и в том и в другом случае. Разница здесь скорее в формулировках. Различия в смягчающих обстоятельствах по этим делам заключаются лишь в том, что по второму делу деньги и вещи потерпевшей возвращены (судя по формулировке, вернул их не сам осужденный), и она не имеет претензий, кроме того, подсудимый работает, учится и положительно характеризуется.
В обоих случаях есть рецидив, да притом не просто рецидив, а совершение преступления в период испытательного срока (отсрочки исполнения приговора), что всегда рассматривалось как свидетельство особой дерзости и неисправимости преступника, который вновь принимается за совершение преступлений чуть ли не сразу после того, как вышел из зала судебного заседания. Думается, что такой преступник не должен избегать наказания только на том основании, что потерпевшей возвращено украденное.
Что касается учета в качестве смягчающего обстоятельства того, что подсудимый работает и учится, то это вообще вызывает недоумение, поскольку по огромному большинству дел в числе обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, сведения о наличии или отсутствии у подсудимого работы вообще не фигурируют. Вот и по первому делу судья, вслед за большинством других судей, не посчитал нужным их указать. Саму по себе идею учитывать при назначении наказания, работает подсудимый или нет в условиях существования в стране официально признанной безработицы и легального существования рантье, можно назвать по меньшей мере странной. Кроме того, если судья, несмотря на все возражения, все-таки считает возможным это обстоятельство учитывать, то делать это нужно по всем делам. Иначе непонятно, с чего это вдруг в данном конкретном случае судья считает возможным не применять наказание к рецидивисту потому, что тот имеет работу, хотя в других случаях этому же судье указывать на наличие или отсутствие у подсудимого работы при выборе наказания в голову не приходит. Здесь может создастся впечатление, что судья наличие или отсутствие работы, вообще-то, и не учитывал никогда, а указал на него просто потому, что требовалось как-то обосновать решение о смягчении наказания.
Еще более странным выглядит указание на то, что взрослый 22-летний человек, оказывается, 7 лет назад лишился родителей, и это, по-видимому, смягчающее обстоятельство, да еще такое, что дает основания не применять наказание к вору-рецидивисту, совершившему преступление в период отсрочки исполнения приговора.
Представляется, что подобные приговоры могут вызвать только впечатление безнаказанности и вседозволенности. Они сводят на нет значение условного осуждения, вся сущность которого и заключается в том, что осужденному от имени государства обещают применить к нему строгое наказание, если он вновь совершит преступление в период испытательного срока. И что же суд делает, когда этот осужденный на самом деле совершает умышленное преступление, да еще такое же, как и в первый раз? Суд вновь находит возможным не применять наказание реально. Из такого приговора можно сделать только один вывод: условное осуждение – это не более чем фикция, если государство пообещало сурово наказать преступника в случае совершения нового преступления, то это еще не значит, что оно так и сделает. Если судить о воспитательном значении условного осуждения по такому приговору, то его можно смело приравнивать к нулю. Рассмотренный приговор может породить только ощущение, что можно избежать наказания практически в любой ситуации.
Если же сравнить первое и второе дела, то мы увидим, что при их очевидном сходстве первый подсудимый был сурово наказан, а второй избежал наказания по каким-то надуманным обстоятельствам, которые на общественную опасность содеянного толком и не влияют. После сравнения этих дел можно сделать вывод о том, что существующая система индивидуализации наказания глубоко несправедлива и не способна решать поставленные перед ней задачи. Резкие различия в наказаниях, назначенных осужденным по сходным делам, порождаемые этой системой, у самих осужденных ничего, кроме озлобленности, вызвать не могут.
Следует отметить, что описанный случай далеко не единичный. Можно привести пример, когда суд за покушение на совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 158, назначил наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества.[1265] И другой пример, когда за оконченное преступление, предусмотренное п. «в» ч. 3 ст. 158 УК, суд назначил условное наказание.[1266] При этом в первом случае суд при назначении наказания учел чистосердечное раскаяние в содеянном, характер и степень общественной опасности, состояние здоровья подсудимого, то, что ущерб не наступил, опасный рецидив (указывать на опасный рецидив здесь, разумеется, не следовало, поскольку его наличие уже учтено при квалификации). Во втором случае суд учел, что подсудимый совершил тяжкое преступление, ранее судим, вину признал полностью, в содеянном раскаялся, положительно характеризуется, ущерб возмещен (здесь также не следовало указывать на учет предыдущей судимости, поскольку она учтена при квалификации). Как видим, практически полное совпадение обстоятельств, которые суд учитывал при назначении наказания (даже ошибки допущены одинаковые), не помешало назначить за покушение на преступление наказание, во много раз превышающее по тяжести наказание за аналогичное оконченное преступление. Можно отметить еще только то, что во втором случае, перечисляя обстоятельства, учитываемые при назначении наказания, судья не указал на то, что подсудимый не работает, ведь это было ему не нужно, напротив, такое отрицательно характеризующее личность обстоятельство, пожалуй, плохо согласовывалось бы с назначенным условным наказанием.
При желании примеры можно продолжить, проанализировать случаи назначения за преступления, предусмотренные п. «в» ч. 3 ст. 158 УК, наказаний в виде 2, 5, 5 с половиной, 6 и 6 с половиной лет лишения свободы с конфискацией имущества и без таковой. Можно также привести перечни перечисленных в указанных приговорах обстоятельств, учтенных судом при назначении наказания, которые, как обычно, будут мало чем отличаться друг от друга. Однако думается, что это было бы уже лишним, все приведенные выше примеры достаточно хорошо показывают, что в перечнях обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, редко появляется что-то новое, а в основном они практически всегда совпадают.
Применительно к индивидуализации наказаний за кражу, назначаемых рецидивистам, следует лишь отметить, что здесь судьи действительно стремятся индивидуализировать наказания. Об этом говорит хотя бы то, что количество совпадающих наказаний здесь значительно меньше. Если применительно к гораздо большему массиву осужденных за кражи впервые при отсутствии совокупности преступлений можно без всякого преувеличения сказать, что по этой категории дел судьи Октябрьского районного суда в первой половине 1998 г. назначали только два наказания – условное наказание или 2 года лишения свободы (два случая назначения штрафа – не более чем любопытное исключение), то в отношении наказаний за кражу при рецидиве такое почти всегда применяемое наказание выделить уже невозможно. Выше уже перечислялись различные наказания, назначенные за совершение преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК. Количество различных наказаний, назначаемых при рецидиве преступлений по ч. 2 ст. 158 УК, не меньше. Из исследованного массива по этой категории дел можно привести примеры условного осуждения, назначения наказаний в виде 2, 2 с половиной, 3, 4, 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества, со штрафом и без таковых.
Разнообразие назначаемых наказаний подтверждает то, что судьи действительно стремятся индивидуализировать наказания за кражи при наличии рецидива, вот только, как показывает анализ приведенных выше конкретных примеров такой индивидуализации, ни к чему хорошему она не приводит. Никакой системы оценки смягчающих и отягчающих обстоятельств в результате такой индивидуализации не возникает. И если что и возникает, так это ощущение неопределенности, нестабильности и несправедливости назначаемых наказаний.
Еще хуже обстоит дело с назначением наказаний за кражи при отсутствии рецидива и наличии совокупности преступлений. Из 19 случаев реальное наказание назначено в 7, причем во всех 7 случаях – лишение свободы. В 5 случаях назначено по 2 года лишения свободы, в 1–2 с половиной и в 1–3. Картина напоминает наказания, назначенные за кражу при отсутствии совокупности и рецидива, с той разницей, что по рассматриваемой категории дел реальное наказание назначается значительно чаще. Индивидуализация наказания происходит при помощи условного осуждения или назначения наказания в виде 2 лет лишения свободы (один приговор – к 3 годам лишения свободы и один – к 2 с половиной можно рассматривать скорее как исключение). Таким образом, предоставленные суду возможности индивидуализации наказания здесь не используются.
При анализе причин, по которым в одном случае при наличии совокупности преступлений назначается реальное наказание, а в другом условное, в первую очередь возникает предположение о том, что назначение реального наказания вызвано, прежде всего, тяжестью второго преступления, входящего в совокупность. Действительно, ведь, как было установлено на основе анализа достаточно большого числа преступлений, за сами кражи при отсутствии рецидива практически всегда назначалось условное наказание. Естественно, назначая реальное лишение свободы за более тяжкое из преступлений, входящих в совокупность, судья оказывается вынужден присоединить к нему и лишение свободы, назначенное за кражу, которое в другом случае было бы условным.
Как показывает проверка данного предположения на основе практического материала, во многих случаях оно подтверждается, однако количество исключений здесь оказывается чуть ли не равно количеству случаев соблюдения правила. Так, например, по одному из дел за кражу, предусмотренную п. «а», «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК, совершенную в совокупности с грабежом, предусмотренным п. «а», «б», «д» ч. 2 ст. 161 УК, было назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы (по совокупности 4).[1267] Казалось бы, мысль о том, что на назначение реального наказания за кражу влияет, прежде всего, тяжесть второго преступления, входящего в совокупность, подтверждается. Вот только в другом случае совокупности покушения на кражу, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК, и грабежа, предусмотренного п. «а», «г», «д» ч. 2 ст. 161 УК, наказание за оба преступления назначено условное.[1268] Это при том, что во втором случае имел место насильственный грабеж, который более опасен, чем грабеж, входящий в первую совокупность. При назначении наказания в первом случае суд учел признание вины, положительную характеристику, тяжесть содеянного, общественную опасность вида преступления. Во втором случае суд учел совершение преступления большой общественной опасности, полное признание вины, раскаяние, удовлетворительную характеристику, совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, то, что подсудимый учится, а также то, что он ранее судим. Хотя судимость во втором случае суд учел неправомерно, поскольку преступление по рассматриваемому делу было совершено еще до первого осуждения, это не помешало ему назначить условное наказание. Как видим, в обоих случаях обстоятельства, учтенные при назначении наказания, практически совпадают, за исключением несовершеннолетия и наличия учебы, но едва ли эти обстоятельства должны вызывать столь большую разницу в наказаниях, которая отличает 4 года лишения свободы от условного осуждения, особенно если учесть, что разница в возрасте между осужденными, по приведенным приговорам, составляет всего 2 года, и то, что один из них недавно достиг совершеннолетия, а второй почти достиг.
Для закона между возрастом в 18 лет и один день и возрастом в 40 лет нет никакой разницы, оба лица – совершеннолетние. В то же время лицо, которое совершило преступление сразу после достижения совершеннолетия, и лицо, которое совершило преступление за один день до него, по закону отличаются, и ответственность несовершеннолетнего и совершеннолетнего должна быть различной. Но ведь реальной-то разницы между ними нет. И одна из целей индивидуализации наказания путем судебного усмотрения как раз в том и состоит, чтобы судья за счет предоставленной ему свободы в выборе наказания сглаживал эту неизбежную дискретность, ступенчатость закона. Если такая цель и преследовалась при предоставлении законом широкого простора для судебного усмотрения, то нужно признать, что с его помощью она не достигается, да и вряд ли может быть достигнута.
В следующем случае назначения реального наказания за кражу имеет место совокупность с преступлениями, предусмотренными ч. 1 ст. 228 УК и ч. 3 ст. 228 УК.[1269] В этом случае, очевидно, назначение за кражу реального наказания вызвано тяжестью других преступлений, входящих в совокупность. При этом за кражу по п. «б», «г» ч. 2 ст. 158 УК здесь назначено 3 года лишения свободы. Достаточно необычное для практики наказание, если вспомнить о том, что в результате исследования было установлено, что если уж судьи данного суда и назначают за кражу реальное наказание, то это обязательно 2 года лишения свободы – ни больше, ни меньше, исключения из этого правила крайне редки. При назначении наказания суд учел признание вины, положительную характеристику и общественную опасность вида преступлений. Как видим, обстоятельства весьма заурядные, и объяснить назначение реального наказания за кражу ничем, кроме тяжести других преступлений, входящих в совокупность, невозможно. Разница в наказаниях за кражу при такой совокупности и в ее отсутствии оказывается весьма существенной. Но здесь скорее несправедливой следует признать практику назначения наказаний за кражи при отсутствии совокупности и рецидива, когда почти все подсудимые осуждаются условно. По крайней мере, хоть что-то побуждает судей назначать реальные наказания за кражи, а то, судя по практике применения условного осуждения, можно подумать, что кража вообще перестала быть преступлением.
Еще в одном случае назначения реального наказания за кражу по п. «а», «г» ч. 2 ст. 158 УК (наказание в виде 2 лет лишения свободы) имела место совокупность с преступлением, предусмотренным ст. 116 УК РФ.[1270] Здесь назначение реального наказания тяжестью второго преступления, входящего в совокупность, уже не объяснить. В другом случае – назначении наказания за кражу по совокупности с хулиганством (ч. 1 ст. 158 и п. «а» ч. 2 ст. 213) – наказание оказалось условным, что также никак не назовешь справедливым.[1271] Обстоятельства, учтенные при назначении наказания, как обычно, практически совпадают. В случае с хулиганством учтено то, что совершены преступления средней тяжести, признана вина, подсудимый ранее не судим, работает (ссылка на наличие работы, видимо, как и в одном из рассмотренных выше случаев, потребовалась, чтобы обосновать назначение необычно мягкого наказания). В случае с легкими телесными повреждениями также учитывается характер и степень общественной опасности содеянного, частичное признание вины, то, что судимость погашена. Обстоятельства почти полностью совпадают, если считать, что лицо, имеющее погашенную судимость, приравнивается к ранее не судимому. Но если бы это было так, то наказание и в первом случае было бы условным. Усиление наказания за кражу наличием совокупности преступлений здесь не объяснишь. Как показывает второй пример и в тех случаях, когда в совокупность входит куда более тяжкое преступление, наказание может быть условным. Усиление наказания в рассматриваемом случае можно объяснить только тем, что судья учел погашенную судимость. Причем он сделал это осознанно, сам указал в приговоре, что судимость погашена, и после этого назначил наказание, на практике соответствующее только наказаниям, обычно назначаемым при рецидиве. Формально, конечно, здесь никаких обвинений не предъявишь, наказание назначено минимальное от предусмотренного в санкции для данного вида преступления, совокупность, хоть и с небольшим по тяжести преступлением, но все-таки есть, а на несоответствие наказания практике ссылаться нельзя. Но необходимо учесть, что если в случаях усиления наказания за то, что подсудимый наркоман или бомж это делается при молчаливом одобрении определенной части общества и, пожалуй, самого законодателя (что, однако, не может служить оправданием), то здесь ситуация принципиально иная. Здесь есть прямое указание закона. В ч. 6 ст. 86 УК прямо сказано, что погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, с ней связанные. Судья, когда он фактически учитывает погашенную судимость при назначении наказания, сознательно идет на прямое нарушение закона. Очевидно, что такое использование предоставленных суду возможностей для индивидуализации наказания ни к закону, ни к суду уважения не добавляет.
Следует отметить, что точка зрения о необходимости учета погашенных судимостей широко распространена не только среди практических работников. Попытки обосновать учет погашенных судимостей делаются и в литературе. В частности, М. Н. Становский пишет: «Безусловно, погашенная или снятая судимость не может учитываться в качестве обстоятельства, влияющего на вид и размер наказания. Однако в качестве характеристики личности виновного она, по нашему мнению, должна иметь определенное значение. В противном случае цели наказания будут труднодостижимы».[1272] Ничего экстраординарного в данном высказывании нет, если понять, что оно исходит от практикующего судьи с его стремлением к расширению судейского усмотрения. Думается, что если уж сторонники подобной точки зрения хотят учитывать судимости на протяжении более длительного времени, чем это позволяет делать срок их погашения, то им следует добиваться увеличения срока погашения судимости, а не искать пути обхода закрепленных в законе положений.
В целом судебная практика назначения наказаний за кражи при наличии совокупности с другими преступлениями производит впечатление крайне нестабильной. Кроме того, если считать, что одной из целей предоставления простора для судебного усмотрения является устранение неизбежной дискретности, ступенчатости закона, то нужно признать, что эта цель не достигается. Напротив, практика оказывается даже более дискретной, чем закон. Любые вопросы индивидуализации судьи решают с помощью условного освобождения или лишения свободы на 2 года или пан, или пропал. На практике между этими наказаниями лежит пропасть, других наказаний нет. Какой уж тут учет мелких обстоятельств дела, о котором столько говорят сторонники широкого судебного усмотрения. Беда еще и в том, что решение вопроса о том, что будет назначено – условное наказание или 2 года лишения свободы, от обстоятельств дела зависит реже всего. Чаще судьи произвольно назначают наказания по мотивам, которые они не только не указывают в приговоре, но и стремятся всячески скрыть, замаскировать перечислением подходящих в данном случае обстоятельств.
Подводя итог и оценивая практическое значение индивидуализации наказания на основе судебного усмотрения, можно сказать, что с ее помощью достигаются следующие цели:
1. Создается видимость индивидуализации наказания на практике и наличия системы учета правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств, но только если о практике судить по одному-двум приговорам.
2. Появляется возможность учитывать при назначении наказания такие обстоятельства, которые нельзя напрямую назвать отягчающими в законе и за счет негативного отношения судей (также как и большинства граждан) к некоторым категориям лиц бороться уголовно-правовыми средствами с бродяжничеством и наркоманией.
3. Обеспечить ощутимое влияние на наказание ограниченного числа обстоятельств дела. Но число таких обстоятельств всегда будет оставаться очень небольшим, в пределах одного-двух. В исследуемый период в Октябрьском суде при индивидуализации наказания за кражу на него реально влиял только рецидив.
Как нетрудно заметить, реальные результаты, которые достигаются с помощью существующей системы индивидуализации наказания, основанной на судебном усмотрении, весьма скромны. Причем едва ли все эти результаты можно признать положительными. Думается, что видимость реального учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, которая может сложиться при ознакомлении с отдельным приговором, вряд ли может кого-то обмануть. Люди, которые контактируют с уголовно-правовой системой, судят о значении обстоятельств дела не по одному-двум приговорам, а по множеству случаев, информацию о которых они получают от своего окружения и других самых разных источников. Можно с уверенностью утверждать, что ни один приговор не оставляет их равнодушными, поскольку судебная практика, которая для других не имеет большого значения, на жизнь этих лиц влияет прямо и непосредственно. Кроме того, представляется, что конечной целью индивидуализации назначения наказания является все-таки реальный учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, а не создание его видимости.
Безусловным достоинством существующей системы индивидуализации наказания является возможность с ее помощью обеспечить реальное влияние на наказание хотя бы такого обстоятельства, как рецидив. Однако, как следует из приведенных примеров, и его влияние на наказание нельзя назвать непротиворечивым. Наличие этого обстоятельства в некоторых, хотя и достаточно редких, случаях не останавливает судей от назначения такого же наказания, как и в его отсутствие, или применения условного осуждения. Кроме того, реальный учет при назначении наказания рецидива оказывается практически единственным положительным последствием существующей системы индивидуализации наказания. Следует признать, что это весьма скромный результат по сравнению с ожидавшимся учетом всевозможных обстоятельств дела в различных проявлениях и сочетаниях. Такой положительный результат явно не стоит тех негативных последствий, которые, попутно с его достижением, несет с собой система индивидуализации уголовного наказания за счет судебного усмотрения. Тем более, что такой результат легко достигнуть средствами уголовного закона.
Негативных последствий, порождаемых существующей системой индивидуализации наказания, гораздо больше, чем положительных. Среди них можно назвать следующие:
1. Реальные наказания, обычно назначаемые за те или иные преступления, не только далеко отстоят от средних значений санкций, но и вообще лежат за их границами, что подрывает уважение к закону. Так, основным наказанием, назначаемым за такое распространенное преступление, как кража, на практике оказалось условное осуждение.
2. Условное осуждение применяется настолько широко, что это грозит стать серьезной проблемой для проведения в жизнь уголовной политики и позволяет говорить уже о фактической декриминализации некоторых деяний.
3. Большинство смягчающих и отягчающих обстоятельств, которые декларируются в законе как влияющие на наказание, на практике на него не влияют. Это, в свою очередь, снижает в глазах граждан значение соответствующих обстоятельств и порождает недоверие к законодателю.
4. Предоставленную им свободу в выборе наказания судьи зачастую используют для фактического учета обстоятельств, которые законодатель учитывать прямо запрещает (видимо, по мнению этих судей, необоснованно). Такое пренебрежение к закону, проявляемое самим судом, создает атмосферу беззакония и ощущение беззащитности перед произволом суда, подрывает авторитет и законодательной, и судебной власти.
5. В подавляющем большинстве случаев индивидуализации наказания вообще не происходит, напротив, фактически уравниваются по значимости простые и квалифицированные составы преступлений, как это имеет место по отношению к ч. 1 и 2 ст. 158 УК. В результате вместо индивидуализации наказания происходит ее унификация.
6. Многие наказания, предусмотренные в санкциях статей Особенной части, применяются лишь в виде редчайшего исключения или не применяются вообще.
7. В тех случаях, когда по какой-то категории дел судьи пытаются индивидуализировать наказания, возникает крайне противоречивая и нестабильная судебная практика, в которой по сходным делам назначаются резко отличные наказания, а одни и те же обстоятельства дела оцениваются каждый раз по-разному, и то, насколько они повлияют на наказание и повлияют ли вообще, зависит скорее от случая, чем от их реального значения.
8. Противоречивость, существующей судебной практики и возможность произвольного освобождения судьей от реального отбывания наказания практически любого лица создает благоприятную почву для коррупции в судейской среде и еще более благоприятную почву для слухов о такой коррупции, которые всегда будут преувеличивать ее размеры в десятки раз. Это подрывает доверие граждан и к суду, и к власти в целом.
9. Реальная карательная политика формируется фактически независимо от норм закона и никем не регулируется. Законодатель практически полностью лишается возможности влиять даже на средние значения наказаний, назначаемых за преступления определенного вида. Карательная политика формируется стихийно и крайне незначительно регулируется не столько законодателем, сколько вышестоящими судебными органами, которые имеют возможность хоть как-то влиять на судебную практику.
10. Сколько-нибудь непротиворечивая система учета смягчающих и отягчающих обстоятельств на практике не выстраивается, а само значение этих обстоятельств, за редкими исключениями, нивелируется.
