Установление уголовной ответственности при множественности преступлений
Глава 1Общие вопросы установления уголовной ответственности при множественности преступлений
Изложенные выше предложения по совершенствованию института множественности преступлений с необходимостью должны отразиться и на назначении наказания. Именно поэтому последующие вопросы назначения наказания при множественности преступлений будут изложены с позиций традиционного подхода и с позиций внесения в их раскрытие необходимых, на наш взгляд, изменений.
Прежде всего, следует отметить то, что в уголовном праве отсутствует обобщающее представление о назначении наказания при множественности преступлений, а речь идет о назначении наказания при рецидиве (ст. 68 УК), при совокупности преступлений (ст. 69 УК) и совокупности приговоров (ст. 70 УК). Нужно ли на этом фоне выделять самостоятельную рубрику, раскрывающую некоторые общие вопросы назначения наказания при множественности преступлений? На наш взгляд, ответ на данный вопрос может быть только положительным.
Во-первых, в действующем законе выделено назначение наказания при совокупности приговоров. Как уже выше было сказано, такой разновидности множественности уголовный закон не содержит, ограничиваясь только совокупностью преступлений и рецидивом. И вводить ее в закон в качестве разновидности множественности нельзя, поскольку в сегодняшнем виде совокупность приговоров охватывает собой и рецидив, и нерецидив, т. е. при ее введении в качестве самостоятельного вида множественности возникает конкуренция с рецидивом, отраженным в ст. 68 УК, чего закон не должен себе позволять: терминология закона должна иметь однозначный характер, что позволяло бы жестко и четко разграничивать смежные термины. Соответственно сегодня ни закон, ни теория уголовного права, ни судебная практика не должны были выделять ст. 70 УК как не базирующуюся на множественности преступлений. Однако в законе она выделена, и вполне обоснованно, хотя бы потому, что она отражает две существующие разновидности множественности: рецидив и нерецидив. Не изменится существенно ситуация и в случае объединения двух этих разновидностей в одну – рецидив, который и в действующем законе представляет собой разновидность множественности преступлений.
Во-вторых, в уголовном законе выделена статья 68 УК, в которой основанием назначения наказания выступает рецидив. Однако каждому юристу понятно, что в таком случае возникает в определенной степени понятийная конкуренция со ст. 70 УК, основанием которой также выступает рецидив. В этом плане совершенно не случайно в теории уголовного права возникла дискуссия о том, как применять ст. 68 УК при назначении наказания: в качестве самостоятельной нормы, не требующей совокупности приговоров, или совместно с совокупностью приговоров. Верховный Суд попытался подвести черту под этой дискуссией: «При признании лица виновным в совершении нескольких преступлений при любом виде рецидива наказание за каждое из них должно назначаться исходя из правил, установленных статьей 68 УК, а по совокупности преступлений и приговоров – в соответствии со статьей 69 или статьей 70 УК РФ».[1416] Однако ожидаемой ясности не получилось. Верховный Суд разделил вроде бы ст. 68 УК, с одной стороны, и ст. 69, 70 УК – с другой, путем указания на назначение наказания при любом рецидиве по ст. 68 УК, а при совокупности преступлений, которая естественно не может включать в себя рецидив, – по ст. 69 УК. Но Верховный Суд запамятовал, что и в совокупности приговоров присутствует рецидив, он может быть различной опасности, следовательно, и правила назначения наказания должны соответствовать ст. 68 УК. Соответственно, «привязать» ст. 68 УК к ст. 70 УК при указанном толковании не удается; нужно куда-то девать ст. 69 УК. И в то же время анализируемое решение не отвечает на вопрос, для чего выделена ст. 68 УК. Если и в ст. 68. и в ст. 70 УК отражено одно и то же, то соответствующее положение достаточно ввести в ст. 70 УК и выделять ст. 68 УК смысла нет. В результате теория уголовного права и практика получили нечто невообразимое, состоящее из одной статьи, раскрывающей правила назначения наказания при множественности без судимости и двух норм, регламентирующих правила назначения при множественности с судимостью при необъясненной необходимости в этом.
В-третьих, в решении указанных общих проблем назначения наказания при множественности преступлений может помочь дифференциация двух частей множественности – субъективной и объективной ее сторон.
В-четвертых, в уголовном законе и в теории уголовного права отсутствует какое-либо упоминание о влиянии субъективных характеристик множественности преступлений на наказание. Можно возразить, что для этого имеются общие начала назначения наказания с рецидивом в качестве отягчающего обстоятельства. Однако они сформулированы слишком общо и, как правило, рассчитаны на отдельно совершенное преступление, тогда как при множественности преступлений мы сталкиваемся со специфическим институтом уголовного права, требующим самостоятельного подхода к назначению наказания. В этом плане малоприемлемо и отягчающее обстоятельство в виде рецидива в силу его общности, невыраженности в нем субъективных характеристик и нераспространимости его на совокупность преступлений.
Согласно нашему предложению субъективные элементы множественности (повторность и рецидив с их разновидностями) будут выступать в качестве оснований квалификации при внесении их в виде квалифицирующих признаков в Особенную часть уголовного закона и оснований индивидуализации наказания при их отражении в перечне отягчающих обстоятельств, а совокупность – как основание дифференциации наказания и основание создания составных и альтернативных диспозиций (видов преступлений). Дело в том, что в их наличии мы столкнулись с двумя частями множественности, о чем нельзя забывать. Именно поэтому, применяя один из указанных элементов множественности преступлений, мы с необходимостью должны обратить внимание и на второй элемент. Так, применяя повторность в качестве квалифицирующего признака в той или иной норме закона или на практике, необходимо помнить о том, что ей соответствует совокупность преступлений как объективный признак множественности. Соответственно, следует назначать наказание по совокупности преступлений с учетом отраженных субъективных характеристик личности. Похоже, именно в этом направлении размышляет И. Бикеев, который предлагает при совершении нескольких преступлений без предыдущей судимости назначать наказание по правилам совокупности преступлений «с одновременным указанием на признак повторности».[1417] При этом вдумчивый читатель может задать естественный вопрос: не будет ли наказание, назначенное за повторность, отраженную в Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака, наказанием за мысли? Ответ на него будет не менее естественным – нет, не будет. Во-первых, нельзя забывать, что квалифицирующий признак всегда является, по сути, отягчающим обстоятельством. Мы всегда выступали за унификацию отягчающих и квалифицирующих,[1418] смягчающих и привилегирующих обстоятельств. Надо признать, что данная позиция не была поддержана некоторыми учеными. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, с такой унификацией согласиться трудно и следовало в Общей части уголовного закона создать нормы, самостоятельно регламентирующие положения, связанные с особенностями ответственности при их наличии.[1419] Нам бы не хотелось повторять уже известные аргументы в защиту своей позиции по унификации обстоятельств, тем более, что действующий УК уже пошел по этому пути, признав наличие отягчающих и смягчающих обстоятельств в Общей и Особенной частях (ст. 61, 63 УК). Во-вторых, все отягчающие обстоятельства делятся на объективные и субъективные, в том числе характеризующие личность виновного (например, совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды и т. д.). Учет последних при назначении наказания и увеличение наказания на их основе не являются экстраординарными и не свидетельствуют о наказании за мысли. В-третьих, не следует забывать, что таким же обстоятельством является и повторность, сущностью которой является прогнозируемая трудность исправления лица, совершившего несколько преступлений. В-четвертых, нужно помнить и о том, что это не просто субъективная характеристика личности, а негативное проявление личности, совершившей несколько преступлений. И назначенное при этом наказание является лишь усилением наказания по совокупности.
Как мы помним, с объективной стороны множественность характеризуется наличием совокупности преступлений и совокупности судимостей. Наличия данных разновидностей проявления объективной стороны множественности вполне достаточно для применения устоявшихся правил назначения совокупного наказания: применения сложения или поглощения и определения его максимума. Однако при этом следует помнить о двух требующих разрешения проблемах.
Первая из них заключается в том, что совокупность судимостей не может быть определена однозначно. Одна совокупность судимостей связана с неотбытым еще наказанием, когда новое преступление совершается во время исполнения лицом наказания за предыдущее преступление. И в этом случае необходимо решить вопрос о «слиянии» наказания по новому приговору с неотбытой частью наказания по предыдущему приговору. Только при таком подходе в полной мере может быть решен принцип неотвратимости наказания, принцип необходимости реакции общества на каждое из совершенных преступлений. Форма «слияния» может быть различной: законодательство давно и вполне оправданно говорит о сложении или поглощении наказаний.