11. Оказывается невозможным обеспечить назначение за более тяжкие преступления более суровых наказаний, даже применительно к видам преступлений, значительно отличающимся по тяжести. Из-за широкого судебного усмотрения судьи получают возможность игнорировать закрепленную в законе сравнительную оценку тяжести видов преступлений и назначают за более тяжкие преступления наказания более мягкие, чем за менее тяжкие.
Проведенное исследование показало, что различия в правосознании судей вызывают серьезные расхождения в практике назначения наказаний по одной группе дел даже в пределах одного города. Еще более существенно может различаться правосознание отдельных судей или групп судей различных регионов. Мы понимаем, что приведенная судебная практика вроде бы устарела (прошло 10 лет), однако, на наш взгляд, такая практика («без руля и без ветрил») существовала в России всегда (вспомним мнение А. Красовского, Н. Д. Оранжиреева и др.) и в течение 10 лет радикально измениться не способна, тем более что существенные изменения законодательства в анализируемом плане отсутствуют.
Изучение и обобщение материалов судебной практики назначения наказания в различных регионах страны показывает серьезные расхождения в его сроках и видах. По данным исследования, проведенного С. И. Дементьевым, удельный вес лишения свободы среди иных видов уголовного наказания в отдельных районах, расположенных рядом, колеблется от 5 до 35 %. Разница в средних сроках наказания в виде лишения свободы порой достигает 30 %.[1273] Единый подход к применению такого наказания, как лишение свободы, отсутствует даже в пределах одной области или края. Нет единства в применении лишения свободы даже за наиболее распространенные преступления (кража, хулиганство, изнасилование, телесные повреждения, автотранспортные и др.), на что неоднократно указывалось в литературе.[1274] Причем такое положение заключается не в различном характере преступности в разных районах, а «обусловливается субъективным моментом – судебной практикой, складывающейся в том или ином регионе»,[1275] т. е. различиями в правосознании судей этих регионов.
Как показывают эксперименты С. И. Дементьева, порой принимаются неодинаковые решения по одному и тому же делу. Так, пяти судьям поочередно предлагалось назначить наказание по уголовному делу, которое уже было предметом судебного рассмотрения (приговор из дела изъяли). В результате решение только одного судьи совпало с приговором, по которому отбывал наказание осужденный, остальные судьи избрали виды и размеры наказания, значительно отличающиеся друг от друга.[1276]
Многие авторы, опираясь на свои исследования, говорят о том, что зачастую при сравнительно одинаковых данных о личности виновного и о характере преступления различными судами назначаются различные сроки наказания.[1277] Все это полностью подтверждает мысль Г. П. Новоселова: «Трудно утверждать, что при рассмотрении одного и того же дела различными составами суда будет назначена одна и та же мера наказания».[1278]
Такая ситуация недопустима, практика применения закона должна быть единой независимо от того, каким судом рассматривается дело. Унификация правоприменительной практики судов на сегодня является одной из важнейших задач, поскольку отсутствие единства в сфере назначения наказания, связанное с недостаточным законодательным регулированием этой сферы, отрицательно сказывается на всей уголовно-правовой политике. Подобное положение подрывает авторитет законодательства, порождает правовой нигилизм, делает невозможным назначение справедливого и обоснованного наказания на основе закона. Не могут быть справедливыми и обоснованными два приговора по сходным делам, если наказания, назначенные в них, резко отличаются друг от друга.
Различия в практике судов, касающиеся назначения наказания, порождают неопределенность применения права, которая наступает, «если по условиям нельзя единообразно установить последствия и если по одному точному обстоятельству могут ожидаться различные решения, а в ожидаемых различных решениях возможны качественные различия».[1279] Это неизбежно сказывается на состоянии правопорядка и законности, основное требование которых состоит в том, чтобы юридически спорные дела рассматривались одинаково, чтобы практика судопроизводства была единой.
Исходя из анализа судебной практики, можно говорить о том, что правосознание судьи, рассматривающего дело, сильно влияет на вид и размер наказания за совершенное преступление. Причем это влияние, как правило, оказывается негативным. Представляется, что наказание, которое будет назначено подсудимому, должно как можно меньше зависеть от правосознания судей. Во всяком случае, нельзя смириться с ситуацией, когда правосознание, а с ним и личность судьи, рассматривающего дело, является одним из основных факторов, определяющих вид и размер наказания.
3.4. Формализация назначения наказания
В настоящее время в научной литературе по уголовному праву применительно к ограничению судейского усмотрения, повышению роли установленных в законе формальных правил назначения наказания все чаще начинает использоваться такой термин, как «формализация». При этом говорится как о формализованных пределах назначения наказания, так и о самой формализации назначения наказания. Например, В. М. Степашин и Р. Н. Хамитов рассматривают в качестве формализованных пределов назначения наказания правила назначения наказания за неоконченную преступную деятельность, при рецидиве, при наличии отдельных смягчающих наказание обстоятельств, а также при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, установленные ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ,[1280] Ю. В. Грачева пишет о нормах, «посредством которых реализована идея о частичной формализации процесса назначения наказания»[1281] (выделено нами. – A. С), А. П. Козлов говорит о «более жесткой формализации в законе назначения наказания».[1282]
Следует отметить, что сам термин «формализация назначения наказания» появился в отечественной науке уголовного права далеко не в последние годы. Он использовался учеными в работах, посвященных проблемам назначения наказания, в частности оценке при назначении наказания смягчающих и отягчающих обстоятельств, и раньше. Например, о формализации судебной деятельности в сфере назначения наказания говорил В. П. Нажимов.[1283] Кроме того, о формализации достаточно давно говорилось и при обсуждении других вопросов уголовного права. В частности, М. И. Ковалев в свое время рассматривал проблемы формализации уголовно-правовой нормы.[1284]
Однако, как представляется, употребление этого термина сдерживалось, да и сейчас еще сдерживается тем, что само слово «формализация» многими рассматривается как термин, указывающий на негативный процесс движения к формализму, который «в сфере социального управления… проявляется в бюрократизме, в преклонении перед буквой закона при полном пренебрежении к его смыслу и духу…».[1285] Думается, что именно поэтому, например, Л. Л. Кругликов, поддерживая высказанные В. П. Нажимовым предложения по формализации назначения наказания, посчитал нужным оговориться о том. что речь идет о формализации «в положительном смысле слова».[1286]
Между тем представляется, что само по себе понятие формализации является сугубо нейтральным. Слово «формализация» не имеет ни положительного, ни отрицательного смысла. Оно лишь обозначает процесс упорядочения, формирования четкой структуры чего-либо (например, научной теории, взаимоотношений между различными организациями, определенной деятельности и др.).
Следует отметить, что раньше в литературе довольно мало говорилось о формализации назначения наказания не только из-за чисто терминологического неприятия данного понятия, но и потому, что предложения по поводу новых, еще не известных нашему законодательству, способов формализации назначения наказания в течение длительного времени чаще сталкивались с критикой, чем получали поддержку. Здесь не стала исключением даже идея законодательной оценки правового значения ряда обстоятельств дела, которая в конце концов все-таки была воспринята законодателем при подготовке ныне действующего УК РФ. Она подвергалась критике уже в начале своего становления.[1287]
Однако, несмотря на достаточно небольшое количество литературы по данному вопросу, думается, что авторы, поднимавшие проблемы формализации назначения наказания, считали их актуальными вполне справедливо. Тем более уместно говорить об этом явлении в настоящее время, когда УК РФ уже воспринял некоторые предложенные в теории способы формализации назначения наказания, ранее в законе не использовавшиеся.
«Большая советская энциклопедия» определяет формализацию как представление какой-либо содержательной области (рассуждений, доказательств, процедур классификации, поиска информации научных теорий) в виде формальной системы или исчисления. При этом отмечается, что полностью могут быть формализованы лишь элементарные теории с простой логической структурой и небольшим запасом понятий (например, исчисление высказываний и узкое исчисление предикатов в логике, элементарная геометрия в математике). Если же теория сложна, она принципиально не может быть полностью формализована.[1288]
Деятельность по выбору вида и размера наказания за совершенное преступление осуществляется в соответствии с правилами, требованиями и критериями, установленными в уголовном законе. Его требования должны соблюдаться при назначении наказания в обязательном порядке. Соответственно, для того чтобы то или иное правило начало применяться при назначении наказания, необходимо внести его в уголовный закон. Таким образом, местом формализации назначения наказания является уголовный закон, и осуществляется она путем внесения в него соответствующих норм.
Исходя из сказанного, формализацию назначения наказания можно определить как подчинение выбора вида и размера наказания за совершенное преступление системе установленных в уголовном законе правил, требований, критериев, ограничивающих возможность произвольного назначения наказания.
Мерилом формализованности выступает не количество правил, касающихся выбора вида и размера наказания, а то, насколько они в этом вопросе ограничивают усмотрение судьи, предопределяют выбор вида и размера наказания. Чем сильнее формализация, тем меньше сфера судейского усмотрения. Чем больше сфера судейского усмотрения, тем слабее формализация.
Полностью формализованным процесс назначения наказания можно считать тогда, когда установленные в законе правила в каждом конкретном случае жестко предопределяют выбор вида и размера наказания за совершенное преступление. Напротив, о полном отсутствии формализации говорить можно тогда, когда суд ничем не связан в выборе вида и размера наказания и может за любое преступление назначить по своему усмотрению любое наказание.
Сегодня уголовный закон содержит достаточно много положений, касающихся выбора вида и размера наказания. Однако нельзя сказать, что закон четко определяет вид и размер наказания в каждом конкретном случае. Напротив, судье предоставляется достаточно большая свобода в выборе наказания. Следовательно, применительно к действующему законодательству мы можем говорить об определенной степени формализованности назначения наказания.
Формализация назначения наказания не тождественна дифференциации уголовной ответственности.
Прежде всего, отличие заключается в том, что в первом случае речь идет о назначении наказания, а во втором – об уголовной ответственности в целом, т. е. о более общем понятии. Думается, что здесь следует согласиться с высказанным в литературе мнением о том, что само лишение и ограничение прав и свобод преступника, составляющее содержание конкретного уголовного наказания, не является формой реализации уголовной ответственности,[1289] однако элементом уголовной ответственности выступает «назначение наказания путем избрания вида и размера, а также определение его к фактическому отбыванию».[1290] Тем не менее указанное отличие дифференциации уголовной ответственности и формализации назначения наказания не касается сущности этих явлений и связано скорее с традициями, которых авторы придерживаются при обсуждении соответствующих вопросов. Так, несмотря на то, что обычно говорят о дифференциации уголовной ответственности в целом, можно начать обсуждать и более узкий вопрос о дифференциации одного лишь уголовного наказания, что, кстати, многие авторы и делают. Например, И. И. Карпец пишет об индивидуализации наказания в законе, по существу понимая под ней дифференциацию наказания.[1291]
Основное же отличие формализации назначения наказания от дифференциации уголовной ответственности заключается в том, что сущность формализации состоит в установлении определенной системы критериев выбора наказания, в то время как дифференциация предполагает оформление в законе наказаний. Фактически формализация выступает в качестве способа дифференциации. Соответственно это два различных процесса, которые могут происходить независимо друг от друга. Сегодня эти процессы неразрывно связаны. Осуществляя формализацию назначения наказания, увеличивая сферу законодательного регулирования этого вопроса, законодатель одновременно усиливает и дифференциацию наказания, устанавливая в законе его градацию в зависимости от тех обстоятельств, которые до этого должны были оцениваться при индивидуализации назначения наказания на основе усмотрения судьи.
Нельзя сказать, что до сих пор уголовное право не было формализованным. Фактически становление данной отрасли права, по существу, является одним сплошным потоком последовательной формализации, постепенным сужением судейского усмотрения. Коротко рассмотрим эти этапы.
Среди требований, предъявляемых к наказанию, одним из центральных является требование его справедливости. В литературе не раз отмечалось, что «только справедливое решение суда о виде и размере наказания способствует укреплению законности, поднятию авторитета судебных органов».[1292] Обеспечению справедливости в данной сфере служит и формализация назначения наказания.
Представления о справедливости в целом прошли длительную эволюцию, что не удивительно, поскольку это одна их важнейших нравственных, этических категорий, которая всегда играла большую роль в жизни общества. У различных людей и групп людей идеи справедливости могут очень существенно отличаться друг от друга. В обществе одновременно существуют очень разные понятия о справедливости, вплоть до прямо противоположных. Существуют и базовые представления о справедливости, которые лежат в основе организации и жизни общества. Но и они в различных условиях проявляются по-разному. Это осознавалось достаточно давно: уже Аристотель говорил о «распределяющей справедливости» и «уравнивающей справедливости». По его мнению, вопрос об «уравнивающей справедливости» встает в том числе тогда, когда кому-либо причинен вред.[1293] Сегодня в УК РФ прямо говорится о том, что понимается под справедливостью применительно к уголовному закону. В ч. 1 ст. 6 УК РФ указано, что справедливость рассматривается как соответствие наказания и иных мер уголовно-правового характера, применяемых к лицу, совершившему преступление, характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
Из указанных положений закона вытекает, что тогда, когда характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства их совершения и характеристики личности виновных совпадают (или почти совпадают), справедливые наказания должны быть равны или, по крайней мере, близки друг к другу. В остальных случаях наказания должны отличаться. И не просто отличаться, а отличаться в той мере, в которой отличаются общественная опасность преступлений, обстоятельства их совершения и личности виновных. Этого можно достичь, только обеспечив во всех случаях единый подход к назначению наказания. Не могут быть справедливыми наказания, назначенные произвольно, исходя из различного подхода к оценке общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельств их совершения и личности виновных. Соответственно основное назначение установления пределов судейского усмотрения при назначении наказания состоит в том, что, устраняя судебный произвол, оно обеспечивает единый подход к назначению наказаний, который является одним их важнейших условий его справедливости.
Установление самостоятельной санкции за каждое преступление уже ограничивает судейское усмотрение при назначении наказания. Различные санкции за разные преступления стали устанавливаться в уголовном законодательстве достаточно давно. В связи с этим необходимо, прежде всего, определиться с тем, для чего потребовалось использование при формализации назначения наказания различных средств и не является ли оно излишним, нельзя ли продолжить формализацию назначения наказания путем использования уже существующих способов формализации, в частности путем сужения или расширения рамок санкций, установленных за отдельные преступления.
В литературе уже давно отмечалась связь между формами диспозиции и санкции уголовного закона. О такой связи говорил еще М. Д. Шаргородский, который отмечал, что чем шире диспозиция (чем более обобщенный характер носит описание признаков состава преступления), тем шире должны быть рамки санкций, и наоборот. «В то же время, – справедливо утверждал ученый, – следует иметь в виду, что между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственное диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют и широких рамок относительно определенных санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь при узких рамках диспозиций. Абсолютно определенные санкции требуют чрезвычайной детализации составов, что неприемлемо для советского права. Широкие рамки относительно определенных санкций логически связаны с широкими диспозициями, охватывающими разнообразные деяния. Они лишают точности и определенности, вредят стабильности закона, способны исказить в отдельных случаях линию уголовной политики и могут лишить возможности правильно анализировать преступность».[1294]
Таким образом, если законодатель не идет по пути сильной детализации составов и соответственно значительного увеличения их числа, то с учетом требования справедливости, которое заключается в том, что санкция должна давать возможность учитывать индивидуальные особенности и преступления, и личности виновного, абсолютно определенные и даже достаточно узкие относительно определенные санкции, он сможет формулировать только в сравнительно редких случаях. Соответственно ограничение судейского усмотрения путем установления санкций за отдельные преступления имеет свои пределы. Дробление установленных составов, создание квалифицированных и привилегированных норм приводит к увеличению объема закона, которое сильно усложняет его применение и не может продолжаться бесконечно.
В то же время развитие представлений о справедливости уголовного наказания требует учета при его назначении все новых и новых обстоятельств, для чего приходится расширять границы санкций. А сам по себе этот процесс, в свою очередь, ведет к расширению судейского усмотрения, увеличению неопределенности и разнобоя в наказаниях, что не отвечает принципу справедливости.
Таким образом, на определенном этапе развития законодательства законодатель оказался вынужден решать вопрос о регламентации выбора вида и размера наказания теперь уже в рамках санкции. Исторически средством решения этого вопроса, найденным законодателем, стало определение в законе круга обстоятельств, которые должны влиять на выбор конкретного вида и размера наказания в рамках санкции, которое привело к созданию институтов смягчающих и отягчающих обстоятельств. Они, по сути, стали служить средством, указывающим судье на то, какие обстоятельства он должен учитывать при назначении наказания, и на то, каково направление влияния этих обстоятельств, т. е. какое обстоятельство влияет на наказание в сторону его увеличения, а какое – в сторону уменьшения.
Однако само по себе установление в законе перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств ограничивает судейское усмотрение при назначении наказания достаточно слабо, поскольку размер влияния обстоятельств на наказание остается не определен. В связи с этим возможности продолжения формализации назначения наказания путем установления смягчающих и отягчающих обстоятельств относительно невелики.
С развитием общества требования, предъявляемые к справедливости наказания и единству карательной политики, продолжают возрастать. Сегодня одно только установление перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств все чаще оказывается неспособно обеспечить достижение тех целей, которые ставятся перед наказанием. Простой перечень таких обстоятельств, как показала практика, нередко превращается в фикцию. Многие авторы, ссылаясь на проведенные ими исследования, говорят о том, что суд, назначая наказание, ограничивается лишь указанием на те или иные смягчающие и отягчающие обстоятельства, а реально при определении меры наказания либо вообще их не учитывает, либо неправильно оценивает степень их влияния на меру наказания.[1295]
В связи с этим законодатель в наше время ищет пути для дальнейшей формализации назначения наказания и, не ограничиваясь простым установлением в законе перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств, пытается давать им правовую оценку, определяя степень их влияния на наказание не только путем создания квалифицированных и привилегированных составов в Особенной части УК РФ, но и путем закрепления в Общей части УК норм, в которых указывается, как и насколько должно измениться наказание при наличии того или иного смягчающего или отягчающего обстоятельства.
Анализируя пределы судейского усмотрения при назначении наказания, нельзя не отметить, что существуют правовые системы, в которых основным источником права является не закон, а судебный прецедент. В связи с этим необходимо рассмотреть вопрос о роли в назначении наказания судебного прецедента.
В специальном исследовании, посвященном вопросам судебного прецедента, К. А. Волков определяет его как официально опубликованное решение высшего судебного органа по конкретному делу. Это решение является обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служит примерным образцом правоприменительной конкретизации закона, не имеющим обязательной силы.[1296] Основное отличие систем, основанных на прецедентном праве, состоит в отношении к уже вынесенным судебным решениям, к тем не закрепленным в законе нормам и принципам, которые из них следуют. Как отмечал известный английский юрист Р. Кросс, «в системе, основанной на прецедентном праве, судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в некоторых других правовых системах они служат всего лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственного решения».[1297]
Центральная идея отправления правосудия в системах, основанных на прецедентном праве, состоит в том, что сходные дела должны разрешаться сходным образом. Нетрудно заметить, что она в той или иной степени характерна и для иных правовых систем. Разница состоит скорее в том, что в системах, основанных на прецедентном праве, она реализуется через обязанность суда следовать в своей деятельности решениям по сходным делам, вынесенным ранее этим же или вышестоящим судом, в то время как в иных системах реализация данной идеи осуществляется через обязанность всех судов следовать единому нормативному акту. Думается, что судебные прецеденты способны ограничивать усмотрение конкретного судьи ничуть не меньше, а иной раз даже и больше, чем закон. Таким образом, судебный прецедент тоже своего рода средство формализации деятельности суда, которое существенно ограничивает возможность принятия им произвольных решений.
Несмотря на то, что в отечественной правовой системе судебный прецедент официально не признается источником права, нижестоящие судебные инстанции все равно ориентируются на практику вышестоящих. В связи с этим можно говорить, что и в России судебный прецедент, по крайней мере в виде учета решений вышестоящих судебных инстанций, играет очень большую роль. Изменение практики Верховного Суда РФ по определенной группе дел может влиять на деятельность нижестоящих судов не менее сильно, чем изменение закона.
Определенную роль играет судебный прецедент и в сфере выбора вида и размера наказания за совершенное преступление. Во всяком случае, вышестоящие судебные инстанции нередко отменяют решения нижестоящих судов по причине чрезмерной суровости или мягкости назначенного наказания. Очевидно, что судья, если он не хочет, чтобы его решения изменялись или отменялись, будет согласовывать свою деятельность по выбору вида и размера наказания с деятельностью вышестоящего суда.
Здесь уместно поставить вопрос о том, стоит ли идти по пути формализации назначения наказания в законе и не следует ли ограничить усмотрение судов путем признания источником права судебного прецедента, обязав нижестоящие судебные инстанции жестко следовать решениям вышестоящих.
Думается, что в отечественной правовой системе ограничение судейского усмотрения в сфере назначения наказания путем признания источником права судебного прецедента и жесткого закрепления обязанности судов следовать в этом вопросе решениям вышестоящих судебных инстанций будет иметь ряд недостатков по сравнению с законодательной формализацией назначения наказания.
Во-первых, при таком решении вопроса в любом случае останется непонятно, при наличии каких обстоятельств дела суд может отступить от решения вышестоящей судебной инстанции и назначить наказание, не соответствующее тому, которое по данной категории дел обычно назначается вышестоящей инстанцией.
Во-вторых, во многих случаях будет возникать ситуация, когда соответствующий прецедент, содержащий правовую норму, будет формироваться не только после совершения преступления, но и уже после рассмотрения дела судом первой инстанции, в ходе пересмотра этого же дела вышестоящим судом. А это нежелательно с точки зрения правил действия уголовного закона во времени, которые требуют, чтобы преступность и наказуемость деяния определялась законом, действовавшим во время совершения преступления (ч. 1 ст. 7 УК РФ). Получится, что норма, фактически определяющая размер наказания, в некоторых случаях формируется после совершения преступления или может быть в любой момент изменена в обход правил об обратной силе уголовного закона, поскольку судебный прецедент – это не закон, а самостоятельный источник права. Причем он может формироваться или изменяться только при рассмотрении конкретных дел, и применительно к этим делам его создание до совершения преступления невозможно в принципе.
В-третьих, деятельность судов и участников уголовного процесса осложнится тем, что им придется отслеживать многочисленные разрозненные решения по большому числу дел, в которых может содержаться применимая к данному случаю норма. Нормы, вытекающие из судебных прецедентов, или же сами судебные прецеденты все равно придется так или иначе обобщать, как это делается в правовых системах, основанных на прецедентном праве при издании соответствующих сборников судебных решений. Соответственно изначально кодифицированный правовой акт будет иметь здесь неоспоримые преимущества, хотя бы в плане удобства его использования.
В-четвертых, даже если мы признаем источником права судебный прецедент в сфере назначения наказания, никто и ничто на законной основе не сможет заставить независимые суды вышестоящих инстанций жестко контролировать соответствие наказаний, назначенных нижестоящими судами, судебным прецедентам. Никто не сможет указать судам, что разброс наказаний в сходных случаях должен быть именно таким, а не больше. Вышестоящие суды и сегодня имеют право отменить или изменить приговор по причине несправедливости назначенного наказания, и от того, появится ли в законе норма о том, что судебный прецедент является источником права или нет, мнение вышестоящих судов о допустимой разнице в наказаниях, назначенных разными судьями по сходным делам, не изменится. Соответственно реально судебный прецедент после официального признания его источником права едва ли станет влиять на наказание больше, чем сейчас. Влияние судебного прецедента на решения по конкретным делам определяется в первую очередь объемом полномочий вышестоящих судебных инстанций и их желанием обеспечивать единообразие судебной практики, а не тем, есть в законе норма о том, что судебный прецедент признается источником права, или нет. Это позволяет говорить о том, что само по себе признание судебного прецедента источником права едва ли существенно увеличит его влияние на практику.
В-пятых, судебный прецедент – это все-таки перенос решения по чужому уголовному делу на живую ткань совершенного данным виновным преступления, что очень далеко от справедливости, поскольку нет абсолютно одинаковых преступлений и нет абсолютно одинаковых преступников.
На основе изложенного можно сделать вывод о том, что в отечественной правовой системе признание судебного прецедента источником права не заменит законодательного ограничения пределов судейского усмотрения при назначении наказания.
Следует, однако, отметить, что далеко не все авторы являются сторонниками формализации назначения наказания, даже в том виде, в котором она существует в настоящее время. Так, в литературе высказывались предложения о том, чтобы «не детализировать в кодексе составы преступлений, а по возможности излагать их в обобщенном виде»[1298] и соответственно расширить рамки санкций. Под сомнение ставится и возможность выработки определенных правил, в соответствии с которыми должно избираться наказание в рамках санкции статьи УК. В частности, некоторые авторы утверждают, что «логически обосновать назначение конкретного наказания за конкретное преступление вообще невозможно»,[1299] что судья назначает наказание, в сущности, не с разумной, а с эмоциональной позиции.[1300]
При изучении существующей судебной практики, в самом деле, может сложиться такое впечатление. Но можно рассудить и иначе. Назначение наказания требует от суда прежде всего логического мышления, глубокого анализа, тонкого расчета, формирования не только общего впечатления в результате ознакомления с материалами дела, как это зачастую происходит в настоящее время, но и осмысления всей совокупности и отдельных обстоятельств содеянного и личности виновного. Деятельность суда по назначению наказания должна быть не эмоциональна, а разумна, она должна подчиняться логическим законам и осуществляться в соответствии с определенными правилами, которые нужно установить в Уголовном кодексе.
Если бы процесс избрания наказания представлял собой нечто нелогичное, иррациональное, интуитивное, неподконтрольное, не подчинялся бы определенным правилам и законам мышления, тогда, действительно, не осталось бы ничего другого, как положиться в этом вопросе только на правосознание судьи, и ни о каком требовании единства карательной практики, ни о каких критериях проверки правильности назначенного судом наказания не могло бы идти и речи. Но если согласиться с тем, что судебная деятельность по выбору наказания носит, на самом деле, логичный, рациональный характер и поддается правовому регулированию, то с учетом ее большой значимости и сложности вполне резонно ставить вопрос о подчиненности ее определенным правилам, закрепленным в законе, а не только правосознанию судьи.
Однако даже среди тех, кто не отрицает разумности и логичности деятельности судьи по назначению наказания, идея конкретизации правового значения обстоятельств дела при назначении наказания имеет как сторонников, так и противников. Последние выдвигают тот довод, что восприятие такой идеи привело бы к усложнению деятельности суда, внесло бы в эту деятельность вредные для правосудия элементы формализма.[1301] Сторонники этой идеи, напротив, опираются на то соображение, что «формализация» (в хорошем смысле слова) была бы «лучшим способом ограничения и преодоления возможного субъективизма судей», важным «средством дальнейшего укрепления начал законности в уголовном правосудии».[1302] По их мнению, конкретизация правового значения обстоятельств дела не только не усложнит деятельность судов, но и на деле окажет помощь практике, поскольку она повлечет за собой процесс детализации судебной деятельности, облегчит ее осуществление, предоставив в распоряжение судьи относительно четкие ориентиры, создав достаточно конкретные представления о роли в наказании отдельных обстоятельств дела.[1303]
В связи с этим на протяжении уже достаточно большого периода времени высказывались предложения о необходимости конкретизировать в законе меру влияния на наказание определенных обстоятельств дела.[1304] При этом отмечалось, что оценка значения этих обстоятельств в законе обеспечит их реальное влияние на наказание и заставит поверить в реальность такого влияния.
Оценивая развернувшуюся в литературе дискуссию по поводу необходимости дальнейшей формализации назначения наказания, можно прийти к выводу о том, что четкие критерии выбора меры наказания, безусловно, необходимы. Здесь следует согласиться с И. М. Гальпериным, заметившим, что «правосудие, естественно, менее всего нуждается в нивелировке, стандартизации и т. п. Но нельзя мириться с тем, что лица, совершающие аналогичные преступления и характеризующиеся приблизительно одинаково, приговариваются к резко различным видам и срокам наказания. Задача заключается в том, чтобы, не нарушая принципов отправления правосудия, применять единые критерии при оценке смягчающих и отягчающих обстоятельств».[1305]
При этом необходима конкретизация в законе правового значения не только одного-двух смягчающих или отягчающих обстоятельств, но и возможно большего числа всех обстоятельств дела. В результате смягчающие и отягчающие обстоятельства будут более заметно влиять на наказание. Будет понятно, каким образом суд учел то или иное обстоятельство и насколько от этого изменилось наказание. В итоге повысится значимость ссылок в приговорах на конкретные обстоятельства дела и возрастет превентивная роль перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств.
Законодательная оценка меры влияния на наказание конкретных обстоятельств дела является одним из наиболее перспективных направлений формализации назначения наказания, и представляется, что дальнейшая формализация пойдет именно по этому пути.
Думается, что формализация назначения наказания в сфере законодательной оценки правового значения обстоятельств дела будет иметь следующие положительные последствия:
1. Она обеспечит единообразное применение закона и устранит негативные последствия, вызванные большой разницей в наказаниях, назначаемых различными судами по сходным делам.
2. Процесс применения закона не только не сделается сложнее, но и упростится. Судья получит ориентир, на который он будет опираться, назначая наказание, в то время как при недостаточном законодательном регулировании этой сферы он вынужден опираться только на свой опыт и судебную практику.
3. Закон станет эффективным инструментом, при помощи которого можно будет воздействовать на судебную практику. Судебная практика будет формироваться в соответствии с четкими положениями закона, а не стихийно. В результате государство получит возможность формировать практику судов таким образом, чтобы она соответствовала целям проводимой уголовно-правовой политики и способствовала укреплению законности и правопорядка.
4. Смягчающие и отягчающие обстоятельства будут более зримо влиять на наказание. В результате повысится значимость в глазах граждан ссылок в приговорах на конкретные обстоятельства дела и возрастет превентивная роль перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств.
5. Повысится воспитательное значение приговоров судов, поскольку гражданам станут более понятны мотивы выбора судом конкретного вида и размера наказания.
6. Появится возможность назначения справедливого наказания на основе закона, а не исходя из субъективных представлений о справедливости того или иного судьи.
Следует отметить, что в Особенной части законодатель уже давно оценивает отдельные отягчающие и смягчающие обстоятельства путем построения квалифицированных составов. Поэтому вопрос состоит еще и в необходимости унификации смягчающих и привилегирующих, отягчающих и квалифицирующих обстоятельств и переносе их оценки в Общую часть, в том виде, в каком это может быть сделано, и должны ли при этом соответствующие квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства остаться в Особенной части.
Высказанное в литературе мнение о необходимости унификации отягчающих и квалифицирующих обстоятельств[1306] вполне обоснованно. Здесь можно согласиться с тем, что существенных различий между отягчающими и квалифицирующими обстоятельствами по их характеру и содержанию не существует.[1307] В связи с этим препятствий для их унификации нет; в то же время такая унификация несет с собой ряд положительных моментов, в частности, она способствует более полному учету соответствующих обстоятельств, обосновывает признание тех или иных обстоятельств квалифицирующими, отразит наиболее существенные обстоятельства, которые как индивидуальные особенности могут характеризовать то или иное преступление, и т. д.[1308]
Что касается вопроса о том, предполагает ли оценка правового значения определенного обстоятельства дела в Общей части уголовного закона исключение этого обстоятельства из числа квалифицирующих (привилегирующих) обстоятельств, то здесь следует отметить, что с принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» законодатель ответил на этот вопрос положительно. Во всяком случае, такое оцененное в Общей части отягчающее обстоятельство, как судимость, с принятием данного закона было исключено из числа квалифицирующих обстоятельств, т. е. перестало использоваться для создания квалифицированных составов в Особенной части УК. По данному поводу мнения авторов разошлись. А. П. Козлов считает, что, во-первых, исключение судимости из квалифицирующих признаков ничего не доказывает, поскольку она не признана и отягчающим обстоятельством; отражение рецидива в ст. 63 УК – это лишь частичное отражение судимости. Мало того, исключение судимости как квалифицирующего обстоятельства само по себе весьма проблематично, сделано законодателем спонтанно, без надлежащего анализа, тогда как проблемы множественности преступлений в законе разрешены ненадлежащим образом и требуют более глубокого осмысления. Во-вторых, ничего страшного при исключении из Особенной части УК, квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств не произойдет. При надлежащей оценке всех смягчающих и отягчающих обстоятельств, произведенной в Общей части УК, общество получит компактную Особенную часть и понятную для правоприменителя ситуацию, согласно которой он должен будет воспринять два основных правила: 1) каждое из предусмотренных в законе обстоятельств распространяется на все предусмотренные законом виды преступлений, правда, с учетом их особенностей (трудно представить кражу, совершенную из сострадания); 2) оценка обстоятельств неизменна применительно ко всем видам преступлений и в равной мере увеличивает или уменьшает наказание.[1309] По мнению А. П. Севастьянова, перенос оценки вообще всех обстоятельств дела в Общую часть УК едва ли возможен и целесообразен. Оценка правового значения одних обстоятельств дела должна сочетаться с построением на основе других обстоятельств квалифицированных и привилегированных составов. При этом в Общей части УК целесообразно оценивать те обстоятельства, влияющие на общественную опасность достаточно большого количества из предусмотренных в Особенной части преступлений, а на основе специфических обстоятельств, которые могут иметь место применительно лишь к небольшому числу преступлений, строить квалифицированные и привилегированные составы.
Серьезного обсуждения заслуживает также вопрос о том, каким образом обозначить в Общей части УК силу влияния на наказание обстоятельств дела. Здесь возможны различные варианты.
Вид и размер наказания зависят прежде всего от общественной опасности деяния и лица, его совершившего. Исходя из этого, задачу оценки обстоятельств дела и соответственно формализации назначения наказания можно решать путем измерения общественной опасности и последующего сопоставления с определенным значением общественной опасности соответствующего вида и размера наказания.
Под измерением понимается соотнесение числовых форм с объектами или событиями согласно определенным правилам. Предпосылкой измерения является реальное существование подобия (гомоморфизма) между объектом и событиями, с одной стороны, и математическими моделями, образуемыми числовыми обозначениями и связывающими их операциями, – с другой. Если этот гомоморфизм достаточен, мы можем раскрыть истину относительно некоторых свойств объекта, используя его модель.[1310]
А. Г. Аганбегян и В. Н. Шубкин в свое время отметили: «Мы не знаем таких явлений, которые нельзя было бы выразить в количественной форме для решения практических задач».[1311] В соответствии с этой позицией измерение общественной опасности, т. е. соотнесение с ней определенных числовых форм, отнюдь не является неразрешимой задачей. Причем приведенная точка зрения далеко не редкость. Кроме уже упоминавшихся выше авторов на принципиальную возможность решения данной задачи указывали и другие ученые, в частности А. А. Герцензон.[1312]
Однако для измерения общественной опасности недостаточно сделать вывод о принципиальной возможности таких измерений. Необходимо также установить, на каком уровне, иначе говоря, по какой шкале такое измерение возможно.
Шкала представляет собой определенную измерительную систему для получения оценки. Основанием построения шкалы является наличие двух полярностей у одного качества, свидетельствующее о существовании между ними континуума.[1313] Любая шкала имеет содержательную и кодовую (знаковую) части. Содержательная часть представляет собой континуум измеряемого признака, а кодовая (знаковая) – его оценки, выраженные в определенной системе знаков, чаще всего – чисел. Соответственно под шкалированием понимается упорядочение множества свойств реальных объектов (предметная область) относительно множества знаков (область модели) посредством правила упорядочения, позволяющего изоморфно отобразить элементы и отношения между ними в предметной области через элементы и отношения в области модели.[1314] Длина шкалы при этом отражает расстояние от минимума до максимума измеряемых характеристик, а пункты (деления) шкалы выступают как эталоны качественной классификации свойств или признаков.[1315]
В зависимости от того, какая процедура соотнесения числовых форм с объектами применяется исследователем, выделяется несколько уровней (или шкал) измерений. Относительно их числа в литературе нет единства. В настоящей работе представляется возможным вслед за Ю. Д. Блувштейном ограничиться рассмотрением только трех шкал измерений: шкалы наименований (или номинальной), шкалы порядка (ординарной) и шкалы отношений (основной).[1316]
Номинальная шкала (шкала наименований) предполагает всего лишь перенумерацию объектов. В этой шкале числа используются как имена измеряемых объектов, т. е. своеобразный поисковый код. При таком подходе числа могут быть совсем произвольными, как это имеет место, например, при нумерации участников спортивной команды.[1317]
Измерение по шкале наименований можно описать следующим образом. Пусть имеется некоторое множество Р и подлежащий измерению конкретный объект х. Тогда измерение по шкале наименований записывается в виде дизъюнкции . Символом в теории множеств обозначается, что некоторый объект является элементом данного множества, а символом – что объект не является элементом данного множества.[1318] Символ читается как «или» в исключающем значении данного логического союза, т. е. данный символ означает, что истинно может быть только одно из соединенных данным символом высказываний, одновременная истинность обоих высказываний исключается.[1319] Таким образом, измерение по шкале наименований сводится к установлению истинности одного из двух высказываний: х является элементом множества Р или х не является элементом множества Р.
Ординарная шкала (в криминологических исследованиях наряду с термином «ординарная» Ю. Д. Блувштейн использует для ее обозначения термин «шкала порядка»,[1320] а В. Л. Чубарев – термин ранговая шкала»[1321]) применяется тогда, когда можно обнаружить в предметах различие степеней выраженности определенного признака или свойства.
«Прежде чем статистический материал, т. е. результаты массовых наблюдений, будет подвергаться дальнейшему анализу и обобщению, позволяющим делать из него определенные выводы, ему должны быть приданы определенная форма и ясная структура».[1322] Именно в выявлении и описании определенной формы множества, установлении его упорядоченности и состоит отличие ординарной шкалы от шкалы наименований.
Измерение по ординарной шкале означает упорядочивание элементов множества Р {х1, х2, х3, …, xn}, позволяющее установить для любых отношение хi> хj. или хi< хj. Соответственно ординарная шкала допускает наряду с рассмотренной выше математической операцией установления равенства или неравенства еще и операцию сравнения, т. е. установления того, больше один из измеренных по этой шкале объектов другого или меньше. Других математических операций ординарная шкала проводить не позволяет.
При построении ординарных шкал стараются по возможности сохранять разность между мерами соседних объектов неизменной величиной (т. е. обеспечить, чтобы тi – тi-1 = а, где а – величина постоянная). В связи с этим нужно особо подчеркнуть, что расстояние между двумя соседними числами (номерами) на ординарной шкале не имеет значения.[1323] Создающееся здесь равенство интервалов носит лишь иллюзорный характер. Ординарная шкала показывает интенсивность качества, но не его величину.[1324] На данном уровне измерения нельзя ответить на вопрос о том, насколько один объект превосходит другой по силе выраженности измеряемого признака; фиксируется только сам факт превосходства.
Шкала отношений (основная шкала) возникает тогда, когда разница числовых показателей, присвоенных объектам, соответствует разнице в значении измеряемого признака. Наряду с операциями установления равенства или неравенства и сравнения измерение по шкале отношений дает возможность обрабатывать полученные значения при помощи всех прочих алгебраических операций. Иначе говоря, измерение по шкале отношений, в отличие от измерения по ординарной шкале, позволяет ответить не только на вопрос о том, отличаются ли объекты по измеряемому свойству, но и насколько они отличаются. В шкале отношений уже выбирается единица измерения (градус, метр, грамм и т. д.) и точка начала отсчета.
Возможность применения для обработки полученных значений всех алгебраических операций делает использование в измерениях шкалы отношений наиболее перспективным. Однако именно построение шкалы отношений вызывает и наибольшие трудности в криминологических исследованиях. Это касается и вопросов измерения общественной опасности.
Выход, который на сегодняшний день предлагает теория измерений, состоит в применении балльных оценок, т. е. переводе качественных признаков в своеобразные количественные путем присвоения им определенных значений – баллов.
В отечественной юридической науке системы, основанные на балльных оценках общественной опасности, были предложены и разрабатывались уже достаточно давно.
Таблица 4
Пример математических эквивалентов, присвоенных Н. Д. Оранжиреевым
Личный эквивалент на основе таблицы вычисляется по формуле
n = L × ς × γ.
Например, укрывательство женщиной убийства определяется как n = L × ς × γ = 1200 × 0,95 × 0,70 = 798. Обстоятельства дела оцениваются автором при помощи присвоения им определенных коэффициентов. При этом регламентируется значение рецидива, возраста, преднамеренности и т. д.
Окончательно мера несения ответственности (общественная опасность) вычисляется по формуле:[1325]
где L – математический эквивалент преступления, Z – мера личной вины вызвавшего (при внешней вызванности преступления), а остальные переменные – коэффициенты, сопоставленные автором по конкретным обстоятельствам дела.
Несомненным достоинством системы измерения общественной опасности, предложенной Н. Д. Оранжиреевым, является то, что она может быть использована на практике для назначения наказания и предназначена в первую очередь именно для этого. Сопоставление преступления и наказания становится возможным благодаря тому, что автор делит наказание по видам и срокам и так же, как и преступлениям, присваивает им математические эквиваленты: более высокий – более тяжкому наказанию, и наоборот. Кроме того, наказание должно понизиться на величину смягчающих обстоятельств F (F = A × B × C × D).[1326]
Из более поздних исследований, посвященных измерению общественной опасности, следует отметить прежде всего труды Ю. Д. Блувштейна и В. Л. Чубарева.[1327]
Работы Ю. Д. Блувштейна могут служить одним из наиболее удачных примеров применения балльных оценок для измерения общественной опасности преступлений. Автор достаточно обстоятельно рассмотрел возможность и необходимость применения балльных оценок для измерения общественной опасности, провел измерения общественной опасности 20 наиболее распространенных на тот момент преступлений по ординарной шкале, а затем, использовав данные экспертами балльные оценки общественной опасности этих преступлений, перешел к измерению их уже по шкале отношений.[1328]
При этом автором была отмечена высокая степень соответствия мнений различных экспертов друг другу, о которой свидетельствуют значения рассчитанных им коэффициента ранговой корреляции Спирмэна (на этапе измерений по ранговой шкале) и среднего квадратического отклонения (применительно к балльным оценкам).[1329] Это свидетельствует о большой надежности полученных данных, поскольку основным критерием надежности экспертного измерения общественной опасности преступлений является достижение экспертами определенного согласия. Такой критерий применяется не только для оценки надежности полученных результатов криминологических исследований, но и широко используется как одна из гарантий правильности принимаемых решений в самом уголовном процессе. Так, в литературе уже давно отмечалось, что разрешение вопроса судом, состоящим из трех равноправных и независимых судей, является одной из гарантий наименьшей вероятности попадания на скамью подсудимых невиновных лиц.[1330]
По результатам исследования были получены следующие данные об общественной опасности некоторых преступлений (табл. 5).[1331]
Таблица 5
Пример количественных (балльных) оценок степени общественной опасности некоторых преступлений, полученных Ю. Д. Блувштейном
Ю. Д. Блувштейн полученные им данные о степени общественной опасности различных преступлений использует для построения модели структурно-динамических колебаний преступности[1332] и сопоставления закона с правосознанием работников правосудия. На основе этого сопоставления автором была выдвинута гипотеза о наличии существенных противоречий в оценке тяжести некоторой части преступных деяний как между правосознанием отдельных групп работников правосудия, так и между общественным правосознанием в целом и несколькими нормами уголовного закона.[1333] Представляется, что эти данные могут быть использованы и для формализации выбора вида и размера наказания за совершенное преступление.