Абсолютно другую совокупность судимостей мы имеем в случаях совершения нового преступления после уже отбытого лицом наказания, но при наличии судимости хотя бы за одно из преступлений. И здесь приведенные выше общие правила получения совокупного наказания не годятся, поскольку нет двух преступлений в связи с тем, что лицо, отбыв наказание за предыдущее преступление, уже искупило свою вину, и предыдущее преступление исчезло как таковое и оно уже ни в каком виде, при каких обстоятельствах не может быть вменено данному лицу. Осталось только новое совершенное преступление, применительно к которому вполне достаточно свойственного ему наказания. Но при этом мы не должны забывать, что лицо, совершившее новое преступление в период наличия судимости за предыдущее преступление, не выполнило требований судимости как самостоятельной формы реализации уголовной ответственности, не доказало своего исправления, которое должно было явиться следствием предыдущего наказания. Именно это создает совокупность судимостей. Данная совокупность судимостей возникает на фоне объективных признаков, характеризующих правила прохождения лицом срока судимости до ее погашения или снятия. Соответственно, правила назначения совокупного наказания второго варианта совокупности судимостей должны быть здесь несколько иными, базирующимися на нарушениях правил надлежащего прохождения судимости.
Чтобы отразить указанные две особенности совокупности судимостей, необходимо определить первую из них как пенитенциарную (совершение нового преступления и возникновение новой судимости во время исполнения наказания и неистечения срока погашения судимости за предыдущее преступление), а вторую – как постпенитенциарную (совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее преступление, но в условиях сохранения судимости за него). Данные две разновидности проявления совокупности судимостей должны быть отражены в различных статьях уголовного закона, регламентирующих назначение наказания при их наличии, поскольку их различная сущность требует обособления правил назначения наказания. Законодатель это сделал в ст. 68 и 70 УК, однако ни теория уголовного права, ни судебная практика не смогли законом распорядиться с толком.
Препятствием к однозначному толкованию указанных статей выступает неудачное наименование и той, и другой. Необходимо помнить, что в действующем законе рецидив присутствует и в основании ст. 68, и в основании ст. 70 УК. Хотя, по мнению М. Н. Становского, рецидив является «критерием назначения наказания по правилам ст. 68 УК».[1420] Абсолютно непонятно стремление автора исключить рецидив из оснований применения ст. 70 УК. Ведь уголовный закон при оформлении рецидива в ст. 18 УК не дает повода для такого решения; там не сказано, что рецидивом нельзя признавать совершение нового преступления во время отбывания наказания. Мало того, многие теоретики уголовного права выделяли и выделяют пенитенциарный рецидив либо совершение нового преступления во время отбывания наказания или после отбытия наказания. Кроме того, подход, озвученный М. Н. Становским, ограничивает автоматически основания совокупности приговоров только нерецидивом, т. е. теми исключениями, при которых согласно закону отсутствует рецидив. Такое решение явно не годится; по действующему закону основанием возникновения ст. 70 УК должен быть пенитенциарный рецидив и нерецидив. С нашей точки зрения, отрицающей наличие нерецидива и объективизации рецидива вообще, таким основанием должно выступать только совершение нового преступления во время отбывания наказания за предыдущее преступление, т. е. пенитенциарная совокупность судимостей. И в этом плане мы согласны с М. Н. Становским.[1421] Отсюда во избежание законодательного противоречия не следовало называть ст. 68 УК «Назначение наказания при рецидиве преступлений». Более точным было бы другое ее наименование: «Назначение наказания при постпенитенциарной судимости», которая бы отражала сущность основания назначения наказания в данном случае. В свою очередь, ст. 70 УК из-за отсутствия совокупности приговоров как самостоятельного вида множественности и неясности ее правовой природы следует озаглавить также иначе: «Назначение наказания при пенитенциарной судимости». При таких наименованиях возникнет определенное единство основания выделения ст. 68 и 70 УК и единообразие в понимании дифференциации наказания в зависимости от разновидностей судимости.
Однако при этом мы не должны забывать о том, что в таком случае при назначении наказания будет отражена только объективная сторона множественности и остается в стороне учет характеристик личности виновного и главным образом того, в чем проявляется с субъективной стороны множественность преступлений. В этом плане ст. 69 УК должна быть дополнена положением об учете при назначении наказания степени опасности повторности совершения преступления, а ст. 68 и 70 УК – положением о необходимости учета степени опасности рецидива. В таких случаях не может быть речи о повторном учете повторности или рецидива, поскольку данные факторы характеризуют лишь личность виновного, а не объективные признаки множественности, находящие самостоятельное отражение в качестве объективных оснований назначения наказания при множественности преступлений.
В-пятых, определенная проблема возникает при установлении максимума совокупного наказания. В качестве общего правила назначения наказания при различных проявлениях совокупности можно выделить то, которое считалось общепризнанным в советском уголовном праве, было урегулировано в первоначальной редакции Уголовного кодекса 1996 г. и сведено на нет Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. Данное правило заключалось в том, что общественная опасность совокупности преступлений и совокупности приговоров различна, что в связи с наличием предыдущей судимости и, соответственно, рецидива совокупность судимостей (приговоров) опаснее совокупности преступлений. Отсюда и максимум совокупного наказания применительно к ст. 69 и 70 УК должен быть различным: меньшим – в первой и большим – во второй. Не думаем, что данное правило неверно по сути и не годится для новой социальной системы отношений; в противном случае законодатель освободился бы от рецидива как такового вообще и не стал бы обособлять статьи о назначении наказания при наличии предыдущих судимостей. Мы уже не говорим о том, что такое пренебрежение к криминальным особенностям рецидивистов может вообще «похоронить» уголовно-правовую справедливость. К сожалению, в этом плане из-за непродуманности Федерального закона было сделано все, чтобы уравнять максимум ответственности по обеим разновидностям проявления совокупности. Если в ст. 69 первой редакции УК 1996 г. речь шла о максимальном сроке наказания в 25 лет, а в ст. 70 УК – о 30 годах лишения свободы, то на основании указанного Федерального закона в ст. 70 УК максимальный срок сохранился, тогда как в ст. 69 УК, в которой отражено новое правило установления максимального срока – «окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем на половину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений» – фактически установлен тот же 30-летний срок (не сложно рассчитать это на примере квалифицированного убийства с максимальным наказанием в 20 лет лишения свободы и возможностью увеличить данный срок при назначении наказания по совокупности преступлений на половину, т. е. на десять лет). Правда, в ст. 56 УК было и осталось без изменений положение, согласно которому срок лишения свободы при совокупности преступлений не может превышать 25 лет (ч. 4 ст. 56). Данное соотношение между ст. 69 и ч. 4 ст. 56 УК было закреплено и в постановлении Пленума Верховного Суда: «При назначении наказания по совокупности преступлений, за каждое из которых или за некоторые из них предусматривается наказание до двадцати лет лишения свободы, окончательное наказание не может быть более двадцати пяти лет лишения свободы, поскольку указанный срок наказания по совокупности преступлений, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы, является максимальным (часть четвертая ст. 56 УК РФ)».[1422] Ситуация, прямо скажем, малоприемлемая. Во-первых, очевидно, что положения ч. 4 ст. 56 УК в существующем виде были сформулированы в расчете на другую редакцию закона. Во-вторых, максимум совокупного наказания должен быть отражен не в ч. 4 ст. 56 УК, а в первую очередь в ст. 69 УК, призванной отразить правила назначения совокупного наказания, что и было сделано законодателем, но в ущерб логике соотношения со ст. 70 УК и в противоречие с ч. 4 ст. 56 УК. И приведенное толкование Верховного Суда – это бросок на амбразуру пулемета в условиях, когда не подвезли гранаты. В-третьих, хотят того или нет сторонники такого законодательного решения, они вынуждены будут констатировать наличие внутризаконодательного противоречия[1423] (согласно ст. 69 УК действующей редакции можно назначить по максимуму лишение свободы до 30 лет, тогда как согласно ч. 4 ст. 56 УК – только до 25 лет). Такое законодательное решение, нарушающее приведенное правило, на наш взгляд, неприемлемо и его нужно менять. И Верховный Суд вместо нелепой увязки законодательных противоречий, используя свое право законодательной инициативы, должен был войти в законодательный орган с предложением о ликвидации данного противоречия. Не исключаем, что при законодательных изменениях следует увеличивать совокупное наказание по совокупности судимостей, хотя данное решение противоречит нашему представлению о системе наказаний. Скорее всего, в анализируемом плане в определенной части следует вернуться к первой редакции УК 1996 г.