Следует отметить, что, параллельно с попытками измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, в отечественной науке исследовались возможности проведения такого измерения на базе наказаний, назначенных судами, а также исходя из санкций, установленных за соответствующие преступления уголовным законом. В частности, С. Е. Вицин указывал на возможность использования «вида и размера наказания, предусмотренного уголовным законом за совершение преступления конкретного вида, как меры его общественной опасности».[1334] При этом автор отметил, что для соизмерения общественной опасности отдельных видов преступлений такой путь является наиболее простым.[1335]
В свою очередь, примером оценки общественной опасности на основе наказаний, назначаемых судами, могут послужить работы Д. О. Хан-Магомедова, который предложил ввести индекс применения наказания (индекс жесткости судебной репрессии), для вычисления которого им были введены условные обозначения степени тяжести отдельных видов наказания и сроков лишения свободы. При этом за единицу было принято осуждение к одному году лишения свободы. Соответственно осуждение к лишению свободы на сроки свыше одного года было приравнено к числу лет (2, 3, 4 и т. д.). Осуждение к одному году исправительных работ автор посчитал равным 0,33, осуждение к другим основным мерам наказания, не связанным с лишением свободы, – 0,1, а условное осуждение как разновидность освобождения от наказания приравнял к нулю.[1336]
Сам индекс применения наказания (индекс жесткости судебной репрессии) вычисляется по формуле[1337]
где К – общий индекс применения наказаний (индекс жесткости судебной репрессии), к1, к2, к3… кn– индексы тяжести различных мер наказания и лишения свободы на различные сроки, п1, п2, п3… пп– количество осужденных к каждой основной мере наказания, а также к лишению свободы на разные сроки, N – общее количество осужденных ко всем мерам наказания, включая условно осужденных.
Несмотря на то, что сам Д. О. Хан-Магомедов называет предложенный им индекс индексом применения наказаний (индексом жесткости судебной репрессии), его можно рассматривать и как показатель общественной опасности. То же самое можно сказать и о предложенном В. В. Ореховым сравнительном коэффициенте тяжести преступлений, который также вычисляется автором на основе назначенных судами наказаний, хотя и по несколько иной формуле.[1338]
Идеи оценки общественной опасности на основе наказаний, назначенных судами, путем приведения различных видов наказаний к одному эталону – лишению свободы, были поддержаны и А. С. Шляпочниковым, который предложил собственные коэффициенты для перевода различных наказаний в лишение свободы.[1339] При этом автор отметил, что ему «представляется приемлемой балльная (выделено нами. – А. С.) оценка степени общественной опасности совершенных преступлений, исходя из назначенных за них судом наказаний».[1340] В качестве такой оценки А. С. Шляпочников рассматривает коэффициент общественной опасности преступлений, который представляет собой сумму всех назначенных судами наказаний, переведенных в лишение свободы. Соответственно, коэффициент опасности одного преступления вычисляется как отношение указанной суммы наказаний к числу преступлений, за которые они были назначены,[1341] т. е., по существу, по той же формуле, которая была предложена Д. О. Хан-Магомедовым для вычисления индекса применения наказания (индекса жесткости судебной репрессии).
Присоединившись к точке зрения о необходимости оценки общественной опасности различных преступлений на базе фактически назначаемых судами наказаний, Л. Савюк, со своей стороны, подверг критике метод измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, разработанный Ю. Д. Блувштейном.[1342] При этом Л. Савюк предложил считать показателем общественной опасности индекс, рассчитанный по средней величине фактически назначаемых судом наказаний по каждой категории преступлений, а для сравнительной оценки тяжести различных видов уголовных наказаний использовать приведенные выше методики Д. О. Хан-Магомедова и А. С. Шляпочникова.[1343]
Среди предложений по измерению общественной опасности можно отметить также высказанное в литературе мнение о необходимости проводить окончательную оценку степени и характера общественной опасности преступлений, на основе некоего совокупного индекса, который наряду с наказаниями, назначенными судами, должен учитывать установленные уголовным законом санкции, а также указанные в законе признаки, характеризующие элементы состава преступления: объект посягательства; объективную сторону (тяжесть последствий, способ, время, место совершения преступления); субъективную сторону (умышленная или неосторожная форма вины, мотив, цель) и т. д.[1344]
Не вдаваясь в дискуссию о преимуществах измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, установленных в законе санкций или же фактически назначаемых судами наказаний отметим, что, на наш взгляд, каждый из этих способов нахождения количественного показателя общественной опасности представляет самостоятельную ценность и имеет право на существование. Как отметил А. С. Шляпочников, «количественная оценка степени общественной опасности преступлений по балльной системе может быть определена, исходя либо из экспертных оценок, либо из вида и размера наказания, предусмотренного законом, либо из оценки совершенного преступления, исходя из назначенного судом виновному наказания».[1345] Соответственно предложенные методы измерения общественной опасности нужно, скорее, не противопоставить, а объединить. Представляется, что в вычислении показателей общественной опасности на основе различных методик заложен достаточно большой потенциал, заключающийся, в частности, в возможности сравнения оценок общественной опасности разных преступлений, даваемых экспертами, законодателем и судебной практикой. Подобное сравнение провел, например, Ю. Д. Блувштейн.[1346]
Данная позиция приемлемости всех методов исчисления поддержана А. П. Севастьяновым. Однако у А. П. Козлова она вызывает сомнения. Дело в том, что экспертные оценки всегда ненадежны: соберите экспертную группу из единомышленников и вы получите достаточно совпадающие оценки; создайте экспертную группу из неединомышленников и вы получите результат, описанный дедушкой Крыловым в известной басне о лебеде, раке и щуке. Очень наглядный пример приведен в предисловии к работе А. Ф. Кистяковского: видный криминалист Миттермайер начал свою научную карьеру как сторонник смертной казни, но к концу жизни (за 19 лет до смерти) он становится противником смертной казни.[1347] Нетрудно представить себе мнение этого ученого при его включении в экспертные группы по вопросу о смертной казни в начале его научной деятельности и ближе к ее концу. Мало того, выше уже продемонстрированы различные подходы различных авторов к экспертным оценкам, к критериям их установления, к формированию коэффициентов оценки. Вот эта ненадежность экспертных оценок не позволяет в полную меру их применять. На взгляд А. П. Козлова, экспертные оценки общественной опасности видов преступлений будут полезными лишь в качестве разработок для законодательных предположений и только в том случае, если они предложены различными экспертными группами.
В более поздний период достаточно удачную попытку построить систему оценки общественной опасности на основе балльных оценок, предпринял В. Л. Чубарев, разработки которого получили высокую оценку Ю. Д. Блувштейна.[1348] В. Л. Чубарев оценивает общественную опасность уже не только преступления, но и личности, причем примененная им методика позволяет оценивать общественную опасность конкретных деяний. В своем исследовании автор сам сопоставляет полученным им показателям общественной опасности определенные виды и размеры наказаний[1349] и оценивает соответствие назначаемых судами наказаний показателям общественной опасности.[1350]
Измерение общественной опасности, проводимое автором, носит интегральный характер и охватывает как основные признаки деяния, так и существенные характеристики лица, совершившего это деяние. Для измерения общественной опасности используется 12 позиций личности и 15 признаков деяния, вытянутых в континуум, насчитывающий 201 позицию. В число обстоятельств, оцененных автором, вошли такие признаки, как возраст, образование, состояние здоровья, размер ущерба, способ посягательства и т. д.
Для вычисления суммарной общественной опасности на основании построенной шкалы оценки обстоятельств, характеризующих общественную опасность деяния и личности виновного, В. Л. Чубарев использует в качестве модели общественной опасности прямоугольный треугольник (рис. 5), «катеты которого будут символизировать направленность и величину общественной опасности личности и ее деяния, а гипотенуза ограничит объем общественной опасности преступления как площадь, замкнутую между найденными значениями общественной опасности личности и деяния».[1351] При этом общественная опасность вычисляется автором как площадь данного треугольника.[1352]
Рис. 6. Модель общественной опасности, предложенная В. Л. Чубаревым
На основе приведенной (рис. 6) В. Л. Чубаревым модели вычисляются значения общественной опасности по конкретным делам и сопоставляются с назначенными наказаниями. При этом автор считает нормой колебания разрывов кривых наказания и общественной опасности ±6 месяцев и отмечает, что при уменьшении шага до 3 месяцев он натолкнулся на непреодолимые трудности, поскольку правильно назначенное, т. е. соответствующее такой норме, наказание становится исключением из правил.[1353]
Говоря о различных способах формализации назначения наказания, следует обратиться к еще одной такой системе, которая от всех, приведенных выше, отличается тем, что она реализована на практике и успешно действует в течение 20 лет. Речь идет о действующих в США Федеральных руководствах по назначению наказаний, которые вступили в силу 1 ноября 1987 г.[1354]
Федеральные руководства по назначению наказаний на сегодняшний день представляют собой достаточно значительный по объему документ, включающий более 500 печатных страниц, не считая различных изменений и дополнений.
Основой Руководств является приведенная ниже таблица по назначению наказаний (табл. 6). Таблица построена по двум параметрам. Вертикальная ось отражает 43 уровня преступлений. Горизонтальная делит таблицу на 6 столбцов и классифицирует криминальное прошлое осужденного. В графах таблицы указаны соответствующие уровню преступления и криминальному прошлому осужденного минимальные и максимальные размеры наказаний в месяцах. Как видно из таблицы, расстояние между минимальными и максимальными пределами наказаний достаточно незначительно. Но по мере увеличения тяжести наказания оно увеличивается. Если при наказаниях до двух лет девяти месяцев лишения свободы разрыв между минимумом и максимумом не превышает шести месяцев, то далее он становится равным уже семи месяцам лишения свободы и достигает своего максимума в 81 месяц (6 лет 9 месяцев) лишения свободы при назначении наказаний, максимальный предел которых равен 33 годам 9 месяцам лишения свободы. Таким образом, можно отметить, что свобода судейского усмотрения, предоставленная при назначении наказания судье в США, существенно меньше свободы, предоставленной в этом вопросе его российскому коллеге.
Таблица б
Таблица наказаний из Федеральных руководств по назначению наказаний США
SENTENCING TABLE (in months of imprisonment)
Основное содержание Федеральных руководств по назначению наказаний посвящено порядку исчисления уровня преступления и категории преступника. Естественно, что сколько-либо полно отразить содержание такого большого акта, как Федеральные руководства по назначению наказаний, в рамках настоящей работы не представляется возможным. Поэтому ограничимся лишь некоторыми примерами и общими характеристиками, показывающими степень формализованности назначения наказания и формализованности учета при назначении наказания обстоятельств дела. Определению уровня преступления посвящены вторая и третья главы Руководств. Во второй главе регламентируется уровень преступления и порядок формализованной оценки большинства наказуемых в уголовно-правовом порядке деяний, предусмотренных федеральными законами. Например, для определения уровня кражи судье нужно обратиться к части «В» главы второй, в п. «а» § 2В1.1. которой указан базовый уровень кражи – 4. В п. «b» данного параграфа установлен порядок изменения базового уровня в зависимости от обстоятельств дела. Так, если стоимость похищенного не превышает $100, то базовый уровень не изменяется, если стоимость похищенного составляет от более $100, но не превышает $1000, к базовому уровню необходимо прибавить 1, и далее согласно приведенной ниже таблице (табл. 7):
Таблица 7
Таблица увеличения базового уровня кражи в зависимости от стоимости похищенного из Федеральных руководств по назначению наказаний США
Кроме формализации учета размера хищения, который, несомненно, является одной из важнейших характеристик, влияющих на общественную опасность, а соответственно и на наказание, Руководства содержат правила, регламентирующие учет и других, в том числе достаточно редко встречающихся, обстоятельств. Так, если преступление связано с похищением «торгового секрета» и обвиняемый знал или предполагал, что совершает преступление в интересах какого-либо иностранного правительства, иностранного представительства или иностранного агента, уровень увеличивается на 2 (пп. (7) п. «b» § 2В1.1.). Аналогичным образом регламентирована и оценка других квалифицирующих обстоятельств.
Уровень преступления, определенный в соответствии со второй главой, в дальнейшем корректируется с учетом положений главы третьей, которая регламентирует влияние на наказание различных обстоятельств, объединенных в пять групп, каждой из которых посвящена одна из следующих частей данной главы:
Part A-Victim-Related Adjustments;
Part В-Role in the Offense;
Part C-Obstruction;
Part D-Multiple Counts;
Part E-Acceptance of Responsibility.
Указанные части включают в себя формализованные оценки различных обстоятельств, относящихся соответственно к потерпевшему, роли осужденного в преступлении, обструкции (воспрепятствованию правосудию), множественности преступлений и осознанию вины.
Ниже приводится по одному примеру оценки определенного обстоятельства дела из каждой части третьей главы. Например, если обвиняемый знал или должен был знать, что потерпевший был необычно уязвим в силу возраста, физического или умственного состояния, или что потерпевший по иным причинам был особенно чувствителен к криминальному воздействию, уровень преступления увеличивается на 2 (§ 3А1.1. (b)). Если обвиняемый был, например, организатором преступления или лидером преступных действий, в которых участвовало пять и более человек, уровень преступления увеличивается на 4 (§ 3В1.1. (а)). Если обвиняемый преднамеренно препятствовал, или затруднял, или пытался воспрепятствовать, или затруднить осуществление правосудия во время расследования, судебного разбирательства или вынесения приговора, уровень преступления увеличивается на 2 (§ 3С1.1.). Если обвиняемый ясно демонстрирует принятие на себя ответственности за преступление, уровень преступления понижается на 2 (§ 3Е1.1. (а)).
Применительно к определению уровня содеянного при множественности преступлений действует довольно сложная система взаимосвязанных правил, закрепленная в части «D» главы третьей Руководств. Отдельное правило, взятое в качестве примера, вне этой системы не даст представления о назначении наказания при множественности преступлений. Поэтому мы укажем на последовательность действий суда при наличии множественности преступлений.
Согласно § 3D1.1. Руководств, когда подсудимый обвиняется более чем по одному пункту (т. е. более чем в одном преступлении), суд должен:
(1) Сгруппировать пункты, по которым выносится приговор, в отдельные группы близких преступлений, по правилам, содержащимся в § 3D1.2.
(2) Определить уровень преступления применительно к каждой группе, применяя правила, закрепленные в § 3D1.3.
(3) Определить уровень совокупности преступлений для всех групп, взятых вместе, по правилам, предусмотренным в § 3D1.4.
Нетрудно заметить, что при определении уровня практически в любом случае множественности преступлений судье придется обращаться к правилам, закрепленным в трех различных параграфах части «D» третьей главы руководств.
После определения уровня преступления судье необходимо оценить преступное прошлое осужденного, согласно правилам, изложенным в четвертой главе Руководств. На вопрос об отнесении криминального прошлого осужденного к той или иной категории влияет количество прошлых судимостей, вид отбывавшихся наказаний, их срок, возраст осужденного, вид суда, место осуждения и ряд других обстоятельств.
В части «В» четвертой главы отдельно установлены специальные правила определения уровня преступления и категории преступного прошлого осужденного для особо опасных рецидивистов и лиц, для которых преступная деятельность – существенный источник дохода. Для последних, например, уровень преступления должен быть не ниже 13.
После определения уровня преступления и категории преступного прошлого осужденного по таблице наказаний (табл. 6) устанавливается минимальный и максимальный срок наказания в месяцах. Например, при уровне преступления 14 и категории преступного прошлого осужденного IV судья может назначить наказания от 27 до 33 месяцев лишения свободы. Если максимум наказания, установленного уголовным законом за соответствующее преступление, оказывается ниже предела наказания, определенного в соответствии с Руководствами, применяется максимум санкции закона. Несмотря на то, что таблица наказаний регламентирует выбор только одного вида наказаний – лишения свободы, ее используют и при назначении других видов наказаний. Например, обычную пробацию (аналог российского условного осуждения) можно назначить, если минимальный срок лишения свободы по таблице равен нулю, при этом если уровень преступления не выше шести, то ее срок не должен превышать 3 лет.
Размер штрафов определяется по специальной таблице, в которой в зависимости от уровня преступления устанавливаются минимальные и максимальные пределы штрафа.
При назначении конкретного вида и срока наказания суд должен учесть ряд характеристик личности осужденного, оценка которых производится на неформализованной основе: возраст, образование, профессиональный уровень, умственное и эмоциональное состояние, физическое состояние, в том числе зависимость от наркотиков и алкоголя, трудовую деятельность, семейное и общественное положение. В отношении указанных признаков Руководства содержат общие установки, которые должны быть положены в основу их оценки и учета. Например, при учете возраста осужденного судьи должны исходить из того, что возраст, как правило, не может служить основанием ни для отступления от пределов наказания, установленного Руководствами, ни для определения вида наказания там, где они предусматривают такой выбор. В то же время возраст может быть основанием для назначения наказания ниже предела, предусмотренного Руководствами, если осужденный престарелый и немощный и если форма наказания (например, домашнее заключение) может быть в равной степени эффективнее и дешевле, чем тюремное заключение. Если подсудимому назначается пробация или освобождение под надзор, то возраст может быть учтен при определении срока и условий этих наказаний.
Связанность суда Руководствами не абсолютна. Закон устанавливает (Свод законов США, т. 18, § 3553/b/), что суд может в случае установления обстоятельств, которые не были адекватно учтены при составлении конкретного руководства, выйти за пределы наказаний, предусмотренных Руководствами. В главе пятой (часть «К») руководств содержится примерный перечень таких обстоятельств с общими установками по их оценке. В числе этих обстоятельств названы: наступление в результате преступления смерти человека, телесного повреждения, тяжелого психического потрясения, уменьшенная вменяемость, повреждение или уничтожение имущества, использование огнестрельного оружия и т. д.
Принятие Руководств вызвало достаточно противоречивую реакцию юридической общественности США, и было поддержано далеко не всеми. В 1989 г., через два года после вступления в силу Руководств, Верховным судом США было рассмотрено дело Мистретта против США, в котором оспаривалась их конституционность. По мнению истца, принятие Руководств нарушило закрепленный в Конституции США принцип разделения властей путем:
а) учреждения комиссии по назначению наказания (которой и были разработаны Федеральные руководства по назначения наказаний) как органа судебной власти;
б) включения в состав комиссии трех федеральных судей;
в) установления возможности смещения членов комиссии Президентом;
г) чрезмерного делегирования власти Конгрессом США комиссии.
В ноябре 1989 (через два года после принятия Руководств) Верховный Суд США признал указанные доводы истца несостоятельными, а сами Руководства соответствующими Конституции. Тем самым была открыта дорога повсеместному применению Руководств в деятельности судов.
Руководства отнюдь не являются статичным актом, поскольку в них постоянно вносятся различные изменения и дополнения, в связи с этим необходимо сказать несколько слов о порядке разработки и принятия самих Руководств и изменений в них.
Руководства были разработаны федеральной комиссией по назначению наказаний, которая была учреждена в соответствии с принятым Конгрессом США Комплексным актом по борьбе с преступностью (Свод законов США, т. 28, § 991 (а)). В 1985 году такая комиссия была сформирована. Она состоит из 7 членов с правом голоса и одного – с правами совещательного голоса. Сама комиссия представляет собой независимый орган, относящийся к судебной ветви власти. Назначаются члены комиссии Президентом США по совету и с согласия Сената, им же они и смещаются в оговоренных законом случаях. Членами одной партии могут быть не более четырех членов комиссии. В комиссию должны входить три федеральных судьи, четыре специалиста в различных областях: экономист, профессор уголовного права, ученый-бихевиорист и представитель системы исправительных учреждений. Восьмым членом комиссии, обладающим правом совещательного голоса, является Генеральный атторней (или его заместитель), который входит в нее по должности.
Основной задачей комиссии является установление единой политики и практики в назначении наказаний для федеральной системы правосудия, которая и осуществляется путем разработки детальных Руководств, предписывающих назначение определенного наказания за преступления, предусмотренные федеральным законом. Созданные комиссией Руководства и изменения к ним представляются в Конгресс и получают силу закона, если он их не отменит.
Учреждая федеральную комиссию по назначению наказаний, Конгресс установил цели наказания, достижение которых должны обеспечивать Руководства, и целый ряд параметров, которым они должны соответствовать. Основные из них состоят в следующем:
а) Руководства должны быть нейтральными к расе, полу, национальности, происхождению и социально-экономическому статусу преступника;
б) обеспечивать назначение сурового наказания лицам, осужденным или имеющим судимости за тяжкие насильственные преступления, преступления, связанные с наркотическими средствами, а также осужденным, которым преступная деятельность давала значительную часть дохода;
в) исходить из нецелесообразности применения лишения свободы к лицам, впервые совершившим преступление;
г) максимальный срок лишения свободы не должен превышать минимальный более чем на 25 % или 6 месяцев (Свод законов США, т. 28, § 994).
Причиной принятия Конгрессом Комплексного акта по борьбе с преступностью и дальнейшей разработки Федеральных руководств по назначению наказания явились, прежде всего, различия в назначении наказаний, по поводу которых американский профессор уголовного права П. Робинсон отмечал, что «различия в сфере назначения наказаний – источник большой несправедливости, и эта несправедливость приносит дурную славу системе уголовного правосудия, поскольку такая слава означает, что наказание, которое получает правонарушитель, зависит от судьи, который рассматривает дело, а не от преступления, которое он совершил».[1355] В связи с этим интересно посмотреть на то, какие различия в назначенных наказаниях казались американским юристам чрезмерно большими. Говоря о «чрезвычайно больших» различиях в назначении наказаний за одинаковые преступления, вызывавших обеспокоенность юридической общественности Соединенных Штатов, И. Д. Козочкин в числе прочих приводит следующий пример: такое федеральное преступление, как перегон похищенного автомобиля из одного штата в другой, в одном округе наказывалось в среднем 22 месяцами, а в другом – 42 месяцами тюремного заключения.[1356] Обратившись к приведенным выше данным практического исследования, нетрудно заметить, что у нас подобные и еще более значительные «чрезвычайно большие» различия имеют место не в разных округах, а в наказаниях, назначаемых разными судьями одного города, а часто и одного суда. Причем особого беспокойства ни в политических, ни в научных кругах по этому поводу не наблюдается.
Разумеется, Федеральным руководствам по назначению наказаний в научной среде США дается далеко не однозначная оценка. Можно без преувеличения сказать, что острый вопрос о границах судейского усмотрения при выборе вида и размера наказания не оставляет равнодушным ни одного ученого, и противники сужения сферы свободы судьи в пользу обеспечения единства и непротиворечивости карательной политики имеются не только в России, но и в США. Но, безусловно, можно отметить, что в США в отличие от России развитие уголовного законодательства применительно к вопросам назначения наказания идет по пути установления наиболее надежных гарантий формального равноправия граждан.
Следует отметить, что Федеральные руководства по назначению наказаний являются далеко не единственным примером конкретизации правового значения обстоятельств дела. В зарубежном законодательстве регламентация правового значения отдельных обстоятельств дела используется достаточно часто.
Например, ст. 57 УК Японии предусматривает возможность усиления наказания при рецидиве преступлений в два раза по сравнению с установленным за данное преступление максимальным сроком лишения свободы с принудительным трудом;[1357] ст. 68, 71 УК Японии достаточно жестко регламентируют вопрос о том, насколько должно смягчаться наказание при наличии смягчающих обстоятельств и иных предусмотренных законом оснований смягчения наказания; ст. 72 определяет последовательность применения правил о смягчении и усилении наказания; ст. 70 предусматривает устранение дробных частей, появившихся в результате применения законодательных правил о смягчении наказания.[1358]
В § 49 УК ФРГ четко регламентируется снижение минимальных и максимальных пределов санкций при наличии особых смягчающих обстоятельств, предусмотренных законом.[1359]
Параграф 70.04. УК штата Нью-Йорк предусматривает повышенные минимальные и максимальные сроки наказаний для лиц, повторно совершивших насильственную фелонию.[1360]
Уголовный кодекс Испании 1995 г. устанавливает наказание за покушение на преступление ниже на одну или две степени, чем предусмотрено за совершение этого преступления (ст. 62 УК Испании); иным соучастникам назначается наказание ниже на одну степень, чем исполнителям преступления (ст. 63).[1361]
Завершая анализ различных концепций формализации назначения наказания (и, соответственно, оценки правового значения обстоятельств дела), нужно отметить, что благодаря резкому неприятию научной общественностью идей формализации в отечественной науке данные вопросы исследованы достаточно слабо. В то же время за рубежом имеются не только научные труды, но и крупные нормативные акты, формализующие назначение наказания вообще и оценку правового значения обстоятельств дела в частности.
Выше уже было отмечено большое значение работ отечественных ученых в сфере измерения общественной опасности и оценки правового значения отдельных обстоятельств дела. Идеи, сходные с теми, которые заложены в этих исследованиях, нашли и практическое применение в законотворческом процессе. Так, в методе оптимизации санкций, предложенном С. В. Бородиным,[1362] который был положен в основу построения санкций в действующем УК РФ, так же, как и в работах Ю. Д. Блувштейна[1363] и В. Л. Чубарева,[1364] применяется определенная система балльных оценок. В частности, на основе балльных оценок СВ. Бородин проводит измерение семи выделенных им признаков состава преступления.[1365] Здесь следует оговориться, что поскольку вопрос построения санкций является достаточно сложной самостоятельной задачей, труды, посвященные механизму построения санкций, в настоящей работе не анализируются. Говоря об упомянутых работах С. В. Бородина, мы хотим лишь проиллюстрировать влияние разработок в сфере оценки общественной опасности на законодательство.[1366]
В новейшей литературе все чаще звучат идеи построения алгоритмов назначения наказания. Свежим примером такой литературы является работа Д. С. Дядькина, которая в целом посвящена алгоритмизации назначения наказания.[1367] Основываясь на позициях ряда ученых, автор делает следующие выводы. «Во-первых, система назначения наказания, основанная лишь на субъективных методах оценки общественной опасности преступления и строгости соответствующего ему наказания, имеет массу недостатков и на текущий момент уже не может полностью удовлетворить общество и государство. Во-вторых, построение строго формализованных моделей (систем) назначения наказания в силу отсутствия в их рамках возможности какой-либо индивидуализации обречено на неудачу. В-третьих, существующие на сегодняшний день модели имеют целый ряд недостатков, негативно сказывающихся на практике назначения наказания».[1368] Действительно, недостатки субъективного моделирования оценки общественной опасности преступления и тяжести наказания имеются, и мы неоднократно подвергали их критике.[1369] Но что предлагает взамен всему этому сам автор? Ничего. «Здесь, полагаем, человечество еще долго не сможет обойтись без экспертных оценок»,[1370] т. е. те же самые субъективные оценки, подвергаемые критике самим автором, он предлагает сохранить и в дальнейшем. Тогда ради чего все производимое им исследование, зачем было критиковать то, что является с его же позиции приемлемым на необозримое время? Ах, да, мы забыли об алгоритмизации назначения наказания, которая является центральной идеей работы. Однако и в этой области автор ничего оригинального не создал, кроме общих рассуждений о теории алгоритмов. Его идея алгоритмизации опирается на правила назначения наказания, предусмотренные уголовным законом, одни из которых он поддерживает, другие же подвергает критике, заменяя другими правилами. Вот и вся алгоритмизация. Однако именно данная «алгоритмизация» приводит сегодня к судебному произволу, именно она вызывает неприятие среди специалистов, не готовых согласиться с поведением судей, напоминающим ковыль на ветру и зависящим от легкого дуновения ветерка.
Однако, несмотря на то, что упоминавшиеся методики измерения общественной опасности и оказали определенное влияние на построение санкций, они, тем не менее, до настоящего времени не нашли применения в сфере выбора вида и размера наказания в рамках самой санкции, где, казалось бы, для их использования открывается наибольший простор. Думается, что такое положение связано не только с субъективным неприятием идей формализации назначения наказания и оценки правового значения обстоятельств дела, но и с объективными трудностями, возникающими при попытке применить указанные методики в данной сфере.
Здесь следует отметить, что описанные модели, предназначенные для измерения общественной опасности, достаточно сложны в применении. Это уже само по себе затрудняет их внедрение в качестве средств оценки правового значения обстоятельств дела в закон, который должен быть по возможности понятен и доступен самым различным лицам.
Предлагаемые методики оценки общественной опасности изначально рассматриваются авторами не только как системы оценки правового значения различных обстоятельств дела, но и как средство для проверки обоснованности имеющихся в законе санкций и возможной их оптимизации.[1371] Эти методики никогда не смогут работать исключительно в рамках установленной санкции, поскольку они не учитывают реально существующие границы санкций, не принимают их как аксиому, а подвергают ревизии. В результате методика работает в рамках не любой относительно-определенной санкции, а только той, которая с позиций этой методики является обоснованной. Собственно говоря, строить на основе какой-либо методики относительно определенные санкции, а затем на ее же основе продолжать выбор вида и размера наказания в рамках построенных санкций незачем. Достаточно создать в законе систему абсолютно определенных санкций и закрепить правила оценки различных обстоятельств дела, в зависимости от которых эти санкции будут изменяться, и можно будет сразу, минуя построение относительно определенных санкций, сопоставлять тому или иному значению общественной опасности соответствующее наказание.
Данное обстоятельство говорит о том, что такие методики претендуют на роль универсальных, самодостаточных систем, которые предполагают построение новой системы санкций, основанной на абсолютно определенных показателях, а затем уже оценку на базе этих санкций правового значения обстоятельств дела. Они ориентированы, скорее, не на развитие формализации назначения наказания путем оценки обстоятельств дела в рамках существующей санкции, а на замену существующей системы формализации назначения наказания, основанной на относительно определенных санкциях, на иную систему формализации. Это обстоятельство делает внедрение таких методик в законодательство, по существу, нереальным. Отечественный законодатель сегодня не готов к столь серьезным изменениям системы назначения наказания.
Думается, что на сегодняшний день задача состоит не в глобальной замене существующей системы формализации назначения наказания, основанной на относительно определенных санкциях, на иную, принципиально новую, а в обеспечении назначения на основе закона справедливого наказания в рамках существующих санкций, сужении пределов судейского усмотрения, которое при выборе наказания в рамках санкции чрезмерно велико и бесконтрольно. Для этого необходимо отделить вопрос построения санкций от вопроса назначения наказания в пределах санкции и создать систему оценки правового значения обстоятельств дела, которая будет исходить из обоснованности установленных законодателем санкций и обеспечивать учет обстоятельств дела в их рамках.
Здесь также возможны различные варианты. Можно пойти путем указания того, на какую часть, долю может или должно изменяться наказание при наличии соответствующих обстоятельств (например, наполовину или на одну треть, как это предусматривалось ранее в ст. 18а и 18б УК 1922 г., в ст. 50 УК 1926 г. в редакции 1929 г.). В этом случае суд вначале назначает наказание как бы в отсутствие соответствующего обстоятельства, не учитывая его, а затем снижает или увеличивает размеры наказания на определенную часть (долю) с учетом данного обстоятельства.
Думается, что такой способ формализации назначения наказания является не совсем удачным: судья, назначая «первоначальное» наказание, в котором не должны быть учтены соответствующие обстоятельства, все равно не сможет полностью абстрагироваться от этих обстоятельств. Если в деле будет присутствовать обстоятельство, которое требует, например, увеличения наказания на одну треть, то судья будет назначать «первоначальное» наказание с учетом того, что в дальнейшем его придется на одну треть увеличить. В результате подобная конкретизация в законе правового значения обстоятельств дела вряд ли обеспечит единство их оценки в практике разных судей.
Иногда в литературе предлагается обозначить в законе силу влияния на наказание обстоятельств дела путем указания пределов, ниже или выше которых суд не может назначить наказание при наличии соответствующего обстоятельства.[1372] В этом случае суд варьирует наказание в «новых пределах», установленных законодателем применительно к конкретному обстоятельству. Например, предлагалось оговорить, что в случаях предотвращения виновным вредных последствий совершаемого им преступления, явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления наказание, назначаемое судом, не может превышать трех четвертей максимального размера санкции статьи, по которой осуждается виновный.[1373] Высказывалось также предложение, чтобы минимальный размер наказания в отношении особо опасного рецидивиста был не менее половины максимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи.[1374]
Эти предложения практически буквально были восприняты в УК 1996 г. Тем не менее представляется, что и они имеют серьезные недостатки.
3.5. Возможности оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания
Мы является сторонниками более жесткой и полной формализации в законе основных путей назначения наказания, чтобы оставить на усмотрение суда самый минимум индивидуализации, который уже в принципе не может быть формализован. И прежде всего, снижение и увеличение наказания с учетом конкретных обстоятельств дела практически возможно осуществить лишь при том условии, что есть какая-то установленная в законе отправная точка, какое-то первоначально взятое звено, по отношению к которому и производится судом исчисление наказания, снижение и увеличение его размера в зависимости от того или иного обстоятельства. В настоящее время в качестве такой точки законодатель использует максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания из закрепленных в соответствующей санкции (ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ).
Однако думается, что использование максимума санкции в качестве отправной точки при законодательной оценке обстоятельств дела является малоперспективным. Оно не дает представления о том, каким должно быть наказание при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств, и не отражает возможность изменения общественной опасности преступления, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения в зависимости от наличия того или иного обстоятельства дела. Мало того, его использование создает однозначный подход по назначению наказания в сторону его уменьшения, что очень далеко от логичного использования влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств. Кроме того, принятый законом критерий довольно часто противоречит сути некоторых норм в уголовном праве (нетрудно представить себе, во что выливается одна треть от максимального наказания при рецидиве, например, в санкции от 2 до 4 лет лишения свободы – в 16 месяцев лишения свободы, т. е. при рецидиве может быть назначено наказание ниже низшего предела санкции; просто замечательно).
В теории уголовного права неоднократно предпринимались попытки найти ту стабильную часть санкции, в которой дается оценка типичным признакам вида преступления. Однако все они не были доведены до конца в силу сложности проблемы и резко критического отношения к ней юридической общественности. Так, еще Н. С. Таганцев предлагал исходить при назначении наказания из «нормального наказания».[1375] В советском уголовном праве имели место попытки выделить типовое и индивидуальное наказание.[1376] А. Н. Трайнин писал: «Основанием для применения типового наказания служат признаки, включенные как элементы в состав, основанием для применения индивидуального наказания – признаки, не включенные в состав».[1377]
Указанное положение было подвергнуто критике. В частности, Г. А. Кригер считал, что «если основания для назначения индивидуального наказания лежат вне состава преступления, то общественная опасность также неизбежно оказывается за пределами состава».[1378] Данное замечание автора базируется на ошибочном представлении его о структуре общественной опасности. По мнению Г. А. Кригера, общественная опасность не может возникать на основе типичных признаков вида преступления, тогда как в действительности общественную опасность образуют и типичные признаки, и индивидуальные особенности: первые создают характер и типовую степень[1379] общественной опасности, вторые – индивидуальную степень общественной опасности преступления и личности виновного.
Необходимо признать, что А. Н. Трайнин, верно определив типовое наказание как «учет (мы склонны признавать это оценкой. – А. К.) законодателем типовых элементов» вида преступления,[1380] частично ошибался, но не в том, что общественная опасность оказалась за пределами состава. Ошибка А. Н. Трайнина заключалась в другом. Во-первых, в ограничении оснований индивидуального наказания рамками признаков, находящихся за пределами состава, тогда как степени выраженности типичных признаков вида преступления также представляют собой индивидуальные особенности, хотя и закрепленные законодателем в обобщенном варианте в норме права; именно поэтому они создают индивидуальное наказание. Во-вторых, в понимании характера типового наказания. Кстати, эта ошибка свойственна не только А. Н. Трайнину. Под типовым наказанием многие авторы понимали и понимают санкцию нормы в целом.[1381] Согласно такому представлению о типовом наказании индивидуальное наказание устанавливают в пределах первого (в границах санкции). Действительно, индивидуальное наказание определяется, как правило, в пределах санкции. Но очевидно и другое: если основания возникновения одного явления располагаются вне пределов оснований возникновения другого, то само первое явление не может находиться в рамках второго, т. е. индивидуальное наказание не может ограничиваться типовым наказанием.
Доказательством этому служит и тот факт, что оценка типичных признаков вида преступления значительно уже всех признаков преступления по объему оценки. Здесь мы должны четко установить соотношение типового и индивидуального в преступлении и наказании. В каждом преступлении определенного вида типичные его признаки составляют только часть преступления, т. е. типичные признаки и признаки всего преступления соотносятся как часть и целое; остальные признаки преступления располагаются, как правило, за пределами типичных признаков, дополняют их. В продолжение этой идеи следует отметить, что в санкции, рассчитанной на учет и типичных признаков, и индивидуальных особенностей преступления и личности виновного, типовое наказание, необходимое для учета типичных признаков вида преступления, должно быть уже по объему, нежели вся санкция, рассчитанная на учет всех признаков преступления, в том числе – и типичных.
Таким образом, типовое наказание и вся санкция соотносятся как часть и целое, т. е. вся санкция не может быть типовым наказанием; в ней нужно отыскать ту часть, которая отражала бы оценку только типовых признаков преступления.
Именно поэтому В. П. Нажимов предложил исходной ступенью (типовым наказанием) признать не всю санкцию, а лишь среднюю треть или первую половину санкции в виде лишения свободы.[1382] Однако и подобное решение представляется половинчатым – в нашей работе неоднократно указывается на то, что оценка типичных признаков есть абсолютно определенная величина.
Думается, типовое наказание заключено в санкции нормы, но санкцией в целом не является. Под типовым наказанием, на наш взгляд, следует понимать отраженное в санкции нормы наказание, наиболее соответствующее характеру общественной опасности вида преступления.
Подобное определение типового наказания было предложено автором еще в 1980 г.[1383] Однако со стороны некоторых ученых оно было подвергнуто критике. Так, Л. Л. Кругликов и Е. В. Благов пишут: «Подобное (данное А. Н. Трайниным. – А. К.) понимание типового наказания поставлено под сомнение А. П. Козловым. По его мнению, типовое наказание – это не санкция статьи в целом, а указанный законодателем «единственный или поставленный на первое место в альтернативной санкции вид наказания, наиболее соответствующий характеру общественной опасности преступлений определенного вида». Что же касается упоминаемого А. П. Козловым понятия, то в нем речь идет не о типовом наказании в целом, а о типовом виде наказания».[1384] А ведь определение типового наказания, которое они А. П. Козлову приписывают, – определение именно типового вида наказания,[1385] типовое наказание в целом понимается несколько иначе.[1386] Указанную ошибку приписывания А. П. Козлову того, чего он не утверждал, допускает и И. Я. Козаченко.[1387] Данные два определения вовсе не синонимичны, а кое в чем отличаются друг от друга, отличаются настолько, насколько могут быть различны часть и целое.
Анализ типового наказания проще производить, выделяя в нем типовой вид и типовой размер. Идею такой дифференциации поддержали Л. Л. Кругликов, Е. В. Благов, И. Я. Козаченко.[1388] Но их представление о типовом виде наказания малоприемлемо, поскольку они под таковым понимают санкцию в целом и сама идея типового вида наказания теряет смысл. Так, И. Я. Козаченко пишет: «Именно из числа этих видов наказаний в действующих уголовных кодексах законодатель и выделяет типовой вид наказания применительно к тому или иному составу преступления. Этот процесс осуществляется путем выбора того или иного вида юридической конструкции уголовной санкции: либо включением в нее единственного вида наказания, либо нескольких видов наказаний, среди которых приоритет отдается одному из них».[1389] И сразу же возникает естественный вопрос: какой орган отдает приоритет и как оформлен данный приоритет? Прямого ответа на данный вопрос И. Я. Козаченко не дает, но из контекста его последующих рассуждений можно сделать вывод о том, что типовой вид наказания устанавливает законодатель путем выдвижения того или иного вида наказания в санкции на первое место[1390] (возможно – и на последнее, что не является принципиальным), хотя в последующем подобное представление несколько смазывается, поскольку автор признает типовым видом наказания по некоторым видам преступлений лишение свободы с альтернативой применения исправительных работ,[1391] что противоречит позиции самого автора о приоритетности вида наказания и делает проблему типового вида наказания абсолютно бессмысленной.
Типовое наказание (вид и размер его) должно быть определено уголовным законом; по крайней мере, принцип законности и стремление общества к правовому государству требует именно такого подхода. Анализ видов наказания, установленных в санкциях УК 1960 г., показывает: чаще всего на первом месте в альтернативной санкции располагалось лишение свободы. Однако там же удалось увидеть и нечто иное. Так, в ст. 1541 УК РСФСР законодатель вначале создал следующую санкцию: «Наказывается исправительными работами на срок до одного года или лишением свободы на срок от одного года до трех лет». И это не было единственным случаем в прежнем УК; особенно интересны в этом плане были санкции за воинские преступления, в ряде которых (предусмотренных п. «в» ст. 238, п. «в» ст. 240, п. «в» ст. 242 п. «б» ст. 242 и др.) законодатель указывал: «Наказывается смертной казнью или лишением свободы»; в иных нормах, регламентирующих ответственность за воинские преступления, санкции были построены иначе: «Наказывается лишением свободы или смертной казнью» (п. «в» ст. 251, п. «е» ст. 255, п. «в» ст. 260, ст. 261, 266, 267 УК РСФСР).
В чем же причина данного явления? Почему законодатель в санкции ст. 1541–1 УК РСФСР на первое место определял исправительные работы, а на второе – лишение свободы, тогда как в абсолютном большинстве альтернативных санкций на первом месте располагалось лишение свободы? Почему в санкциях одних норм, регламентирующих ответственность за воинские преступления, законодатель при наличии определенных отягчающих обстоятельств (совершение преступления в военное время или в боевой обстановке) и в зависимости от тяжести вида преступления ставил на первое место наказание в виде смертной казни, в других же – лишение свободы?
Разумеется, все это можно объяснить наличием недостатков законодательной техники и таковым ограничиться. Подобное может показаться даже оправданным с позиций последующего изменения санкции ст. 1541 УК РСФСР, из которой Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г. было исключено наказание в виде лишения свободы.[1392] Однако такое объяснение анализируемого явления едва ли верно. Во-первых, весьма существенные изменения, внесенные в законодательство о воинских преступлениях Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 января 1984 г., вовсе не коснулись вышеизложенных санкций, что свидетельствует об отсутствии у законодателя представления об «ошибочности» их конструирования. Во-вторых, скорее всего в указанном подходе законодателя к построению санкций проявлялось, возможно, не до конца осознанное стремление выделить в санкциях главное – указать суду либо на малозначительность, либо на особую тяжесть того или иного вида преступления и соответствующим образом направить деятельность суда по назначению вида наказания, рекомендуя ему преимущественно назначать не лишение свободы, а, например, исправительные работы, или наоборот. Выдвигая конкретный вид наказания на первое место в санкции либо определяя один вид наказания в санкции, законодатель признает, что этот вид наказания наиболее соответствует характеру общественной опасности преступлений какого-то вида. Да, нужно согласиться: подобное построение санкций было исключением из правил. По общему правилу виды наказания в санкциях были ранжированы от более тяжких к менее тяжким, из чего следовало, что законодатель либо не стремился к типовому наказанию, либо типовым наказанием признавал лишение свободы. На первый взгляд, более оправдан первый вывод, поскольку теория типового наказания не стала еще общепризнанной в уголовном праве, тем более – в законодательной практике. Но, представляется, точнее иное решение: лишение свободы являлось типовым видом наказания; дело в том, что законодатель всегда или почти всегда (по крайней мере, с XVIII–XIX вв.) отдавал предпочтение лишению свободы, именно на него опирался законодатель, именно оно было в центре внимания карательной политики.
Более четко был отражен типовой вид наказания в уголовном законодательстве Китайской Народной Республики от 1 июля 1979 г. Так, согласно санкциям ст. 91, 92, 93, ст. 94, ч. 2, ст. 95, 100 и др. УК КНР соответствующие виды преступлений наказываются «бессрочным лишением свободы либо лишением свободы на десять и более лет», тогда как в ст. 94, ч. 1 (при отягчающих обстоятельствах) и др. УК КНР соответствующие виды преступления «наказываются лишением свободы на срок… либо бессрочным лишением свободы». По большинству из названных видов преступлений может быть определена и смертная казнь, однако подобное установлено отдельной нормой УК КНР (ст. 103 УК), и о месте данного вида наказания в санкции можно только догадываться, исходя из толкования общей тенденции построения системы санкций. Очевидным же является то, что в указанных нормах законодатель ставит в санкциях на первое место либо бессрочное, либо срочное лишение свободы в соответствии с большей или меньшей тяжестью вида преступления. И это вне зависимости от того, установлена или нет за преступления анализируемых видов смертная казнь (например, по ст. 112 УК КНР она вообще не предусмотрена).
Аналогичным образом поступает законодательство КНР и при регламентации смертной казни в конкретных санкциях. Так, в санкциях ст. 106, ч. 1, ст. 110, ч. 1, ст. 139, ч. 3, ст. 150, ч. 2, и др. УК КНР установлено наказание в виде лишения свободы на срок…, либо бессрочное лишение свободы, либо смертная казнь, а в санкции ст. 132 УК КНР – смертная казнь, либо бессрочное лишение свободы, либо лишение свободы на десять и более лет. Но и в УК КНР отсутствует последовательность в реализации подобного подхода: указанная постановка видов наказания на первое место характерна, как правило, лишь для санкций со смертной казнью.