Но, устранив указанные недостатки, законодатель должен создать и соответствующую систему норм, отражающих назначение наказания при множественности преступлений. Как уже неоднократно указывалось, совокупность судимостей отражена в уголовном законе в двух нормах: в ст. 68 и 70 УК. Возникает естественный вопрос: зачем нужны две нормы для отражения назначения наказания при наличии анализируемого явления? Мало того, они разъединены не только в плане нумерации, но и терминологически: в ст. 68 УК речь идет о назначении наказания при рецидиве, тогда как в ст. 70 – о совокупности приговоров. Мы далеки от мысли о том, что специалисты, создающие данные законодательные предположения, не понимали, что рецидив входит составной частью в совокупность приговоров. Но в таком случае ситуация еще более усложняется: зачем отражать назначение наказания при рецидиве в двух указанных нормах? Теория уголовного права данного вопроса себе не задает и, естественно, ответа на него не ищет.
Ответ на указанный вопрос возможен в нескольких направлениях. 1. Приведенное в уголовном законе размежевание назначения наказания при наличии анализируемых категорий осуществлено для того, чтобы, во-первых, отразить принцип неотвратимости наказаний и оценить совокупность назначенных наказаний за все совершенные преступления (ст. 70 УК), а, во-вторых, также при этом отразить опасность рецидива как такового (ст. 68 УК). Сама логика суждений в таком варианте вполне приемлема. Однако она содержит несколько изъянов: а) отсутствует механизм соединения наказаний в связи с единым применением этих двух статей; б) разобщенность критериев назначения наказания в указанных случаях; в) остается нерешенным вопрос о назначении наказания по совокупности судимостей с уже отбытым наказанием по первому приговору. 2. В ст. 68 УК законодатель урегулировал назначение наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей, тогда как в ст. 70 УК – по пенитенциарной совокупности судимостей, на чем мы настаивали еще десять лет тому назад: «Поскольку судимость возникает с момента вступления приговора в законную силу и существует до ее погашения или снятия, то рецидив будет и при судимости в период исполнения наказания за ранее совершенное преступление, и при судимости в период после отбытия наказания до ее погашения или снятия. Институт, предложенный ст. 70 УК, охватывает собой первый из них и регламентирует назначение наказания в условиях наличия нескольких неотбытых наказаний. Означает ли это, что в ст. 68 УК установлены правила назначения наказания при рецидиве второго плана, когда наказание уже отбыто, но судимость еще существует? Скорее всего, да!… Именно поэтому в ст. 68 УК законодатель должен был говорить не просто о рецидиве, а о рецидиве постпенитенциарном. И тогда соотношение ст. ст. 68 и 70 УК станет абсолютно ясным».[1424] Ни тогда, ни после мы не нашли какой-либо реакции теории уголовного права на данное предложение. Тем не менее считаем до сих пор, что это единственно правильное решение, снимающее все проблемы соотношения анализируемых статей в уголовном праве и проблему назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей. Отсюда и название статьи 68 УК должно быть изменено на «назначение наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей». В этом плане разорванные сегодня в системе ст. 68 и 70 УК, регламентирующие назначение наказания при совокупности судимостей, когда между ними вклинилось назначение наказания по совокупности преступлений, – явление явно неоправданное и требующее изменения. Именно поэтому логика развития объективного проявления множественности преступлений от совокупности преступлений к совокупности судимостей с ее разновидностями требует и систематизации их расположения в уголовном законе: ст. 68 УК должна регламентировать назначение наказания по совокупности преступлений; ст. 69 УК – назначение наказания при пенитенциарной совокупности судимостей; ст. 70 УК – назначение наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей. Дальнейший анализ материала будет в основном построен на действующем законодательстве с существующей нумерацией статей и регламентацией категорий. Предлагаемое изменение законодательной регламентации мы будем отражать только в выводах.
Глава 2Установление уголовной ответственности по совокупности преступлений
Итак, первой из таких разновидностей является совокупность, о которой как способе назначения наказания говорило еще Уголовное уложение. Совокупность выступает в качестве объективной характеристики множественности преступлений, т. е. совершения нескольких преступлений, которое требует определенных правил назначения наказания. Правила назначения наказания по совокупности достаточно ясны и просты и их необходимо сохранить в любом случае.
Однако эти правила не учитывают другой стороны множественности, поскольку при применении совокупности происходит механический учет объективных факторов, при котором остаются в стороне субъективные характеристики множественности. А ведь опасность множественности заключается не только в совершении нескольких преступлений, а еще и в том, что при множестве преступлений возникает, по общему правилу, определенный криминальный менталитет у преступника, который в той или иной степени ухудшает возможности исправления лица. И при назначении наказания ни в коем случае нельзя уходить от учета этого субъективного момента, по крайней мере, до тех пор, пока целью наказания является исправление преступника. Правила назначения наказания по совокупности в нынешней редакции этого сделать не позволяют. Именно поэтому они должны быть дополнены еще одним правилом, регламентирующим необходимость учета субъективных элементов (повторность и рецидив) при назначении наказания по совокупности. Но подобное возможно только в одном случае – возвращении повторности в Уголовный кодекс в качестве отягчающего обстоятельства, что мы и предлагаем сделать. Таким образом, в уголовном законе мы получим нормальное отражение множественности преступлений в ее объективном (совокупность) и субъективном (повторность, рецидив) проявлениях.
В ч. 1 ст. 69 УК РФ зафиксировано очень важное правило – при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление. Как ни странно, у данного правила имелись и нашлись противники. По мнению Е. В. Благова, «в ст. 69 УК РФ незачем его регулировать», «специальное его регулирование среди правил назначения наказания по совокупности преступлений необходимостью не вызывается».[1425] Все это базируется на нескольких аргументах: а) на данном этапе ничего специфичного для назначения наказания именно по совокупности преступлений не возникает и б) особое регулирование первого этапа порождает лишние и неоднозначно решаемые проблемы: нужно или нет отвлечься при назначении наказания за соответствующие деяния от факта совершения других преступлений, а также проблемы назначения дополнительного наказания.[1426] Данная позиция была высказана довольно давно,[1427] когда был несколько специфичный общественный строй, когда судьи справедливостью себя не очень утруждали, когда совокупное наказание назначалось в пределах максимума наиболее тяжкого вида преступления, входящего в совокупность, соответственно, индивидуализация наказания за каждое в отдельности преступление особого смысла не имела. Не случайно в теории уголовного права в связи с этим была высказана абсолютно неприемлемая идея о том, что «в подобных случаях (при наличии равных и незначительных по тяжести санкций. – А. К.) целесообразно назначать наказание за отдельные преступления не равные максимуму санкции соответствующих статей, а с оставлением по одной из них либо по нескольким определенного запаса (резерва), в пределах которого можно было бы реализовать указание закона о назначении наказания по совокупности путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем полного или частичного сложения наказаний».[1428] И основным неприемлемым моментом является предложение об искусственном занижении наказания за какое-то преступление только с целью последующей реализации правил назначения наказания по совокупности преступлений. Подобное противоречит общим началам назначения наказания и принципам уголовного права, согласно которым суд обязан назначить именно то наказание, которое соответствует в полном объеме опасности преступления и опасности личности виновного: не меньше, но и не больше. Можно согласиться с Е. В. Благовым в том, что указанное правило не имеет никакого отношения к специфике назначения наказания по совокупности преступлений. Однако из этого вовсе не следует, что оно является лишним в ст. 69 УК. Е. В. Благову, как практикующему юристу, по-видимому, не пришлось в судебной практике сталкиваться со случаями назначения наказания судьями навскидку, чохом, за все преступления сразу, не оглядываясь на специфику каждого совершенного преступления. И действительно, зачем? Зачем назначать наказание за каждое из 10 преступлений, составляющих совокупность? Судьи обладают собственным правосознанием и на основе собственного убеждения могут назначить наказание за все преступления сразу, не прибегая к отдельному их рассмотрению. А не столкнулся адвокат Е. В. Благов с такой ситуацией лишь по одной причине – из-за присутствия в ст. 69 УК приведенного общего правила. Автор должен был понять, что а) принцип неотвратимости наказания в законе не установлен; б) общие начала назначения наказания (ст. 60 УК), по общему правилу, не распространяются на совокупность преступлений; и не случайно общие начала и специфичные правила назначения наказания по совокупности преступлений разделены в уголовном законе (ст. 60 и ст. 69 УК), что вполне может «развязать руки» некоторым практикам; в) введенное в ст. 60 УК положение об учете совокупности преступлений и совокупности приговоров касается лишь максимального наказания, которое может быть соблюдено судьей и без индивидуализации наказания по каждому преступлению; г) несоблюдение анализируемого правила судом повлечет за собой сложности при уменьшении наказания лицу, невиновно осужденному за какое-либо из преступлений, входящих в совокупность; д) несоблюдение данного правила нарушит принципы законности, справедливости, равенства всех перед законом и неотвратимости наказания. Таким образом, ликвидация анализируемого правила приведет к таким последствиям, к такой реализации судейского усмотрения, которые российское уголовное право не могло и представить. Соответственно, изложенное правило должно быть в законе сохранено и лелеемо уголовным правом. Не пригоден и второй аргумент автора, поскольку ликвидация указанного правила приведет лишь к усложнению проблем назначения дополнительного наказания по совокупности преступлений в связи с расширением судейского усмотрения. Данные проблемы нужно решать иным путем.
Анализируемое правило старо как мир, поскольку оно связано с неотвратимостью и индивидуализацией наказания.[1429] Платон по этому поводу считал, что «вообще никто никогда не должен оставаться безнаказанным за какой бы то ни было поступок, даже если совершивший его бежал за пределы государства».[1430] Как видим, принцип неотвратимости наказания за совершение преступления был заложен задолго до нашей эры. Мало того, реализации данного принципа не должно было ничто мешать, в том числе и государственные границы. Понятно, что реализовать на 100 % указанный принцип никогда ни одному государству не удавалось и едва ли когда-либо удастся из-за довольно высокой латентности преступности в силу непрофессионализма правоохранителей, их коррумпированности и т. д. Тем не менее очень тесная связь данного принципа с принципом справедливости (наказание преступника – реализация справедливого отношения государства к потерпевшему, его близким, к обществу) требует его неукоснительного исполнения. В УК 1996 г. сам принцип неотвратимости наказания не отражен, тем более важна его косвенная регламентация в анализируемой норме уголовного закона. Кроме того, назначение наказания за каждое в отдельности преступление необходимо для того, чтобы вышестоящий суд мог исправить ошибки, касающиеся наказания только за одно из входящих в совокупность преступлений.[1431]
Данное правило предполагает, что вне зависимости от количества совершенных данным лицом преступлений (два их, пять или десять) за каждое в отдельности преступление суд должен назначить наказание. При этом наказание назначается на основе общих начал (ст. 60 УК) в их полном объеме без игнорирования какого-либо из них (назначение наказания в пределах установленной санкции с учетом известных исключений из данного правила, учет при назначении наказания характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного) за исключением одного. Только вынеся справедливое наказание за каждое преступление, суд может применить специальные правила назначения наказания по совокупности преступлений, которые, по сути, представляют собой правила получения общего, объединенного, совокупного наказания за ряд преступлений.
Однако при этом возникает еще одна проблема: должен ли суд абстрагироваться при назначении наказания за одно из нескольких преступлений от наличия других преступлений и назначать наказание изолированно,[1432] или же он будет иметь в виду присутствие иных преступлений и соответственно назначать наказание за второе или последующие преступления с учетом неоднократности совершенных преступлений («суд не имеет права отвлечься от факта, что виновный совершил не одно, а несколько преступлений»).[1433] На первый взгляд, вторая позиция предпочтительнее, поскольку при назначении наказания за второе преступление суд до недавнего времени мог учесть неоднократность совершения преступления в качестве отягчающего обстоятельства. Но с исключением неоднократности из уголовного закона, что базировалось на объективном понимании неоднократности и возможности повторного учета первого преступления при назначении наказания, он сегодня лишен и этой возможности. Именно поэтому, и не только, более точной, исключающей все спекуляции по поводу назначения наказания за каждое в отдельности преступление является первая точка зрения – абсолютно изолированного рассмотрения и назначения наказания за каждое преступление, входящее в совокупность. Проблемы учета множественности преступлений в такой ситуации должны быть смонтированы и решены в специфических правилах назначения наказания по совокупности преступлений уже после назначения наказания за все в отдельности преступления, входящие в совокупность. Совершенно верно отметил в своей работе М. Н. Становский, что только в единстве назначения наказания за каждое в отдельности преступление и учете его места в совокупности преступлений возможно выполнение основной задачи с соблюдением общих начал и принципов уголовного закона.[1434] На это же обратил внимание и Верховный Суд, несколько развернув законодательное требование: «При этом следует иметь в виду, что правильная юридическая квалификация содеянного и назначение соразмерного наказания за каждое преступление, входящее в совокупность, является необходимым условием определения справедливого окончательного наказания».[1435]
Прежде всего, необходимо отметить, что законодатель предваряет специальные правила получения совокупного наказания разделением всех преступлений на две группы: особенности назначения наказания при наличии только преступлений небольшой и (или) средней тяжести (ч. 2 ст. 69 УК) и особенности назначения наказания при наличии в совокупности преступлений хотя бы одного тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 ст. 69 УК). Данное положение не является аксиоматичным. В советском уголовном праве такой дифференциации преступлений применительно к назначению наказания по совокупности преступлений по их тяжести не было (ст. 40 УК РСФСР 1960 г.). В первой редакции УК 1996 г. уже произошла дифференциация преступлений по их тяжести и в ч. 2 ст. 69 УК были установлены правила назначения наказания только за преступления небольшой тяжести, тогда как в ч. 3 ст. 69 УК были отнесены все остальные преступления (средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие). Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. из ч. 3 ст. 69 УК были выведены и включены в ч. 2 ст. 69 УК преступления средней тяжести, что свидетельствует об отсутствии у законодателя ясного и четкого представления о том, чего он хотел от такой дифференциации в ст. 69 УК видов преступлений по их тяжести. Мало того, в первой редакции УК 1996 г. были жестко размежеваны, с одной стороны, только преступления небольшой тяжести, с другой – только иные по тяжести преступления. Проблемы существования в судебной практике смешанных совокупностей преступлений (небольшой и средней тяжести, небольшой тяжести и тяжких, небольшой тяжести и особо тяжких и т. д.), словно это не было очевидным с самого начала, заставили законодателя пойти на определенные изменения. Федеральным законом от 25 июня 1998 г. в ч. 3 ст. 69 УК термин «только» был заменен фразой «если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением», что также показало определенную непродуманность закона в плане дифференциации видов преступлений по их тяжести применительно к ст. 69 УК.
Скорее всего, законодатель предпринял попытку обособить правила назначения наказания по совокупности преступлений в соответствии с преступлениями меньшей тяжести и большей тяжести, однако этого сделать ему не удалось. Рассмотрим эти правила.
Во-первых, законодатель различным образом урегулировал способы получения совокупного наказания. Так, в ч. 2 ст. 69 УК применительно к преступлениям небольшой и средней тяжести речь идет о поглощении или частичном или полном сложении назначенных наказаний, тогда как в ч. 3 ст. 69 УК говорится только о сложении частичном или полном, т. е. при совокупности тяжких и особо тяжких преступлений поглощение, по мысли законодателя, не применяется. Прежде чем анализировать данное положение закона, рассмотрим сами способы получения совокупного наказания.