Законодательство ГДР в указанном плане было более последовательным. Из анализа санкций УК ГДР, регламентирующих наказуемость за общеуголовные преступления (например, против личности и некоторые другие), видно, что законодатель стремился в каждой санкции дать направление деятельности суда по назначению наказания. Разумеется, в первую очередь такое направление зависело от характера уголовного правонарушения: преступления, проступка или нарушения. Однако нас пока интересует не связь наказания с видом правонарушения, а то, какую посильную помощь оказывал законодатель суду в выборе наказания, как он оценивал характер общественной опасности вида посягательства. Так, в санкциях, предусмотренных ст. 114 ч. 1, ст. 116 ч. 1, ст. 122 ч. 1, ст. 123, ст. 127, ч. 1, ст. 142, ч. 1, и др. УК ГДР, виды наказания располагались по убывающей степени их тяжести: лишение свободы или условное осуждение; ст. 141, ч. 1, ст. 152, ч. 2, УК – по возрастающей: условное осуждение или лишение свободы; ст. 130, ст. 146, ч. 1, УК ГДР – по убывающей: лишение свободы, условное осуждение или штраф; ст. 124 УК ГДР – по возрастающей: штраф, или условное осуждение, или лишение свободы; ст. 129, ст. 131 ч. 1, ст. 133, ч. 1, ст. 140, ст. 144, ч. 1, ст. 147 УК ГДР – по убывающей: лишение свободы, или условное осуждение, или штраф, или общественное порицание; ст. 115, ч. 1, ст. 119, ч. 1, ст. 120, ч. 1, УК ГДР – по возрастающей: общественное порицание, или штраф, или условное осуждение, или лишение свободы. Таким образом, законодатель ставил на первое место в санкции либо наиболее тяжкий из имеющихся в санкции вид наказания (лишение свободы), либо наименее тяжкий (условное осуждение, или штраф, или общественное порицание) независимо от количества видов наказания в санкции (два их, три или четыре).
Данный подход не зависел и от наличия в санкции лишения свободы. Например, в санкциях, предусмотренных ст. 136, ст. 146, ч. 2, ст. 135, 143 УК ГДР, отсутствовало лишение свободы, и тем не менее виды наказания в них расположены либо в убывающей (условное осуждение, или штраф, или общественное порицание – ст. 136, ст. 146, ч. 2, УК ГДР), либо в возрастающей (общественное порицание, или штраф, или условное осуждение – ст. 135, 143 УК ГДР) степени.
Особенно наглядно стремление законодателя дать оценку характеру общественной опасности посягательства продемонстрировано оформлением санкций некоторых простых норм и норм с квалифицирующими признаками. Так, в ч. 1 ст. 166, 172, 173, 182, 188, 200 и др. УК ГДР на первое место в санкции законодатель ставил наиболее мягкий вид наказания (общественное порицание). Если же в указанных видах преступления введены квалифицирующие признаки, то законодатель помещал в санкции на первое место лишение свободы, а не более мягкий вид наказания, хотя тот и присутствовал в ней. Таким образом, повышение характера общественной опасности вида посягательства с необходимостью сказывалось на построении санкции. Изложенное свидетельствует: законодательство ГДР вполне осознанно выделяло типовой вид наказания, наиболее отвечающий характеру общественной опасности вида посягательства.
Именно на этой основе наука уголовного права и Верховный Суд ГДР разработали систему «оценок, позволяющих обоснованно осуществить назначение наказания и проверить сделанный судом выбор».[1393] К сожалению, в новом Уголовном кодексе КНР указанного типового наказания уже нет, Уголовный кодекс ГДР канул в лету вместе с государством, и идея типового вида наказания потеряла своих явных приверженцев. Однако сама идея выделения типового наказания имеет сторонников в зарубежной науке. В частности, в докладе финского Комитета по вопросам уголовного права (1976 г.) говорилось: «…чтобы гарантировать соответствие между преступлением и наказанием, а также предсказуемость юридических решений, предусмотренные новым уголовным правом преступления должны быть тщательно дифференцированы согласно степени их тяжести для установления узких пределов наказания за каждое конкретное преступление. Чтобы оказывать положительное воздействие на отношение к праву и ограничить число жалоб, следует установить типовые наказания (выделено нами. – А. С.) для… каждой категории преступлений».[1394]
Несмотря на позитивность указанного опыта построения уголовно-правовых санкций, типовым наказанием в России оставалось лишение свободы. Ничего не изменилось в этом плане в новом уголовном кодексе, хотя в ст. 44 УК сделана попытка ранжировать виды наказания в их системе от более мягких к более тяжким, предполагая изменение практики по применению более тяжких видов наказаний. Это исходило, в частности, из решения Верховного Суда СССР: «Указать судам, что, когда санкция закона, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, при постановлении приговора должен быть обсужден вопрос о применении наказания, не связанного с лишением свободы, в частности, исправительных работ, штрафа и т. д… В этих случаях лишение свободы, в том числе на краткие сроки, должно назначаться, если суд, исходя из конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного, придет к выводу о невозможности применения иного вида наказания (выделено нами. – А. К.)».[1395]
Естественно, подобное направление судебной деятельности связано, главным образом, со стремлением к сокращению объема применения лишения свободы. Тем не менее вывод о том, что прежде всего суд должен решить вопрос о применении более мягкого вида наказания и лишь при невозможности подобного применять лишение свободы, весьма показателен. По существу, мы столкнулись здесь с поисками того же типового наказания, но с несколько иных позиций: Пленум признает типовым наказанием более мягкий, чем лишение свободы, вид наказания. Позитивность данного указания трудно переоценить, хотя надо признать, что Пленум односторонне подошел к решению проблемы. По-видимому, не по всем видам преступлений, связанным с альтернативной санкцией, следует признавать более мягкие, чем лишение свободы, виды наказания наиболее соответствующими характеру общественной опасности вида преступления. Иногда таковым может оказаться и лишение свободы (и не только в санкциях с альтернативой применения смертной казни, но и с альтернативой более мягких видов наказания), и даже более тяжкий вид наказания (нельзя исключить, что при особо опасном рецидиве особо тяжких преступлений типовым видом наказания может выступать пожизненное лишение свободы). Остается до сих пор загадкой, почему то, что может сделать законодатель, возлагается на судей, которые, к сожалению, не могут быть беспристрастными в своих решениях. На наш взгляд, данную проблему должен решать законодатель, а не каждый суд по собственному усмотрению.
Однако сокращение объема применения лишения свободы осталось благим пожеланием, поскольку свое отношение к лишению свободы законодатель недвусмысленно выразил в ст. 15 УК, признав его основным видом наказания для преступлений всех степеней тяжести вне зависимости от вида вины. Вот эти карательные притязания законодателя с необходимостью проявляются в санкциях и столь же необходимо плавно перетекают в судебную практику. Похоже, с подобным типовым наказанием уголовная политика далее существовать не может; необходимо менять отношение к нему. На наш взгляд, в новом Уголовном кодексе России 1996 г. все же сделан робкий шаг в сторону установления типового вида наказания. Так, в санкциях с альтернативой применения лишения свободы обнаружена следующая картина: такие санкции возможны с двумя, тремя, четырьмя и пятью видами наказания. При наличии двух видов наказания в санкции мы столкнулись с тем, что имеется три формы их отражения в законе: штраф или лишение свободы – 28 санкций (ст. 121, ч. 2, ст. 136, ч. 1, ст. 139, ст. 176, ч. 2, ст. 178, ч. 2, ст. 181, ч. 1, ст. 183, ч. 1, ст. 189, ст. 198, ч. 2, ст. 221, ч. 1, ст. 231, ч. 1, ст. 239, ч. 1, ст. 239, ч. 2, ст. 240, ч. 1, 2, ст. 241, 242, ст. 243, ч. 1, 2, ст. 245, ч. 2, ст. 267, ч. 1, ст. 280, ч. 2, ст. 291, ч. 2, ст. 296, ч. 1, ст. 305, ч. 1, ст. 322, ч. 1, ст. 354, ч. 1, УК РФ); ограничение свободы или лишение свободы – 15 санкций (ст. 107, ч. 1, ст. 108, ч. 1, 2, ст. 109, ч. 1, ст. 110, 113, ст. 114, ч. 1, ст. 114, ч. 2, ст. 134, ст. 220, ч. 2, ст. 235, ч. 2, ст. 236, ч. 2, ст. 254, ч. 2, ст. 259, ст. 268, ч. 2, УК); арест или лишение свободы – 1 санкция (ст. 112, ч. 1, УК). Представляется, здесь имеют место лишение свободы как общий для всех указанных санкций вид наказания и типовой для какой-то одной санкции или для их определенной группы вид наказания (штраф, ограничение свободы, арест). Мало того, он поставлен на первое место в санкции, что особенно привлекательно, поскольку суд по общему правилу может назначать именно типовое наказание при совершении преступлений данного вида и как исключение из правила при превалирующем и существенном влиянии отягчающих обстоятельств – лишение свободы. При таком подходе объем применяемого лишения свободы, естественно, сократится.
В случаях, когда в санкции имеется три вида наказания, столь ясной картины уже нет, хотя такие санкции нашли в законе девять (!) степеней выражения:
штраф, лишение права или лишение свободы – 2 санкции (ст. 136, ч. 2, ст. 204, ч. 4, УК);
штраф, обязательные работы или лишение свободы – 3 санкции (ст. 146, ч. 1, ст. 147, ч. 1, ст. 198, ч. 1, УК);
штраф, исправительные работы или лишение свободы – 6 санкций (ст. 133, ст. 143, ч. 1, ст. 250, ч. 2, ст. 251, ч. 2, ст. 261, ч. 1, ст. 272, ч. 1, УК);
штраф, ограничение свободы или лишение свободы – 6 санкций (ст. 135, ст. 235, ч. 1, ст. 238, ч. 1, ст. 238, ч. 2, ст. 247, ч. 1, ст. 282, ч. 1, УК);
штраф, арест или лишение свободы – 15 санкций (ст. 146, ч. 2, ст. 147, ч. 2, ст. 161, ч. 1, ст. 176, ч. 1, ст. 178, ч. 1, ст. 192, ст. 194, ч. 2, ст. 201, ч. 2, ст. 280, ч. 1, ст. 294, ч. 1, ст. 296, ч. 2, ст. 309, ч. 2, ст. 316, ст. 318, ч. 1, ст. 328, ч. 1, УК);
лишение права, арест или лишение свободы – 1 санкция (ст. 199, ч. 1, УК);
обязательные работы, исправительные работы или лишение свободы – 1 санкция (ст. 213, ч. 2, УК);
исправительные работы, ограничение свободы или лишение свободы – 3 санкции (ст. 249, ч. 1, ст. 249, ч. 2, ст. 326, ч. 2, УК);
ограничение свободы, арест или лишение свободы – 17 санкций (ст. 119, ст. 122, ч. 1, ст. 123, ч. 2, ст. 127, ч. 1, ст. 129, ч. 3, ст. 166, ч. 1, ст. 208, ч. 2, ст. 212, ч. 3, ст. 220, ч. 1, ст. 224, ст. 230, ч. 1, ст. 244, ч. 2, ст. 268, ч. 1, ст. 323, ч. 1, ст. 327, ч. 1, ст. 329, ст. 330, ч. 2, УК).
Хорошо видно, что пять первых степеней выражения также позволяют установить типовой вид наказания, так как штраф и лишение свободы выступают общими для санкций видами наказания, а остальные (средние по месту в санкции) виды наказания отличаются в зависимости от тяжести вида преступления: за них могут быть назначены либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, либо обязательные работы, либо исправительные работы, либо ограничение свободы, либо арест. Вот эти виды наказания и являются типовыми для тех видов преступлений, в санкции за которые они входят (по крайней мере, применительно к указанным пяти степеням выражения). К недостаткам указанного подхода относится то, что этот типовой вид наказания спрятан в середину санкции и как таковой не очевиден для суда.
Оставшиеся четыре степени выражения (с 6-й по 9-ю) вообще не позволяют выделить типовой вид наказания, однако нужно сказать, что таковым нельзя признать лишение свободы, хотя если взять за основу типового вида наказания факт его расположения на первом месте в санкции, то и здесь мы можем сказать, что типовым видом наказания выступают лишение права, обязательные работы, исправительные работы или ограничение свободы. Но это формальное решение, не связанное пока с характером общественной опасности вида преступления и не осознанное законодателем.
Что касается санкций с четырьмя и пятью видами наказания, то в них сегодня практически невозможно вычленить типовое наказание, по крайней мере, законодатель этого сделать не позволяет.
Примерно такая же ситуация сложилась и по альтернативным санкциям без лишения свободы. В качестве примера можно привести санкции с двумя и четырьмя видами наказания. Первые из них представляют собой следующее:
1) штраф или лишение права – 1 санкция (ст. 140 УК);
2) штраф или обязательные работы – 2 санкции (ст. 145, ст. 194. ч. 1, УК);
3) штраф или арест – 1 санкция (ст. 320, ч. 1, УК).
И вновь здесь видим штраф как общий для санкций вид наказания и типовые для каждой из санкций или их групп виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, арест). Очевиден этот факт и в связи с тем, что особенности санкций рассчитаны на один-шесть видов преступлений, что свидетельствует об их высокой специфичности и характерности именно для данных видов преступлений. Но, к сожалению, указанные типовые виды наказания расположены не в начале санкции, а в конце, что не позволяет суду воспринять данные наказания как типовые. В принципе нельзя исключить и расположение типового наказания в конце санкции, главное – проблема отражения типового наказания должна быть решена в законе однозначно: либо в начале, либо в конце санкции.
Вторые изложены несколько иначе:
1) штраф, или лишение права, или исправительные работы, или арест – 4 санкции (ст. 250, ч. 1, ст. 251, ч. 1, ст. 252, ч. 1, ст. 260, ч. 1, УК);
2) штраф, или обязательные работы, или исправительные работы, или арест – 15 санкций (ст. 115, 116, 125, ст. 129, ч. 2, ст. 137, ч. 1, ст. 139, ч. 1, ст. 214, ст. 244, ч. 1, ст. 288, ст. 293, ч. 1, ст. 307, ч. 1, ст. 308, ст. 309, ч. 1, ст. 327, ч. 3, ст. 330, ч. 1, УК). И опять за пределами штрафа, исправительных работ и ареста как общих для всех анализируемых санкций видов наказания мы обнаруживаем типовые для определенных санкций виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и обязательные работы), которые также расположены в середине санкции, что снижает их практическую значимость в связи с трудностями установления их типичности для данного вида преступления.
По остальным санкциям без лишения свободы (с тремя и пятью видами наказания в них) столь очевидной картины установления типового вида наказания нет, идет смешение видов наказания в данных санкциях, в связи с чем их применение проблематично с позиций типового вида наказания.
Очень похоже на установление типового вида наказания в санкциях простых и квалифицированных норм УК 1996 г. Так, в санкции ч. 1 ст. 115 УК предусмотрены штраф, обязательные работы, исправительные работы или арест; при совершении данного преступления из хулиганских побуждений (ч. 2 ст. 115) из санкции исчезает штраф, остаются обязательные работы, исправительные работы, арест и вводится лишение свободы. Таким образом, хулиганские побуждения как квалифицирующий признак причинения легкого вреда здоровью оценены лишением свободы. Такая же ситуация и в других статьях УК, в санкции которых вводится: ч. 2 ст. 116 – лишение свободы как оценка хулиганских побуждений; ч. 2 ст. 118 – лишение свободы как оценка ненадлежащего исполнения лицом своих обязанностей; ч. 2 ст. 121 – лишение свободы как оценка заражения венерической болезнью двух или более лиц либо заведомо несовершеннолетнего, ч. 2 ст. 129 – арест как оценка клеветы, содержащейся в публичном выступлении, в публично демонстрируемом произведении и средствах массовой информации, ч. 3 ст. 129 – лишение свободы как оценка клеветы с обвинением в тяжком или особо тяжком преступлении и т. д. и т. п. Наличие типового вида наказания в указанных и других случаях оценки квалифицирующих обстоятельств лично у нас сомнений не вызывает, в противном случае трудно будет объяснить анализируемые действия законодателя. Дело осталось за малым – признать наличие типового вида наказания, закрепить его установление судом при назначении наказания в Общей части уголовного закона и четко определить в санкции статьи Особенной части его место (пусть это будет первый вид наказания в санкции или последний – главное, чтобы судьи четко осознали, что им необходимо отталкиваться при назначении индивидуального вида наказания именно от данного типового вида наказания).
На основании изложенного под типовым видом наказания мы понимаем указанный законодателем в санкции единственный или поставленный на первое место в альтернативной санкции вид наказания, наиболее соответствующий характеру общественной опасности преступления какого-либо вида.
Установив отраженный в законе типовой вид наказания, суд учитывает имеющиеся в деле индивидуальные особенности, характеризующие деяние и личность виновного, для назначения индивидуального вида наказания. Но при этом вполне понятно, что нам еще предстоит индивидуализировать размер наказания, для чего понадобятся так же смягчающие и отягчающие обстоятельства. Для решения вопроса следует глубже понять механизм индивидуализации наказания. Когда суд назначает вид наказания, он опирается на какие-то обстоятельства. Все ли особенности преступления он принимает во внимание при определении вида наказания? Если все, то возникают два решения: 1) для индивидуализации размера наказания индивидуальных особенностей не остается и при конкретизации размера наказания суд вообще их не учитывает; 2) при конкретизации размера наказания суд вынужден учитывать повторно те же обстоятельства, которые учтены при назначении вида наказания. Оба эти решения едва ли оправданны, поскольку в первом из них полностью отсутствует база для индивидуализации размера наказания, без таковой суд не может выбрать один размер наказания из ряда представляемых законом в относительно определенной санкции; а во втором возникает двойной учет каких-либо обстоятельств, что не имеет ничего общего с принципом законности.
Если суд, назначая вид наказания, учитывает не все особенности преступления, оставляя часть их для индивидуализации размера наказания, то возникает вопрос, какие обстоятельства он использует при индивидуализации вида и какие – при индивидуализации размера наказания. Дифференцирует ли суд эти особенности? Наш давнишний анализ судебной практики (Московского городского суда, Красноярского краевого суда; Кировского, Центрального, Октябрьского народных судов г. Красноярска) за ряд лет (1970–1975 гг.) показал, что суды не делили индивидуальные особенности в расчете на вид и размер наказания. Из всех приговоров, вынесенных в отношении 2000 осужденных, только в одном указанная дифференциация была произведена (Кировский народный суд, дело № 1–452 за 1972 г.). В этом приговоре, назначая наказание Л., суд указал, что активная роль виновного, тяжесть и опасность содеянного им требует лишения свободы, а отсутствие судимости, положительная характеристика подсудимого, признание им своей вины, наличие на иждивении двух детей свидетельствует о необходимости применения ст. 43 УК РСФСР при определении размера наказания. Подобным путем по данному делу осуждены Ж., Ч., М.
Признавая не только оправданность, но и революционность такого подхода к назначению наказания, которая, похоже, была пресечена в корне, поскольку позже и до настоящего времени по изученным нами уголовным делам указанный подход не был повторен, отметим его простоту и в то же время – односторонность (при конкретизации вида наказания суд ориентируется на только отягчающие, а при конкретизации размера – на только смягчающие обстоятельства, тогда как индивидуализация и вида, и размера наказания всегда требует совместного учета тех и других). Представим себе ситуацию, когда типовым видом наказания в санкции объявлен средний по тяжести вид, как сразу станет очевидной необходимость совместной оценки и отягчающих, и смягчающих обстоятельств уже при индивидуализации вида наказания, потому что суд вынужден избрать за пределами типового вида наказания либо наиболее тяжкий, либо наиболее мягкий вид наказания; и здесь без совокупного учета и отягчающих, и смягчающих обстоятельств индивидуализация вида наказания просто невозможна.
Порочность существующего традиционного одноразового учета индивидуальных особенностей и определения на его основе и вида, и размера наказания заключена в том, что при таком подходе затушевывается решение вопросов, почему суд избрал именно этот, а не другой вид наказания; почему избран именно этот, а не иной размер наказания. Ответ на указанные вопросы содержится только в самостоятельной индивидуализации и вида, и размера наказания.
Но тогда следует выделить две группы смягчающих и отягчающих обстоятельств, из которых обстоятельства одной группы должны влиять на установление вида, а другой – размера наказания. Как их выделить, какие индивидуальные особенности следует отнести к первой, а также ко второй группе? Несмотря на различия в классификациях индивидуальных особенностей, предлагаемых различными авторами,[1396] все они могут быть разделены прежде всего на особенности объективного и субъективного характера. Затем их следует дифференцировать в зависимости от их соотношения с типичными признаками вида преступления: обстоятельства, составляющие степени выраженности типичных признаков, и обстоятельства, находящиеся за пределами типичных признаков.
Здесь возникают другие сложности: что скрыто за объективными и субъективными типичными и нетипичными признаками; что мы хотим получить, назначая вид наказания и размер наказания раздельно. На наш взгляд, для того чтобы получить ясную и точную картину возникновения индивидуального вида и индивидуального размера наказания, чтобы общество смогло серьезно проконтролировать обоснованность и законность назначенного наказания, нам и требуется раздельные индивидуализация вида и индивидуализация размера наказания. Но для этого суд должен четко представлять себе, что он возьмет за основание того и другого. И здесь он может пойти по довольно простому пути: вычленить индивидуальные особенности, характеризующие типичные признаки вида преступления, и индивидуальные особенности, располагающие за пределами типичных признаков вида преступления; на основании первых он должен создать индивидуальный вид наказания, а на основании вторых – индивидуальный размер наказания.
На следующем этапе суд должен установить типовой размер наказания. Как уже отмечалось, в теории уголовного права высказана точка зрения, согласно которой типовым наказанием признают размер «от – до».[1397] Она представляется неверной по следующим основаниям.