Вопрос о том, какому способу получения совокупного наказания суд должен отдать предпочтение, дискутируется в науке уголовного права довольно давно. Были высказаны различные предложения от сохранения всех трех способов[1436] до исключения способа поглощения из практики назначения совокупного наказания в связи с его несоответствием принципу неотвратимости наказания и справедливости.[1437] Судебная практика, по мнению многих ученых, в превалирующем большинстве случаев использовала правила поглощения, значительно реже – частичного сложения, и чуть свыше десяти процентов приговоров – полного сложения.[1438] Следует полностью согласиться и с оценкой такого отношения к выбору совокупного наказания: «Подобное увлечение правилами поглощения и частичного сложения наказаний чрезвычайно сомнительно».[1439] Анализируя данный вопрос. А. С. Горелик отмечает, что «вопрос о поглощении или сложении наказаний можно решать только в связи с общей проблемой пределов наказания, а ее, в свою очередь, нельзя рассматривать лишь на основе идеи неотвратимости, ибо на ее решение сильное влияние должны оказать принципы гуманизма и справедливости».[1440] Данную позицию следует признать в целом верной, однако едва ли правильно противопоставлять принцип неотвратимости принципам гуманизма и справедливости; они друг с другом тесно переплетены и выход одного из них за пределы другого весьма сложен и неоднозначен. Ведь должно быть очевидным, что система уголовного права может существовать и эффективно работать лишь тогда, когда его принципы будут взаимодействовать, а не бороться друг с другом.
Теория уголовного права обычно не рассматривает критерии применения тех или иных правил получения совокупного наказания, хотя в некоторых работах они уже отражены. Так, М. Н. Становский предлагает такие критерии применительно к частичному сложению и поглощению: 1) при сочетании совокупности и неоднократности, т. е. когда одно из преступлений отражается в квалификации другого в качестве признака состава преступления; 2) когда одно из преступлений явно малозначительно по сравнению с другим; 3) при совокупности умышленного и неосторожного преступлений; 4) при идеальной совокупности и др.[1441] Надо признать, что напрасно автор объединил критерии применения способа поглощения и критерии применения способа частичного сложения в нечто общее, поскольку таким образом он не смог ответить на существовавшие всегда и существующие сегодня вопросы: почему, когда и при каких условиях применяется способ частичного сложения и почему, когда и при каких условиях применяется способ поглощения. А ведь именно отсутствие ответов на указанные вопросы и является ахиллесовой пятой учения о назначении наказания по совокупности преступлений. Заслугой же автора является то, что он сделал попытку обратить внимание на разрешение проблемы поиска критериев выбора способа частичного сложения при назначении наказания по совокупности преступлений.
Более существенную попытку определить эти критерии предпринял Д. С. Дядькин, который дифференцировал критерии применения правил получения совокупного наказания по нескольким показателям: а) разделив критерии применения полного сложения, частичного сложения и сложения поглощением, назвав все это принципом сложения; б) разделив все преступления на две группы – небольшой и средней тяжести преступления (1) и с возможным присоединением к ним тяжких или особо тяжких преступлений (2) (собственно, в соответствии с существующим законодательством); в) дифференцировав степени опасности деяния и личности (максимальная – максимальная; выше среднего – максимальная, выше среднего – выше среднего, средняя – максимальная, средняя – выше среднего, средняя – средняя, средняя – ниже среднего и т. д. и наоборот) с привязкой всего этого к % увеличения наиболее строгого из совокупности наказания при частичном их сложении (от 75 до 25 %); г) разделив эти степени опасности в соответствии с применением правил полного, частичного сложения или сложения путем поглощения и д) описав все это в таблице 13.[1442] Сама идея вычленения критериев применения правил получения совокупного наказания путем определенных алгоритмов выше всяческих похвал, поскольку данный подход должен с необходимостью привести к уменьшению судейского усмотрения.
К сожалению, многое в указанном подходе вызывает недоумение и неприятие. Во-первых, с позиций достаточно жесткого обособления в праве принципов, институтов, категорий и т. д. признание сложения наказаний принципом является существенным уменьшением социального статуса принципа вообще, низведение его до какого-то элемента института или категории. Во-вторых, представляется странной позиция автора по признанию поглощения сложением («сложение поглощением»). Наверное, в каких-то ситуациях подобное приемлемо (большая рыба поглотила мелкую, соответственно, вес большой рыбы увеличился на вес маленькой; произошло сложение двух масс путем поглощения). Однако в уголовном праве даже подобного не происходит, поскольку поглощение одного наказания другим исключает увеличение наказания в какой-либо форме за счет другого наказания. Именно поэтому говорить о каком-то сложении при поглощении в уголовном праве бессмысленно. В-третьих, как уже неоднократно было отражено в нашей работе, мы не видим необходимости в дифференциации преступлений по тяжести применительно к формам множественности преступлений или к правилам назначения наказания при ее наличии. В-четвертых, крайне неудовлетворительно с позиций формализации назначения наказания (а именно для этого и создается любое алгоритмирование уголовно-правового явления) предложенное автором деление опасности деяния и личности по степеням (например, ниже среднего), что жестко не может быть определено ни теоретически, ни практически; фактически автор вынужден будет отнести все это на правосознание (усмотрение) судьи, что суд имеет уже и сегодня без всякого применения алгоритмов и о чем было написано сравнительно давно: «Избрание полного или частичного сложения наказаний вопрос факта и решается судом в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемого случая».[1443] Однако это противоречит общему стремлению Д. С. Дядькина к поискам алгоритмов назначения наказания. В-пятых, отсюда и применение жестких процентов применения частичного сложения становится абсолютно неуправляемым. В-шестых, высокой степени условное деление деяния и личности по степени их опасности привели к тому, что автору не удалось жестко и однозначно разделить критерии по применению трех указанных правил назначения наказания по совокупности. Так, при наличии степени опасности средней – выше средней, ниже среднего – максимальной возможно и полное сложение, и частичное сложение; при минимальной – ниже среднего и минимальной – минимальной – и частичное сложение, и поглощение. Но тогда возникает естественный вопрос: зачем потрачено столько усилий и бумаги, чтобы прийти к существующему положению вещей по применению правил получения совокупного наказания, когда неясны критерии применения поглощения или частичного сложения. Все это похоже на «Черный квадрат» Малевича – картинку ни о чем, но там присутствует хоть какая-то эстетика. На этом фоне абсолютно неприемлем оптимистичный вывод автора о том, что им «разработаны формализованные правила частичного сложения наказаний, при котором от выявленного уровня общественной опасности все тех же объектов будет зависеть степень увеличения окончательного наказания по сравнению с наиболее строгим из назначенных за образующие совокупность преступления».[1444] Итак, следует признать, что Д. С. Дядькину не удалось реализовать свою замечательную идею.
На наш взгляд, ситуацию с дифференциацией применения того или иного правила получения совокупного наказания нужно максимально упростить. Следование принципу неотвратимости наказания с необходимостью приводит к выводу о том, что наиболее приемлемым способом получения совокупного наказания является сложение наказаний, назначенных за каждое из совершенных преступлений. Именно при сложении наказаний суд показывает, что справедливость относительно каждого потерпевшего восторжествовала, что в совокупном наказании нашла отражение общая общественная опасность нескольких преступлений, что неотвратимость наказания реализована в совокупном наказании. Отсюда полное сложение наказания является наиболее естественным при совокупности преступлений[1445] вне зависимости от тяжести преступлений. Тяжесть преступления сама по себе скорректирует совокупное наказание в соответствии с санкцией, установленной за данный вид преступления (например, сложение наказаний, создающих санкцию без лишения свободы).
Полное сложение наказания представляет собой объединение нескольких отдельных наказаний (речь идет об основных наказаниях) в полном объеме в одно общее наказание. При сложении наказаний одного вида особых сложностей не возникает, просто увеличивается размер данного вида наказания (3 года лишения свободы плюс 5 лет лишения свободы равно 8 годам лишения свободы). Проблемы возникают при сложении разнородных наказаний (исправительных работ и лишения свободы, ограничения свободы и ареста и т. д.), но и они разрешаются в соответствии со ст. 71 УК, регламентирующей порядок определения сроков наказания при сложении разнородных наказаний.
Наибольшую трудность представляет собой сложение разнородных наказаний, которые не могут быть преобразованы друг в друга (например, штраф и лишение свободы). Законодатель в таких случаях требует их самостоятельного исполнения (ч. 2 ст. 71 УК). Соответственно, присоединение к назначенному лишению свободы штрафа в полном объеме, т. е. исполнения и того и другого наказания и будет полным сложением. Однако в теории уголовного права высказано мнение о невозможности признавать подобные действия сложением, поскольку это «выступает в качестве отдельного особого принципа назначения наказания по совокупности»,[1446] «если математическое действие „2 + 2 = 4“ действительно является сложением, то „2 + 2 = 2 + 2“ – это уже нечто иное (уравнение)».[1447] Едва ли все это следует принимать всерьез. В конечном счете, и самому автору это не понравилось, и в более поздней работе он уже говорит о существующем в указанной математической формуле равенстве, а не уравнении, пытаясь дополнительным определением равенства усилить свою позицию.[1448] А это уж – «как ни садитесь…». Во-первых, трудно назвать обычное правило получения совокупного наказания принципом, хотя бы и назначения наказания, все-таки принцип – некая идея, мировоззрение. Во-вторых, математика, конечно, убедительная вещь. Но как бы автору ни хотелось, «2 + 2» в любой части уравнения (равенства) является сложением и уравнение (равенство) здесь абсолютно ни при чем. Мало того, если в результате соединения нескольких величин получается нечто общее, совокупное, то такое соединение вполне можно назвать сложением (корова + лошадь + верблюд = три головы крупного скота). Именно поэтому соединение разнородных наказаний – это и есть сложение, в результате которого получается совокупное наказание. И именно поэтому мы согласны с теми авторами, которые считают, «что „присоединение“ по смыслу ближе к „сложению“», хотя и предлагают ликвидировать терминологическое рассогласование в уголовном законе путем удаления из закона термина «присоединение».[1449]
Полное сложение наказания в отдельных криминальных ситуациях совершения множества преступлений (например, Битцевскому маньяку вменили 48 убийств и 3 покушения на убийство[1450]) лишено социального смысла, поскольку абсурдно назначать, как минимум, 720 лет лишения свободы конкретному преступнику. Нельзя правосудие опускать до уровня, когда оно становится смехотворным. Наглядным примером подобного (насколько нам известно из средств массовой информации) является приговор, вынесенный испанским судом по делу о терактах на железной дороге, когда суд в справедливом негодовании назначал каждому из подсудимых тысячи лет лишения свободы и в конечном счете назначил им по 30 лет лишения свободы, требуемых законом (ст. 76 УК Испании). В фарсах подобные пассажи вызывают смех и бурные аплодисменты. Именно для таких случаев и устанавливают социально обоснованные пределы совокупного наказания. Но об этом несколько позже.
Полное сложение осуществляется до тех пор, пока имеется реальная возможность присоединить одно наказание в полном объеме к другому наказанию в его полном объеме. Совершенно справедливо писали некоторые ученые о невозможности складывать какие-то части назначенных наказаний,[1451] поскольку это в определенной степени противоречит неотвратимости наказания.
Кроме полного сложения закон предусматривает и частичное сложение наказаний как способ получения совокупного наказания. Частичное сложение наказаний принимается теорией уголовного права как данность, не требующая дополнительного существенного толкования. Однако при его рассмотрении возникает первый вопрос: противоречит ли частичное сложение наказаний принципу неотвратимости? По мнению А. С. Горелика, частичное сложение не всегда противоречит принципу неотвратимости наказания, поскольку основной смысл неотвратимости заключается в факте осуждения за каждое преступление.[1452] В определенной части это верно, поскольку частичное сложение также отражает собой и второе (другие) преступление (преступления). Но в то же время это вызывает и некоторые сомнения. Дело в том, что мы говорим о неотвратимости наказания, т. е. о ситуации, когда каждое преступление оценено судом в наказании, и данное наказание вошло составной частью в совокупное наказание. Только в этом случае мы можем говорить о соблюдении принципа неотвратимости наказания. Во всех остальных ситуациях (условном осуждении, освобождении от уголовной ответственности и т. д.), в том числе – при частичном сложении наказаний, следует говорить о деформации принципа неотвратимости наказания, обусловленной теми или иными обстоятельствами. И что бы ни говорили, но при частичном сложении назначенное судом наказание лишь своей частью входит в совокупное наказание, снижая тем самым уже установленную судом карательную сущность наказания. И чем больше совершено преступлений виновным, тем безнаказаннее он в структуре совокупного наказания. Данное противоречие между принципом неотвратимости наказания и последствием частичного сложения наказания в российском уголовном праве существует как данность, о которой не следует забывать. Именно поэтому указанная деформация принципа неотвратимости наказания должна опираться на конкретные обстоятельства, чтобы была видна законодательная основа деформации принципа, и не может исходить только из правосознания судьи, из его личного убеждения.
Критерии применения частичного сложения не выработаны судебной практикой даже в специальном Постановлении Пленума Верховного Суда;[1453] не предложены они и в новейшем Постановлении.[1454] Теория уголовного права долгое время не обращала внимание на конкретизацию применения правила частичного сложения. Однако в последнее десятилетие она все чаще ищет критерии применения частичного сложения. Мы уже высказывали наше представление о позициях Е. В. Благова, Д. С. Дядькина и др. В последний год появилась еще одна работа. В ней авторы выделяют случаи целесообразного применения частичного сложения. Просим прощения у читателя, но придется привести полностью выдержку из работы. «Принцип частичного сложения наказания, предусмотренный ч. 3 ст. 69 УК, целесообразно, по мнению авторов, применять в следующих случаях: 1) при совокупности преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких, если имеются смягчающие наказание обстоятельства и применяется ст. 61 УК РФ при назначении наказания за все преступления, входящие в совокупность; 2) при совокупности преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких, если применяется ст. 64 УК РФ при назначении наказания хотя бы за одно из преступлений, входящих в совокупность; 3) при совокупности тяжких преступлений, если применяется ст. 61 или ст. 64 УК РФ при назначении наказания хотя бы за одно из преступлений, входящих в совокупность; 4) при совокупности особо тяжких преступлений, если применяется ст. 61 УК РФ при назначении наказания за все преступления, входящие в совокупность, или ст. 64 УК РФ хотя бы за одно из преступлений, входящих в совокупность; 5) при назначении наказания по совокупности преступлений любой категории тяжести, совершенных несовершеннолетними; 6) при назначении наказания по совокупности преступлений любой категории тяжести, совершенных лицами с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости (ч. 2 ст. 22 УК РФ)».[1455] Позиция абсолютно неприемлема. Во-первых, правила получения совокупного наказания названы принципами, что неприемлемо. Во-вторых, частичное сложение является общим правилом получения совокупного наказания, а не только относительно ч. 3 ст. 69 УК, поэтому исходить из ч. 3 ст. 69 УК в поисках критериев применения частичного сложения в этой ситуации неверно. В-третьих, авторы опираются на ч. 3 ст. 69 УК, но при этом в ее структуру включают преступления средней тяжести, которых нет в данной норме со времени изменения ее Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. В-четвертых, само предложение о базировании поиска критериев применения частичного сложения на тяжести преступлений утопично, поскольку частичное сложение существует вне зависимости от тяжести преступлений. В-пятых, дифференцировать критерии применения частичного сложения на соотношении ст. 61 или 64 УК бессмысленно, поскольку исключительные обстоятельства дела и есть смягчающие обстоятельства (ч. 2 ст. 64 УК). В-шестых, опираться в поисках критериев применения частичного сложения на ст. 64 УК неоправданно, поскольку никогда никому не удалось определить сравнительную специфику исключительных обстоятельств дела (существенное уменьшение степени общественной опасности преступления ничуть не конкретизирует исключительные обстоятельства дела). В-седьмых, все выделенные авторами случаи противоречат какому бы то ни было делению понятия: случаи с 1-го по 4-й включительно базируются на различной тяжести преступлений и применении ст. 61 или 64 УК, тогда как случаи 5-й и 6-й – на особенностях субъекта (несовершеннолетние, ограниченно вменяемые).