В литературе правильно было отражено, что определенным признакам вида преступления свойственна типовая степень общественной опасности, характерная для всех без исключения преступлений данного вида. Например, всем умышленным убийствам (ч. 1 ст. 105 УК) при прочих равных условиях соответствует одна степень общественной опасности, которая, прежде всего, исходит из признаков вида преступления, не подверженных изменениям (абсолютно формализованных). Признаки вида преступления, которые в каждом конкретном случае имеют ту или иную степень выраженности, в обобщенном виде потенциально несут в себе типовую степень общественной опасности (например, чужое имущество в реальных кражах может выступать в различных размерах, но как имущество типизировано в виде преступления). Все признаки, обусловливающие типовую степень общественной опасности, в силу их постоянства для всех преступлений данного вида должны быть оценены одной постоянной величиной (типовым размером наказания). Эта величина может быть только абсолютно определенным показателем.
Где же она расположена в санкции? Какой размер наказания (его минимум, максимум, среднее значение между ними) определять в качестве типового размера наказания? Данный вопрос можно решить только с позиций соотношения типового и индивидуального наказания. Типовое наказание необходимо, в частности, для того, чтобы опираться на него при назначении наказания как на базу последующего учета индивидуальных особенностей. Если типовым размером наказания считать минимум санкции, то последующая индивидуализация наказания будет осуществлена лишь в сторону максимума санкции, т. е. в сторону усиления наказания вне зависимости от наличия или отсутствия превалирования смягчающих обстоятельств. При признании типовым размером максимума санкции индивидуализация имеет место только в сторону минимума санкции, т. е. в сторону смягчения наказания вне зависимости от наличия или отсутствия превалирования отягчающих обстоятельств. Ни тот ни другой варианты в принципе не приемлемы, поскольку в первом проигнорировано значение смягчающих обстоятельств, а во втором – отягчающих.
В Уголовном кодексе 1996 г. законодатель уже сделал попытку отдать предпочтение максимуму санкции, признав в некоторых статьях его особое значение при назначении наказания, практически – типовым размером наказания. Так, в ч. 2 ст. 66 УК регламентируется назначение наказания за приготовление, которое «не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление». В ч. 2 ст. 68 УК законодатель выделяет правила назначения наказания при рецидиве преступлений, который «не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». А теперь возьмем в качестве примера какое-либо особо тяжкое преступление, при котором возможны и приготовление, и рецидив (диверсия с лишением свободы на срок от 10 до 15 лет; вооруженный мятеж с лишением свободы на срок от 12 до 20 лет и т. д.).
При приготовлении наказание не может быть выше половины максимума санкции, следовательно, при диверсии оно должно быть не выше 7 лет 6 месяцев, при вооруженном мятеже – не выше 10 лет, т. е. всегда в приведенных примерах оно должно быть ниже низшего предела санкции; этого нет в других санкциях: ч. 2 ст. 158 УК предусматривает лишение свободы на срок от 2 до 6 лет, откуда наказание за приготовление не должно быть выше половины максимума, т. е. 3 лет; данный срок определен в рамках санкции и не выходит за пределы минимума. Это свидетельствует о том, что приготовление не является основанием применения ст. 64 УК – назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
При рецидиве наказание не может быть ниже 5 лет лишения свободы (диверсия) или 6, 7 лет (вооруженный мятеж), т. е. в данном и похожих вариантах при рецидиве может быть назначено наказание ниже низшего предела санкции; поскольку подобное правило сформулировано в законе, суд вынужден будет его соблюдать; а это уже за гранью справедливости, так как наказание должно соответствовать опасности личности виновного (ст. 6 УК). Любопытно то, что Верховный Суд видит эту неприемлемую ситуацию и реагирует на нее применительно к рецидиву соответствующим образом: «Если одна третья часть составляет менее минимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление, то наказание должно быть назначено не ниже минимального размера этого вида наказания, предусмотренного Общей частью УК РФ».[1398] Верховный Суд тем самым просит господ судей не беспокоиться по такому ничтожному поводу: закон сам по себе, а мы сами по себе, и выполнять уголовный закон в данной ситуации не намерены. Мягко говоря, абсолютно неприемлемая позиция противопоставления закону судебных решений, чего не предполагает правовое государство или стремящееся к таковому. Если нам не изменяет память, Верховный Суд обладает правом законодательной инициативы в случаях неприемлемости действующего закона и необходимости его изменения. Вместо законодательных предложений он идет по пути грубейшего нарушения закона.
В приведенных и иных примерах регламентации законом назначения наказания с применением указанного правила мы как раз и сталкиваемся с игнорированием значимости степени смягчения или отягчения, свойственной тому или иному обстоятельству. Такое игнорирование связано с практически одинаковым влиянием и приготовления, и рецидива.
Надеюсь, сказанное убедило читателя в неприемлемости признания типовым размером наказания минимума или максимума санкции. Наиболее правильным представляется мнение тех авторов, которые признают «точкой отсчета», «нормальным», типовым наказанием среднее значение между минимумом и максимумом санкции, поскольку в таком варианте в равной мере учитывают и минимум, и максимум санкции, не игнорируют ни один из них, возможна индивидуализация и путем смягчения (от середины в сторону минимума), и путем отягчения (от середины в сторону максимума) наказания. Н. С. Таганцев писал в свое время: «При относительно определенной санкции нормальным наказанием всегда предполагается средняя мера наказания, назначенного в законе».[1399] Подобная точка зрения высказана и в теории советского уголовного права: «При равенстве смягчающих и отягчающих обстоятельств… наказание должно… колебаться около средней точки между высшим и низшим пределами карательной санкции».[1400] Здесь Г. А. Левицкий верно подметил, что именно точка (абсолютно определенная величина) является типовым размером наказания. Его позиция поддержана и другими авторами.[1401] Благодаря тому, что в уголовном законе основная масса санкций носит относительно определенный характер, возникает реальная возможность вычисления среднего размера каждого отраженного в санкции вида наказания.
Как именовать эту среднюю? Достаточно точное название ее необходимо хотя бы для того, чтобы отличать анализируемую среднюю от реально назначенного судами по той или иной категории дел среднего наказания. Типовой размер нельзя определить как средний размер вида наказания, поскольку в уголовном законе довольно жестко установлены границы размера для большинства видов наказания: для лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – от 1 года до 5 лет в качестве основного и от 6 месяцев до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания; для исправительных работ – от 2 месяцев до 2 лет; для лишения свободы – от 2 месяцев до 20 лет и т. д. Поэтому понимание анализируемой средней как средней вида наказания приведет к двоякому толкованию ее – она представит собой среднюю, исходящую из санкции, и среднюю, определяемую на основе положений Общей части УК. Но совершенно очевиден тот факт, что эти две средние не одинаковы: средняя вида наказания – величина постоянная в рамках действующего закона для каждого вида наказания, а нужная нам средняя варьируется в зависимости от минимума и максимума вида наказания, указанных в санкции. В связи со сказанным она должна называться иначе, чем средняя вида наказания.
Искомой средней можно было бы считать средний размер санкции. По этому поводу О. А. Огородникова говорит о средней арифметической между минимумом и максимумом санкции.[1402] Однако подобное наименование пригодно лишь для неальтернативных (устанавливающих один вид наказания) санкций. По отношению к альтернативным санкциям средний размер, рассчитанный по каждому отраженному в санкции виду наказания, будет представлять среднюю величину части, подсистемы санкции, а не санкции в целом. Кроме того, под средней альтернативной санкции понимаем и среднюю, рассчитанную на основе всех суммарно установленных в санкции видов наказания. Следовательно, термин «средняя санкция» в альтернативной санкции приобретает двоякий смысл: таковой будет признана и средняя отдельного вида наказания, и совокупная средняя всей альтернативной санкции.
Для разрешения проблемы необходимо установить, является ли каждый в отдельности вид наказания, указанный в альтернативной санкции, частью ее или же самостоятельным строжайшим постановлением. Если рассматривать санкцию сквозь призму деятельности суда (именно он назначает наказание, и в основном для него создаются санкции) по ее применению, то можно заметить, что суд, сталкиваясь с альтернативной санкцией, прежде всего, избирает вид наказания, наиболее отвечающий характеру и степени общественной опасности содеянного. При этом строжайшим постановлением для суда выступает вся санкция в целом (суд должен выбрать из нескольких видов наказания один). Найдя наиболее приемлемый вид наказания, суд сознательно исключает факт наличия других видов наказания и определяет его размер, исходя из указаний закона применительно к избранному виду наказания. По-видимому, размер принятого в качестве приемлемого вида наказания как строго установленный суд может игнорировать лишь в случаях, специально оговоренных законом (ст. 64, 75 и др. УК). Из сказанного видно, что каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – самостоятельная санкция. Данный вывод подтверждается и обращением к понятию санкции, предложенному в нашей работе. Если санкции – модель мер государственного принуждения, то и каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – модель специфических, только ему свойственных мер принуждения.
Во избежание терминологической путаницы предлагаем термином «санкция» обозначать все-таки санкцию в целом, а для случаев исчисления средней по отдельным видам наказания, установленным в санкции, прибавлять еще к данному термину указание на вид наказания, по которому исчисляется средняя (например, средний размер лишения свободы или средний размер исправительных работ и т. д.).
Весьма широк по объему и термин «средняя» сам по себе, поскольку средние бывают различных видов (арифметические, гармонические, моды, медианы и т. п.). Сущность и форма выражения каждого вида средней величины различны. Для уточнения характера средней, применяемой при анализе санкций, предлагаем пользоваться термином «медиана санкции». Под медианой в статистике понимается средняя ранжированного ряда.[1403] И поскольку размер наказания, установленный в санкции, всегда можно представить в виде ранжированного ряда показателей (например, лишение свободы на срок от 8 до 15 лет – это лишение свободы на 8 лет, до 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 лет), постольку в данном случае наиболее приемлем термин «медиана».
На основе вышеизложенного под типовым размером наказания понимается медиана санкции в целом либо типового или иного установленного в санкции вида наказания, определяющая наказуемость при наличии типичных признаков деяния или личности виновного.
Типовой размер наказания наиболее точно отражает сущность характерных признаков деяния и личности виновного тогда, когда он рассчитан на базе типового вида наказания. В иных вариантах (медиане санкции в целом или медиане нетипового вида наказания) он подкорректирован законодательным или судебным учетом индивидуальных особенностей преступления. Зачем же необходим типовой размер наказания при такой коррекции?
Определение медианы санкции зависит от двух факторов: характера отражения минимума и максимума размера наказания в санкции и вида наказания, указанного в ней, которые жестко связаны друг с другом.
Минимум наказания, как правило, был указан во всех видах наказания уже в УК 1960 г., по крайней мере, после Указа от 3 декабря 1982 г., которым был установлен минимум штрафа в 50 рублей. По УК 1996 г. также почти по всем видам наказания установлен минимум: для штрафа – 2500 рублей либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель (ч. 2 ст. 46 УК); лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 1 год, когда наказание основное, либо 6 месяцев при дополнительном наказании (ч. 2 ст. 47 УК); обязательных работ – 60 часов (ч. 2 ст. 49 УК); исправительных работ – 2 месяца и пятипроцентный размер удержания из заработка осужденного (ч. 1, 2 ст. 50 УК); ограничения свободы – 1 год (ч. 2 ст. 53 УК); ареста – 1 месяц (ч. 1 ст. 54); содержания в дисциплинарной воинской части – 3 месяца (ч. 1 ст. 55 УК); лишения свободы – 2 месяца (ч. 2 ст. 56 УК).
Из этого ряда несколько выделяется ограничение по военной службе; согласно ч. 1 ст. 51 УК данный вид наказания назначается как минимум на три месяца и в этом плане ничем не отличается от вышеперечисленных; однако в ч. 2 ст. 51 УК регламентируется еще и удержание из денежного содержания осужденного, минимум которого не установлен и его определение возложено на суд. Думается, законодатель должен был установить минимум наказания и применительно к анализируемому виду наказания, тем более что в ч. 1 ст. 51 УК предусмотрена для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, замена исправительных работ, указанных в санкции, на ограничение по военной службе, что влечет за собой сохранение для ограничения по военной службе обязательного для исправительных работ минимума в виде пятипроцентного размера удержания из денежного содержания, иначе будет нарушен принцип равенства всех граждан перед законом (ст. 4 УК).
Максимум предусмотрен в законе для всех видов наказания без исключения: штраф – один миллион рублей или размер заработной платы либо иной доход осужденного до 5 лет (ч. 2 ст. 46 УК); лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 5 лет для основного наказания и 3 г. для дополнительного (ч. 2 ст. 47 УК); обязательные работы – 240 часов; исправительные работы – 2 года и двадцатипроцентный размер удержания из заработка осужденного (ч. 1, 2 ст. 50 УК); ограничение по военной службе – 2 года и 20 %-ное удержание из денежного содержания осужденного (ч. 1, 2 ст. 51 УК); ограничение свободы – 3 года за умышленное преступление или 5 лет за преступление по неосторожности (ч. 2 ст. 53 УК); арест – 6 месяцев (ч. 1 ст. 54 УК); содержание в дисциплинарной воинской части – 2 года (ч. 1 ст. 55 УК); лишение свободы – 20 лет (ч. 2 ст. 56 УК).
В санкции минимум и максимум отражены двояким образом: либо указаны и минимум, и максимум, либо только максимум; и в последнем варианте минимум определяется на основе вышеприведенных норм Общей части УК, устанавливающих размеры видов наказания.
Установив минимум и максимум конкретного вида наказания в санкции, рассчитаем медиану путем сложения минимума и максимума и последующего деления полученной суммы пополам: М (медиана) = (мин. + макс.): 2. При подобном исчислении возникает величина, равноудаленная и от минимума, и от максимума. Так, при лишении свободы на срок от 6 до 15 лет (ч. 1 ст. 105 УК) медиана равна 10 годам 6 месяцам лишения свободы и удалена от минимума и максимума на 4 года 6 месяцев.
Итак, по общему правилу медиана санкции представляет собой половину суммы минимума и максимума ее в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных работ, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы.
Более сложно вычисление медианы санкции в виде исправительных работ или ограничения по военной службе, поскольку в санкции указывается только срок исправительных работ и не указывается размер удержания из заработной платы в отличие от ст. 50 УК, которая требует производить еще и удержание из заработка или денежного содержания виновных до 20 %. Поэтому медиана санкции, например, в виде исправительных работ всегда не проста: медиана срока исправительных работ + медиана удержания из заработка. Использование такой медианы усложнит анализ санкций. Чтобы избежать этого, на первый взгляд, можно вообще не учитывать размер удержания, так как он постоянен и не указан во всех санкциях в виде исправительных работ. Однако на деле все гораздо сложнее. Если рассчитывать медиану санкции данного вида наказания только на основе его срока, то полученная медиана не будет отражать в полной мере карательную сущность исправительных работ, поскольку срок их – лишь часть данной карательной сущности, урегулированной законом для указанного вида наказания, и при учете только сроков будет упущен из виду второй важный компонент – удержание из заработка.
Еще сложнее вычисление медианы в ограничении по военной службе, поскольку в санкциях с таким видом наказания не только упущено удержание из денежного содержания, но и в ст. 51 УК отсутствует минимум удержания, что вносит дополнительную трудность в расчет медианы (нечего прибавлять к максимуму).
Для полного отражения в медиане исправительных работ и ограничения по военной службе сущности этих видов наказания следует на законодательной основе создать такую медиану, которая обобщала бы их сроки и размер удержания. В связи со сказанным возникает проблема условной медианы санкции в виде исправительных работ или ограничения по военной службе. Проблема условной медианы касается и некоторых других видов наказания, законодательно не измеренных (лишения специального звания – ст. 48 УК, конфискации имущества – ст. 52 УК, пожизненного лишения свободы – ст. 57 УК, смертной казни – ст. 59 УК), а также иных вопросов, связанных с санкциями (например, определение единой медианы альтернативной санкции), именно поэтому она требует особого анализа. Очень надеемся на то, что часть этих проблем уйдет сама по себе при исключении из уголовного закона некоторых неприемлемых с нашей точки зрения видов наказания (исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части).
В работе столь большое внимание мы уделяем медиане санкции потому, что она может многое дать уголовному закону, правоприменительной практике и науке уголовного права.
1. Медиана санкции более жестко конкретизирует закон, поскольку выступает как законодательная мера характера и типовой степени общественной опасности вида преступления. Отсюда при предполагаемом отсутствии индивидуальных особенностей преступления и личности виновного все преступления конкретного вида должны быть равны по характеру и типовой степени общественной опасности и, следовательно, однозначно оценены в мерах наказания. В качестве подобной оценки и выступает медиана санкции.
Может возникнуть сомнение следующего рода: по некоторым санкциям медианы могут быть равными, а санкции тем не менее – разными (например, в санкциях в виде лишения свободы на срок от 2 до 10 лет и от 5 до 7 лет медиана одна и та же – 6 лет лишения свободы, а минимум и максимум различны). Однако необходимо помнить, что санкции с пределами «от – до» созданы для индивидуализации наказания, отсюда индивидуальные особенности, их совокупность для каждого вида преступления различны (например, невозможен в условиях существующей практики и уголовного закона учет несовершеннолетия преступника как смягчающее обстоятельство при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ст. 150 УК и т. п.). Именно поэтому различны пределы «от – до» применительно к одному типовому размеру наказания; иначе говоря, рамки между минимумом и максимумом вида наказания в санкции зависят от круга тех индивидуальных особенностей, которые могут быть учтены при назначении наказания. А индивидуальные особенности не изменяют характера и типовой степени общественной опасности вида преступления.
Кроме того, в подобных случаях нельзя без медианы достаточно четко определить опасность вида преступления, его условную тяжесть. Одни станут говорить, что опаснее виды преступления с максимумом до 10 лет; иные – минимумом санкции от 5 лет лишения свободы. И те и другие будут частично правы, хотя они оценивают как более опасные различные виды преступления. При таком подходе практически нельзя выработать единого мнения по поводу оценки характера общественной опасности вида преступления. И лишь применение медианы помогает установить, что опасность приведенных в качестве примера видов преступления одинакова, несмотря на различное выражение минимумов и максимумов санкций. Таким образом, различия в минимумах или максимумах санкций ничуть не колеблют значения медианы – оценки характера и типовой степени общественной опасности вида преступления.
2. Медиана санкции помогает оценить и сопоставить значение типичных признаков, характеризующих вид преступления.
3. Медиана санкции предстает в качестве типового размера наказания, от которого суд должен отталкиваться при индивидуализации наказания.[1404] При этом необходимо использовать старинное правило: при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств в деле индивидуальный размер наказания должен быть равен медиане индивидуального вида наказания; если имеются только смягчающие обстоятельства, то наказание должно смещаться от медианы к минимуму вида наказания, отраженного в санкции и тем значительнее, чем сильнее влияние смягчающих обстоятельств; при наличии только отягчающих обстоятельств наказание должно смещаться от медианы в сторону максимума вида наказания, отраженного в санкции; если существуют смягчающие и отягчающие обстоятельства, то наказание должно смещаться от медианы в сторону минимума или максимума в зависимости от степени превалирования смягчающих или отягчающих обстоятельств.
4. Без медианы санкции иногда трудно установить сравнительную тяжесть видов наказания в альтернативной санкции. Например, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК, «наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей…, либо обязательными работами на срок до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок от 6 месяцев до одного года, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет». Какие из этих наказаний более тяжкие? Могут сказать, что вопрос задан не по существу, так как согласно системе наказаний исправительные работы тяжелее штрафа. И это действительно так. Однако не следует забывать и другое: тяжесть наказания в санкции зависит и от его размера. Вопрос можно поставить таким образом: что тяжелее для виновного – отбыть четыре месяца ареста или уплатить 80 000 рублей штрафа? Думается, однозначно ответить на него не просто, поскольку такую сумму штрафа не способно физически выплатить абсолютное большинство населения России, для таких людей подобный штраф – более тяжкий вид наказания, чем арест; хотя применительно к системе наказаний арест, без сомнения, тяжелее штрафа.
При сравнении исправительных работ и ареста вообще возникает странная картина. Согласно ст. 50 ч. 3 УК исправительные работы соотносятся с арестом как два к одному (2 дня исправительных работ приравнивается к 1 дню ареста). Возвращаясь к санкции ч. 1 ст. 158 УК в плане сравнения указанных видов наказания по их тяжести на основе их размеров, можно отметить, что приведенный к аресту минимум исправительных работ (6 месяцев) будет равен 3 месяцам ареста, т. е. по минимуму наказаний (исправительные работы как арест на срок от 3 месяцев и арест от 2 месяцев), исправительные работы – более тяжкий вид наказания в санкции, чем арест. Максимум исправительных работ (1 год), также приведенный к аресту, будет равен 6 месяцам ареста, тогда как максимум ареста в анализируемой статье составляет только 4 месяца, т. е. и по максимуму наказаний в санкции ч. 1 ст. 158 УК исправительные работы являются более тяжким видом наказания. Отсюда и по медиане исправительные работы будут более тяжким видом наказания, чем арест в их относительном сопоставлении. И таких санкций в новом УК достаточно много.
Чаще всего в новом законе по минимуму исправительные работы и арест в их приведенном сопоставлении совпадают (2 месяца исправительных работ и 1 месяц ареста), а по максимуму исправительные работы тяжелее ареста (исправительные работы на срок до 1 года (6 месяцев ареста) либо арест на срок до 3 месяцев – ч. 1 ст. 167 УК и др.). Здесь уже невозможно без медианы определить сравнительную тяжесть двух видов наказания: для исправительных работ – (1 месяц + 6 месяцев): 2 = 3,5 месяца; для ареста – (1 месяц + 3 месяца): 2 = 2 месяца. Таким образом, при приведении исправительных работ к аресту на законодательной основе применительно к анализируемой санкции исправительные работы являются более тяжким видом наказания.
Гораздо реже встречаем санкции с данными видами наказания в несколько ином соотношении. Так, в ч. 1 ст. 256 УК санкция включает в себя исправительные работы на срок до 2 лет либо арест на срок от 4 до 6 месяцев. Приведенные к аресту исправительные работы показывают, что их минимум равен 1 месяцу (2 месяца: 2), а максимум – 1 году (2 года: 2). При сопоставлении двух видов наказания обнаруживаем, что минимум исправительных работ меньше минимума ареста (1 месяц и 4 месяца), а максимум их существенно больше максимума ареста (1 год и 6 месяцев). В такой ситуации определить сравнительную тяжесть двух видов наказания без медианы санкции практически невозможно. Медиана же санкции все расставляет по своим местам: тяжесть исправительных работ, приведенных к аресту, равна 6,5 месяца – (1 месяц + 12 месяцев): 2; тогда как тяжесть ареста равна 5 месяцам – (4 месяца + 6 месяцев): 2, т. е. тяжесть исправительных работ выше тяжести ареста. То же самое мы встречаем в санкции ч. 2 ст. 256 УК.
Разумеется, во всех приведенных вариантах речь идет о тяжести вида наказания, определяемой лишь на основе их размеров при соответствующем игнорировании тяжести, основанной их сущностью, которая несколько скоординирует первую, но едва ли всегда может ее нивелировать.
5. Медиана санкции помогает в разрешении некоторых спорных вопросов, связанных с наказуемостью лица, совершившего преступление. Например, уголовный закон обладает обратной силой и изменяет наказуемость, в частности, если вновь принятый закон более мягкий, чем ранее действовавший. Как же определить сравнительную тяжесть закона в тех случаях, когда минимум санкции вновь принятого выше минимума санкции ранее действовавшего закона, а максимум вновь принятого ниже его максимума (предположим, новый и старый законы соответственно определяют наказание в виде лишения свободы на сроки от 3 до 5 лет и от 1 года до 8 лет)? Единства в решении данного вопроса в теории уголовного права нет. Одни авторы предлагают решить проблему обратной силы закона на базе максимума[1405] с применением минимума старого закона, поскольку он мягче; другие – минимума[1406] санкции вновь принятого закона. Ни тот ни другой подход нельзя признать оправданным, так как первое мнение игнорирует минимум, а второе – максимум санкции, словно они ничего не значат в социально обоснованных санкциях. Дополнительное требование применять новый закон по максимуму и тем не менее применять минимум старого закона вообще превращает обратную силу закона в нечто невообразимое – обратная сила закона есть, но ее как бы и нет. Отсюда с необходимостью возникают и ошибки в судебной практике.
Представляется, что наиболее точным инструментом сопоставления тяжести санкций выступают их медианы, в которых находят отражение и минимум, и максимум. В приведенном примере сопоставление медиан показывает: вновь принятый закон (М = 4 годам лишения свободы) более мягкий, нежели ранее действовавший (М = 4,5 годам лишения свободы). Соответственно вновь принятый закон обладает обратной силой.
При этом не следует смешивать два фактора: установление относительной тяжести санкций и специфику применения более мягкого закона. Так, в рассмотренном примере минимум менее тяжкой санкции (3 года) выше минимума более тяжкой санкции (1 год). Но это не значит, что неверно определена тяжесть санкции. Просто менее тяжкая санкция несколько специфичнее по своему построению, чем более тяжкая. Существуют и особенности ее применения: чтобы не ставить виновного, совершившего преступление в период действия более тяжкого («старого») закона с более мягким минимумом санкции, в неоправданно худшее положение в связи с необходимостью применения более высокого минимума менее тяжкого закона, нужно всегда в подобных случаях применять ст. 64 УК (ст. 43 УК РСФСР). Данную точку зрения высказал А. Сахаров.[1407] Однако его позиция не нашла поддержки в теории, поскольку признание закона с более высоким минимумом и более низким максимумом в качестве «исключительных обстоятельств дела… представляется более чем сомнительным».[1408] Слабость аргументации критики очевидна.
Скорее всего, в плане применения ст. 64 УК (ст. 43 УК РСФСР) по указанному поводу А. Сахаров прав. Когда мы говорим об обратной силе закона, всегда сталкиваемся с изменением закона, которое находит базу на каких-то изменениях социальной обстановки, что и приводит к иному законодательному решению того или другого вопроса; думается, это в особом доказывании не нуждается. И если изменение обстановки может служить обстоятельством, даже исключающим уголовную ответственность (ст. 77 УК), то оно вполне может служить и обстоятельством, при котором уголовная ответственность не исключена, но назначается наказание более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление. Все зависит от характера изменения обстановки: в одних случаях оно более значимо, в других – менее.
6. Значение медианы санкции еще более увеличивается в связи с возможностью ее применения для установления уровня правосознания конкретных судей. Чтобы узнать уровень правосознания судьи, необходимо среднее наказание, назначенное данным судьей (разумеется, наказание назначает суд, в состав которого входят и народные заседатели; однако последние меняются, а судья остается; при этом изучение практики за довольно длительное время по разной категории дел покажет направленность деятельности именно судьи, председательствовавшего в процессах), сопоставить с каким-то объективным критерием, отражающим общее правосознание,[1409] которое в качестве социальной оценки характера и типовой степени общественной опасности каждого вида преступления находит отражение в санкции нормы, а точнее – в ее медиане.
Отклонение конкретно назначенного судом наказания от медианы санкции несет на себе отпечаток, во-первых, отличия правосознания судьи от общего правосознания, во-вторых, влияния индивидуальных особенностей конкретного преступления и личности конкретного преступника.
В среднем наказании, назначенном данным судом за преступления определенного вида, уже нивелируется влияние индивидуальных особенностей. Поэтому в вычисленном отклонении среднего наказания от соответствующей медианы санкции заключается, как правило, только отличие правосознания конкретного судьи от общего правосознания относительно вида преступления.
Рассчитанное таким же образом среднее отклонение по преступлениям всех категорий, рассмотренным конкретным судьей, будет показателем уровня отклонения правосознания судьи от общего правосознания, т. е. уровня «ущербности» правосознания судьи.
Подобное уточнение правосознания судьи, по-видимому, небезразлично для правоведов. И хотя в полном объеме оценить пути возможного применения данного измерения пока трудно, очевидно следующее. Правосознание судьи как правоведа высокого класса, призванного решать судьбы людей, может по какому-либо виду преступления отличаться от общего правосознания, когда судья в принципе не согласен с уголовной политикой государства относительно него, но в целом должно быть максимально приближено к общему правосознанию, отраженному в законе. При этом чрезмерно жесткая позиция одного судьи (среднее отклонение по всем видам преступления далеко отстоит от медианы и приближается к максимуму санкций), как и чрезмерно мягкая позиция другого (среднее отклонение по всем видам преступлений далеко отстоит от медианы и приближается к минимуму санкций), по одинаковой категории дел при социально обоснованных санкциях в равной мере нежелательны для общества.[1410]
Мы рассмотрели лишь часть тех случаев, где может быть успешно применена медиана санкции. Именно поэтому представляется перспективной разработка проблем, связанных с медианой санкции. В теории уголовного права кое-что об этом уже сказано. Так, по мнению Д. С. Дядькина, «наиболее известным методом дефазификации является метод центра области (center of area – соа), или метод медианы, когда искомая физическая переменная (окончательное решение) выражается подфункцией принадлежности μв (Z), разбивающей площадь фигуры нечеткого множества В на две равные по площади части».[1411] Да простит нас автор, но мы ничего не поняли из сказанного. Однако уяснили главное – метод медианы при назначении наказания вроде бы широко используется. Тем не менее в данной работе мы не нашли ни слова об этом методе, хотя работ по этому поводу опубликовано предостаточно.[1412] Не знаем, как такое могло случиться (то ли в силу небрежного отношения автора к предшествующей литературе, то ли из-за игнорирования им иных позиций, кроме своей любимой), но знаем точно – ущербность научного подхода в работе данного автора явно присутствует.
Таким образом, назначение наказания судом должно проходить в несколько этапов: 1) установление урегулированного законом типового вида наказания; 2) разделение всех индивидуальных особенностей, имеющихся по делу, на степени выраженности типичных признаков вида преступления и иные индивидуальные особенности, располагающиеся вне типичных признаков вида преступления; 3) индивидуализация вида наказания на основе степеней выраженности типичных признаков вида преступления (разумеется, если они не выступают в качестве квалифицирующих признаков вида преступления); 4) установление типового размера наказания, урегулированного законом; 5) индивидуализация размера наказания на основании индивидуальных особенностей, располагающихся за пределами типичных признаков вида преступления; 6) вынесение приговора с обособлением оснований индивидуализации вида и оснований индивидуализации размера наказания.
Изложенный механизм назначения наказания должен быть отражен в уголовном законе, возможно, в указанном виде.
Данный механизм назначения наказания имеет преимущества по сравнению с другими теоретическими предложениями, которые заключаются в том, что основа назначения наказания установлена законом (типовые вид и размер наказания, наличие типичных признаков вида преступления); индивидуальные особенности, располагающиеся за пределами типичных признаков вида преступления, отражены в уголовном деле, и их присутствие обеспечено состязательностью обвинительной и защитительной сторон процесса. Соответственно, собственное усмотрение судьи будет сведено к минимуму (если будет присутствовать?). Мало того, все назначение наказания ни в коей мере не будет зависеть от оценок кого бы то ни было (от экспертных оценок, в частности).
Разумеется, любой грамотный юрист скажет, что пока все гладко, однако суду предстоит оценить некоторое количество индивидуальных особенностей при определении и индивидуального вида, и индивидуального размера наказания, при этом все попытки формализации наказания могут оказаться призрачными. Выше мы уже писали о реакции И. Аносова на предложенную Н. Д. Оранжиреевым формализацию. Соответственно, формализацию правил назначения наказания на этапах оценки индивидуальных особенностей можно считать завершенной. На самом деле это не так. Мы вполне можем ввести количественные измерения индивидуальных особенностей, поскольку законодатель все это осуществляет с постоянным упорством, конструируя квалифицирующие признаки в Особенной части УК и отражая в санкциях их влияние в тех или иных видах преступления. Однако все это проделывает законодатель без какой-либо системы, «на глазок», без каких-либо жестких правил количественного измерения данного влияния (например, группа лиц по предварительному сговору оценивается по максимуму лишения свободы в ч. 2 ст. 158 УК с коэффициентом 2,5, при грабеже – 1,75; при разбое – 1,25, при убийстве (по срочному лишению свободы – 1,33, при тяжком вреде здоровью – 1,25 и т. д. При таком положении вещей получается, что опасность групповых преступлений при убийстве значительно ниже, чем при некоторых преступлениях против собственности. Этот недостаток законодатель нивелирует в ч. 2 ст. 105 УК введением в санкцию пожизненного лишения свободы и смертной казни. Но в ст. 111 УК такого не происходит, и оказывается, что групповой тяжкий вред здоровью менее опасен (по коэффициентам – в два раза), нежели групповые кражи. Это к вопросу о превалировании личности в обществе. Вполне понятно, что опасность преступлений и охрана их объектов определяется, прежде всего, характером санкций по видам преступлений, которые свидетельствуют о том, что тяжкий вред здоровью все же опаснее кражи и что личность защищается более существенно в данном сопоставлении, нежели собственность. Но все это должно быть продолжено и на фоне квалифицирующих признаков.
Прежде чем приступить к законодательной оценке правового значения обстоятельств дела, необходимо разрешить следующий вопрос: каким критерием надлежит руководствоваться при оценке влияния этих обстоятельств на наказание – количественным или качественным. Иначе говоря, следует ли исходить из того, в каком количестве представлены в деле соответственно снижающие и увеличивающие наказание обстоятельства, либо же важно и то, в какой мере каждое из них влияет на степень опасности совершенного и характеристику личности, какие изменения в уровне опасности вызваны появлением в деле каждого обстоятельства. Ведь обстоятельства дела не равны по значимости, и одно обстоятельство может влиять на общественную опасность, а отсюда и на наказание, в большей мере, чем даже совокупность ряда других обстоятельств.
Не случайно отечественная наука уголовного права, отвергая количественный подход при оценке значимости для наказания обстоятельств дела, исходит из качественной характеристики последних, из их содержания.
Сопоставление факторов, упомянутых даже в одном пункте статьи уголовного закона, позволяет сделать вывод о том, что по степени (силе) влияния на ответственность они не равновелики. Так, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК к отягчающим ответственность обстоятельствам относятся совершение преступления в составе группы лиц и совершение преступления в составе организованной группы. Второе из названных обстоятельств говорит о более опасной форме соучастия, что свидетельствует о большей общественной опасности виновного. Следовательно, оно является более весомым в плане увеличения тяжести наказания, чем первое обстоятельство.
Это не единственный пример. Неравноценность влияния на наказание характерна и для таких обстоятельств дела, как активное способствование раскрытию преступления (имеющее место, когда о преступлении и лице, его совершившем, уже известно) и явка с повинной (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления в отношении беспомощного лица (когда потерпевший лишен возможности противодействовать преступнику) и в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК).
Следовательно, конкретизируя правовое значение обстоятельств дела, нужно иметь в виду не только противоположный характер направленности влияния на наказание отдельных обстоятельств дела, но и неравноценность их по силе влияния. Таким образом, важно определить меру влияния на наказание каждого обстоятельства. На основе полученных данных можно будет создать группы обстоятельств дела в зависимости от силы их влияния на наказание, при этом обстоятельствам дела, объединенным в одну группу, будет придаваться условно равное значение.[1413] Такой подход позволит регламентировать влияние на наказание сразу нескольких обстоятельств, объединенных в одну группу, а это существенно упростит законодательную оценку обстоятельств дела и применение соответствующих норм на практике.
Для конкретизации влияния обстоятельств дела на размер наказания в законе должны быть установлены коэффициенты,[1414] в соответствии с которыми должен изменяться типовой размер наказания при наличии соответствующего обстоятельства. Причем коэффициенты изменения размера наказания должны быть установлены вообще для всех обстоятельств дела, в том числе и для тех, которые влияют на вид наказания. Это необходимо на случай, если в санкции предусмотрен только один вид наказания или если возможности изменения вида наказания в рамках санкции будут исчерпаны.
В отношении самой системы применения коэффициентов для оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания можно предложить следующее. Коэффициенты, в которых будет оцениваться влияние обстоятельств дела на типовое наказание, должны применяться с учетом минимума и максимума соответствующего вида наказания в статье Особенной части. Например, в случае особо активной роли виновного в совершении преступления типовой размер наказания увеличивается на одну треть от разницы между максимальной границей данного вида наказания в санкции статьи и типовым наказанием.
Установив границы санкции или вида наказания в санкции статьи Особенной части, законодатель уже в определенной мере дифференцировал то значение, которое могут иметь индивидуальные особенности при назначении наказания за это преступление. Так, если установлены границы санкции от 1 года до 3 лет лишения свободы, то даже все отягчающие обстоятельства, вместе взятые, не позволят суду назначить наказание свыше 3 лет лишения свободы. В данном случае законодатель определил, что при наличии всех отягчающих обстоятельств наказание не может усилиться более чем на 1 год лишения свободы от медианы санкции, т. е. законодатель уже оценил значимость всей совокупности отягчающих обстоятельств в 1 год лишения свободы. То же можно сказать и в отношении смягчающих обстоятельств. Таким образом, оценивая значение отдельных смягчающих и отягчающих обстоятельств, нужно опираться на ту оценку, которую законодатель уже дал всей совокупности этих обстоятельств применительно к конкретному преступлению и которая отражена в границах санкции.
Оценка же обстоятельств дела путем простого умножения типового наказания на определенное число не учитывает ни границ санкции, ни границ вида наказания в целом. Такая формализация неизбежно будет носить ограниченный характер. Как совершенно справедливо было отмечено в литературе, не во всех случаях можно усилить наказание, скажем, в пять раз, хотя бы потому, что максимальный размер вида наказания ограничен.[1415] Правда, это правило может быть скорректировано с двух сторон: а) вынесением за пределы санкции учета повторности и рецидива, что нами предлагается сделать, и б) противодействием влиянию отягчающих обстоятельств влияния смягчающих обстоятельств (трудно представить себе, что в уголовном деле возникает довольно большая масса отягчающих обстоятельств за пределами повторности и рецидива и без смягчающих обстоятельств). Именно поэтому приведенное замечание может оказаться не жизненным.
На основе проведенного исследования нами была создана работающая модель оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового размера наказания. При этом коэффициенты, присвоенные смягчающим и отягчающим обстоятельствам дела, в ней достаточной степени условны, поскольку задача определения сравнительной тяжести смягчающих и отягчающих обстоятельств в данном случае не ставилась. Тем более, что вопросы, касающиеся систем смягчающих и отягчающих обстоятельств, нередко становятся отдельными темами достаточно крупных научных исследований. Приводимая модель имеет целью показать возможность создания системы оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового размера наказания, которая полностью исключает выход при ее применении за границы санкции и в то же время позволяет оценивать все обстоятельства, закрепленные на сегодняшний день в перечнях ст. 61, 63 УК РФ.
Разработанная модель предполагает назначение наказания на основе типового размера наказания с применением следующих коэффициентов (табл. 8, 9).
Таблица 8
Коэффициенты влияния на наказание смягчающих обстоятельств
Таблица 9
Коэффициенты влияния на наказание отягчающих обстоятельств
При назначении наказания на основе приведенных коэффициентов необходимо руководствоваться следующим правилом: при наличии смягчающих и (или) отягчающих обстоятельств к сроку или размеру типового наказания прибавляется величина, равная разности между максимальным размером соответствующего вида наказания в санкции и типовым наказанием, умноженной на сумму коэффициентов, установленных для данных смягчающих и отягчающих обстоятельств.
Математически учет правового значения обстоятельств дела в предлагаемой модели можно представить в виде формулы:
где N – окончательное наказание, Тn– типовое наказание, Мn– максимальный размер соответствующего вида наказания, установленный в санкции, Sk– коэффициент имеющегося по делу к-го смягчающего или отягчающего обстоятельства, Σ – сумма величин, стоящих справа от данного символа, в данном случае коэффициентов всех имеющихся по делу смягчающих и отягчающих обстоятельств (с 1-го по i-е).
С целью апробации предложенной математической модели оценки правового значения обстоятельств дела, нами вычислены наказания, которые были бы назначены при ее использовании по делам, послужившим материалом для практического исследования наказаний за кражи в 1998 г. На основе полученных данных по той же методике, которая применялась при исследовании фактически назначенных наказаний, были вычислены средние наказания и построены диаграммы (рис. 7, 8), которые дают возможность наглядно сравнить величину существующих на практике расхождений в средних наказаниях по делам, рассмотренным различными судьями, и величину расхождений в средних наказаниях по тем же делам в случае назначения наказаний с использованием предложенной модели.
Из приведенной диаграммы видно, что максимальные расхождения в наказаниях, полученных с использованием предложенной математической модели, как при отсутствии рецидива и совокупности преступлений, так и при наличии рецидива, не превышают трех месяцев лишения свободы. В то же время, как показало практическое исследование, средние наказания, вычисленные по наказаниям, назначаемым на практике, могут расходиться более чем на год.
Рис. 7. Средний размер наказаний за кражу при отсутствии рецидива и совокупности преступлений, вычисленных с использованием предложенной математической модели
Рис. 8. Средний размер наказаний за кражу при наличии рецидива, вычисленных с использованием предложенной математической модели
Получившиеся по обеим категориям дел средние наказания в целом являются достаточно высокими. Однако они, тем не менее, близко расположены к медиане существовавшей на тот момент санкции ч. 2 ст. 158 УК РФ, которая была равна 4 годам лишения свободы, а подавляющее большинство краж в рассматриваемый период квалифицировалось именно по данной части ст. 158 УК РФ. Это дает основание утверждать, что высокие средние наказания свидетельствуют не о недостатках предложенной модели, а о наличии неоправданно высоких санкций. При этом представляется, что санкции за кражи должны быть снижены гораздо сильнее, чем это сделано на сегодняшний день.
Введение приведенной выше системы оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания означало бы достаточно серьезное реформирование системы назначения наказания.
Данное предложение по созданию коэффициентов значимости индивидуальных особенностей исходит от А. П. Севастьянова. Второй соавтор не совсем согласен с этим. Во-первых, для измерения влияния и смягчающих, и отягчающих обстоятельств автор берет максимум санкции, точнее – вторую половину санкции, что представляется не очень справедливым. Во-вторых, в целом здесь отсутствует ранжированное влияние того или иного обстоятельства в его степенях выраженности (например, рецидива), хотя автор об этом знает и демонстрирует на примере количества малолетних детей, находящихся на иждивении виновного. В-третьих, общее среднее наказания по схемам А. П. Севастьянова не превышает или почти не превышает 4,5 года лишения свободы, тогда как максимум санкции ч. 2 ст. 158 УК на тот момент составлял 6 лет лишения свободы. В результате влияние отягчающих обстоятельств было искусственно сокращено на 1,5 года, что представляется не совсем справедливым.
На наш взгляд, нужно упростить ситуацию и для этого необходимо:
1) отразить в уголовном законе все криминально значимые смягчающие и отягчающие обстоятельства;
2) придать в законе соответствующий коэффициент каждому смягчающему и каждому отягчающему обстоятельству в их соотносительно равном значении, чтобы коэффициенты влияния смягчающих не превышали коэффициенты влияния отягчающих и наоборот;
3) ранжировать полученный коэффициент на основе степени выраженности обстоятельства;
4) придать коэффициентам влияния смягчающих или отягчающих обстоятельств тот или иной знак, соответствующий их статусу уменьшения или увеличения наказания (можно пойти по пути, предложенному А. П. Севастьяновым, с приданием коэффициентам смягчающих обстоятельств знака «минус», а коэффициентам отягчающих – «плюс»);
5) выразить все полученные коэффициенты через наказание путем умножения коэффициентов на медиану санкции;
6) сложить раздельно влияние смягчающих и отягчающих обстоятельств;
7) сопоставить влияние суммарных коэффициентов смягчающих и отягчающих обстоятельств путем установления разности между ними и определить преимущественное значение тех или других;
8) уменьшить или увеличить медиану санкции на преимущественное значение смягчающих или отягчающих обстоятельств путем ее уменьшения или увеличения на данное преимущественное значение, получив, таким образом, требуемый индивидуальный размер наказания.
Предложенный механизм индивидуализации наказания максимально приближает назначение наказания к уголовному закону и существенно снижает судейское усмотрение и, соответственно, судебный произвол, делает назначение наказания простым, прозрачным и легко контролируемым процессом; помогает избежать сложных для правоведов математических формул и экспертных оценок (кроме существования последних на стадии законодательных предположений в качестве инструмента выработки коэффициентов) и т. д.