На наш взгляд, проблему применения частичного сложения следует решать в одном из двух направлений: либо признать социально приемлемым применение анализируемого способа по усмотрению судьи, о чем пишут многие авторы;[1456] либо выработать реальные критерии применения данного способа, за пределы которых судья выйти бы не смог. Первый вариант нас не устраивает из-за понимания нами того, что правосознание судьи ущербно, соответственно, процесс назначения наказания, в том числе – и совокупного, требует определенной формализации. Отсюда необходимо выбрать второй путь и выработать те или иные критерии применения способа частичного сложения. Данный путь решения анализируемой проблемы весьма сложен, не случайно теория уголовного права в основном избегает говорить о нем и тем более – решать проблему в этом направлении. Мало того, найденные критерии сразу начнут конкурировать с критериями способа поглощения. Значит, необходимо найти такие критерии, которые бы не создавали данной конкуренции либо могли бы просто ее разрешить. Представляется, применение способа частичного сложения следует базировать пока на одном безусловном критерии – вынужденного частичного сложения, когда назначенное за второе, третье и т. д. преступление наказание не может полностью войти в совокупное наказание в связи с наличием максимального предела совокупного наказания. При этом у суда нет необходимости искусственно уменьшать наказание за второе, третье и т. д. преступление в расчете на то, что нужно же наказания и за последующие преступления обязательно ввести в совокупное наказание; он должен применять частичное сложение с того времени, когда полное сложение уже невозможно, и до тех пор, пока оно само по себе уже становится невозможным и входит в противоречие с поглощением. Таким образом, механизм применения способа сложения весьма прост: суд вначале применяет в пределах максимума совокупного наказания полное сложение, пока это возможно; при возникшей невозможности полного сложения суд применяет естественное частичное сложение, за которым будет следовать только поглощение.
Поглощение одного наказания другим при назначении наказания по совокупности преступлений с позиций оценки множественности преступлений на основе принципа неотвратимости является наименее приемлемым. По существу, способ поглощения должен быть исключением из правил назначения наказания[1457] и применяться судом в крайне редких случаях. Правда, в теории уголовного права высказано предположение, что применение правила поглощения связано не только с неотвратимостью наказания, но и с принципом индивидуализации наказания.[1458] Трудно с этим спорить. Однако посмотрим на сказанное с другой стороны, с позиций разноуровневого значения принципов. Представляется, что при решении вопроса о том, какой принцип вообще должен действовать при назначении наказания по совокупности преступлений, ответ должен быть однозначным: только принцип неотвратимости наказания за каждое совершенное преступление должен лежать в основе получения совокупного наказания. По сути, принцип неотвратимости должен главенствовать при оценке множественности преступлений через наказание. Остальные принципы, без которых столь же невозможно назначение наказания, выполняют, тем не менее, вспомогательную роль, роль коррекции принципа неотвратимости в необходимых случаях.
Исключительный характер применения правила поглощения при получении совокупного наказания требует жесткого определения критериев применения поглощения. По данному поводу теория уголовного права сравнительно давно начала предлагать некоторые критерии. Так, по мнению некоторых авторов, поглощение применяется, когда одно преступление значительно опаснее другого.[1459] В. П. Малков расширяет перечень критериев применения поглощения; к ним он относит: «1) когда судом использован максимум наказания по статье, предусматривающей наиболее строгое наказание (вынужденное поглощение. – А. К.); 2) когда за отдельные преступления назначены наказания, которые не могут слагаться друг с другом (высшая мера наказания и лишение свободы, лишение свободы и увольнение от должности, лишение свободы и штраф и т. п.); 3) когда имеет место идеальная совокупность преступлений; 4) когда входящее в совокупность преступление явно малозначительно по сравнению с другими преступными деяниями».[1460] В целом данная позиция должна быть поддержана. Вызывает сомнения лишь два момента. А) Все-таки мы говорим о совокупном наказании, создаваемом на базе отдельно назначенных наказаний. Именно поэтому в п. 4 лучше было бы говорить не о соотношении преступлений по их тяжести, а о соотношении назначенных наказаний: поглощение должно применяться тогда, когда имеется существенная разница между характером и размером назначенных наказаний (нет никакого социального смысла складывать назначенные по одному преступлению 15 лет лишения свободы с четырьмя месяцами ареста, назначенного по второму преступлению). Б) Нет необходимости выделять критерий, обозначенный в п. 2, поскольку, во-первых, ничто не мешает суду назначить совокупное наказание, состоящее из неслагаемых видов наказания (лишение свободы и штраф), соотношение которых не столь однозначно (лишение свободы на один год и штраф на один миллион рублей), поэтому данное предложение автора неприемлемо; во-вторых, определенной частью данное предложение совпадает с п. 4 (высшая мера наказания и лишение свободы – нет социального смысла присоединять к смертной казни или пожизненному лишению свободы какой-либо срок лишения свободы).
Е. В. Благов приписывает В. П. Малкову те критерии применения поглощения, которые в работе последнего отсутствуют,[1461] но имеются в исследовании М. Н. Становского, дополнившего к критериям явного несоответствия преступлений по тяжести и идеальной совокупности еще сочетание совокупности и неоднократности (такого противостояния быть не должно и не только из-за исключения неоднократности из уголовного закона. – А. К.) и совокупность умышленных и неосторожных преступлений (что в определенной части дублирует несоответствие по тяжести. – А. К.).[1462] Похоже на то, что М. Н. Становский ничего существенного к позиции В. П. Малкова не добавляет; мало того, забывает о вынужденном поглощении. Позицию М. Н. Становского поддерживает и Е. В. Благов, обоснованно исключая из нее сочетание умышленных и неосторожных преступлений как самостоятельный критерий применения поглощения и добавляя совокупность преступлений, совершенных несовершеннолетними,[1463] чего делать не следовало, поскольку нарушение принципа неотвратимости наказания применительно к несовершеннолетним особенно неприемлемо из-за их восприятия подобного как безнаказанности относительно тех или иных преступлений, выпавших из совокупного наказания благодаря поглощению. Некоторые авторы полностью согласны с законом, говорят о применении поглощения только по преступлениям небольшой и средней тяжести и выделяют три критерия применения поглощения: а) при совокупности неосторожных преступлений; б) при совокупности неосторожных или умышленных преступлений; в) при совокупности умышленных преступлений, если суд применил ст. 64 УК.[1464] По сути, ничего нового в данном предложении нет, в нем лишь конкретизируется ранее высказываемый критерий – радикальное несоответствие по тяжести одних преступлений (наказаний за них) по сравнению с другими. При этом авторы забыли о вынужденном поглощении и проблеме поглощения при идеальной совокупности, чего делать не следовало. Именно на этом упущении базируется ошибка авторов по применению поглощения только по преступлениям небольшой и средней тяжести.
Итак, поглощение является исключительным правилом назначения совокупного наказания, и в связи с этим должно применяться только на основе жестких и однозначных критериев. Предыдущее развитие теории уголовного права в данном направлении показало, что в качестве таковых могут выступать: а) вынужденное поглощение; б) идеальная совокупность и в) существенная разница по тяжести между наказаниями, входящими в совокупное наказание. Только при наличии данных критериев должно быть применено поглощение. Правда, в отношении вынужденного поглощения в теории уголовного правила возникло одно предложение для случаев получения совокупного наказания при нескольких назначенных в пределах максимума санкции за каждое из входящих в совокупность преступлений. «В подобных случаях целесообразно назначать наказания за отдельные преступления не равные максимуму санкции соответствующих статей, а с оставлением по одной из них либо по нескольким определенного запаса (резерва), в пределах которого можно было бы реализовать указание закона о назначении наказания по совокупности путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем полного или частичного сложения».[1465] Таким образом, автор предлагает искусственно занижать наказание за какое-либо преступление в интересах упрощения выбора правила получения совокупного наказания. За возможность искусственного снижения наказания за одно из преступлений и существование без него вынужденного поглощения ратует и Е. В. Благов. По его мнению, «примером может быть совокупность преступлений, состоящая из кражи и мошенничества, квалифицированных по ч. 3 ст. 158 и ч. 3 ст. 159 УК РФ. Если за любое из них будет назначен штраф в размере 500 000 руб., то какой бы ни был показатель штрафа, определенного за другое преступление, без поглощения менее строгого наказания более строгим обойтись нельзя».[1466] Можно вполне понять позицию В. П. Малкова, опирающуюся на уголовный закон 1960 г. с его назначением совокупного наказания в пределах максимальной санкции наиболее тяжкого преступления, входящего в совокупность. Можно было бы понять такую позицию Е. В. Благова, если бы он высказал ее в 2002 г. на фоне существующей тогда ч. 2 ст. 69 УК. Однако, во-первых, он забыл, что в ст. 69 УК внесены изменения Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. и наказание по преступлениям суд назначает не в пределах максимальной санкции, а с увеличением на половину этой максимальной санкции вне зависимости от вида наказания; во-вторых, абсолютно неприемлемо на этом фоне категоричное решение автора, что без поглощения обойтись нельзя, поскольку за пределами максимального назначенного за одно из преступлений штрафа располагается еще его половина, в рамках которой можно слагать (частично) наказание; в-третьих, отсюда предусмотренное ч. 3 ст. 69 УК правило увеличения на половину максимального срока, установленного санкцией только лишения свободы, требует критического осмысления, а не построения на его основе неприемлемых выводов. Соответственно, в приведенном Е. В. Благовым примере со штрафом возможно и сложение, хотя и частичное, наказаний, но для этого однозначно должен быть изменен закон. Думается, приведенные позиции – это негодный путь, нарушающий общие начала назначения наказания, требующий строить наказание за каждое преступление на основе учета характера и степени общественной опасности содеянного и опасности личности. Суд не может при назначении наказания лишь частично учесть (недоучесть) что-либо из изложенного. Суд должен назначить требуемое наказание в любых пределах (в том числе, и в пределах максимума санкции), искусственно не занижая его. Выступил против цитируемой позиции и Верховный Суд, указав, что поглощение допустимо в случаях назначения одинаковых по виду и размеру, равному максимуму соответствующей санкции, наказаний за отдельные преступления.[1467] И никаких искусственных игр с назначением наказания за каждое отдельное преступление. Именно поэтому и существует вынужденное поглощение. В остальных случаях (кроме вынужденного частичного сложения наказаний) должно применяться полное сложение.[1468]
В действующем уголовном законе поглощение разрешено применять только по преступлениям небольшой и средней тяжести, тогда как получение совокупного наказания применительно к преступлениям тяжким и особо тяжким связано законом только с правилом сложения наказания. Думается, данная законодательная условность лишь запутывает проблему, не проясняя вопроса о том, при каких условиях, на базе каких критериев должно применяться поглощение. Если мы посмотрим на указанные критерии, выработанные теорией уголовного права, то увидим, что они существуют вне зависимости от тяжести совершенных преступлений: идеальная совокупность существует и по преступлениям тяжким и особо тяжким, вынужденное поглощение возникает при получении совокупного наказания по преступлениям любой тяжести, существенное преобладание по тяжести наказаний характерно для преступлений любой тяжести (2 года лишения свободы и 2 месяца ареста при совершении преступлений только небольшой тяжести или 15 лет лишения свободы и 1 год исправительных работ). Именно поэтому приведенная законодательная условность применения поглощения должна быть исключена из Уголовного кодекса и заменена новым положением, например таким: «ч. 2 ст. 68 УК – совокупное (если кому-то более нравится – окончательное, хотя последнее после обращения в высшие судебные инстанции часто перестает быть таковым; мало того, на наш взгляд, совокупное и окончательное наказание – не одно и то же) наказание может быть получено путем полного или частичного сложения назначенных за каждое отдельно преступление наказаний либо путем поглощения менее тяжкого наказания более тяжким. При этом частичное сложение наказаний суд применяет только тогда, когда естественное полное сложение становится невозможным, а поглощение только при трех условиях: а) как поглощение вынужденное; б) при идеальной совокупности; в) при существенной разнице наказаний по их тяжести, когда утрачивается социальная значимость сложения наказаний».
Обычно суд применяет правила сложения или поглощения раздельно, насколько позволяет максимум совокупного наказания. Однако при совершении трех и более преступлений становится возможным одновременное применение и правила сложения, и правила поглощения. Именно это изложено в постановлении Пленума Верховного Суда: «При определении наказания по совокупности трех и более преступлений суд вправе одновременно полностью или частично сложить одни и поглотить другие наказания, назначенные за отдельные преступления (например, сложить полностью или частично наказания в виде лишения свободы и поглотить исправительные работы или штраф».[1469] Думается, данное положение в целом бесспорно. Вызывает определенные сомнения лишь фраза «суд вправе». Ведь объективно ситуация складывается так, что суд просто лишен возможности в дальнейшем складывать наказания, поскольку вступает в действие максимальный срок совокупного наказания. При этом суд вынужден применить поглощение (не случайно поглощение называется вынужденным). Не изменяет в общем ситуации обязательности поглощения и случай наличия идеальной совокупности в двух преступлениях из трех (поглощения по двум преступлениям и сложения двух полученных наказаний). В данном случае возможно и двойное поглощение (поглощение как результат влияния идеальной совокупности и поглощение вынужденное). Отличается от приведенных третий вариант, когда сложение еще возможно, но вступает в действие третье условие поглощения – наличие кардинально отличающихся по тяжести назначенных наказаний (именно он и приведен Верховным Судом в качестве примера). На сегодняшний день в данном варианте суд действительно вправе применить поглощение. Таким образом, в первых двух случаях ни о каком праве суда на применение поглощения и речи быть не может, тогда как в третьем оно вполне реально. Соответственно, общая для всех случаев фраза о праве суда на применение сложения и поглощения не годится. Если же в уголовном законе будут закреплены критерии применения поглощения, то и в третьем варианте право суда исчезнет. На этом фоне вполне понятно обоснованное критическое отношение Е. В. Благова к формулированию правил получения совокупного наказания в уголовном законе, который применяет разделительные союзы «или» и «либо», что создает иллюзию альтернативного применения только одного из правил при получении совокупного наказания.[1470] Для ликвидации указанной иллюзии уголовный закон нужно добавить фразой «либо сочетанием данных путей». В нашем изложенном выше определении этой фразой должно завершаться первое предложение.
Из сказанного с очевидностью следует, что правила получения совокупного наказания довольно тесно связаны с максимумом совокупного наказания, который и вызывает к жизни при вынужденности и частичное сложение, и поглощение. Как уже указывалось, полное сложение наказаний не может быть безграничным. Согласно ст. 40 УК РСФСР 1960 г. максимум совокупного наказания ограничивался наиболее тяжкой санкцией из всех санкций, на основе которых создавали совокупное наказание. Такое законодательное решение заведомо нарушало принцип неотвратимости наказания. Мы понимаем, что указанный принцип никогда не удастся реализовать в полном объеме, но, тем не менее, законодатель не должен был столь очевидно нарушать его. УК 1996 г. в своей первой редакции относительно соблюдения принципа неотвратимости наказания оказался более последовательным применительно к преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким, при вхождении которых в совокупность окончательное наказание назначалось без поглощения, с одной стороны, и в пределах 25 лет лишения свободы – с другой (ч. 3 ст. 69 УК). Но по преступлениям небольшой тяжести сохранялась позиция УК 1960 г. с его максимумом совокупного наказания в пределах санкции наиболее тяжкого вида преступления (ч. 2 ст. 69 УК). Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. ч. 2 ст. 69 УК была дополнена преступлениями средней тяжести. При этом законодатель озаботился и соблюдением принципа неотвратимости наказания, выработав общий максимум совокупного наказания вне зависимости от тяжести совершенных преступлений («окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений» – ч. 2, 3 ст. 69 УК). Обоснованное создание законодателем единого максимума совокупного наказания для всех категорий преступлений легло еще одним аргументом в пользу несущественности разделения правил получения совокупного наказания в зависимости от различной тяжести преступлений. Обоснованным сделанное законодателем представляется потому, что принцип неотвратимости является общим для всех категорий преступлений вне зависимости от их тяжести. Кому-то может показаться несправедливым одинаковое (наполовину) увеличение наказания и по преступлениям небольшой тяжести и по особо тяжким преступлениям. Однако нельзя забывать о том, что данное увеличение наполовину, переведенное в натуральные величины, будет существенно различным применительно к различным категориям преступлений (увеличение на 1 год по преступлениям небольшой тяжести и увеличение на 10 лет по преступлениям особо тяжким и показывает различное отношение законодателя к различным категориям преступлений). На наш взгляд, с этой стороны законодательные новеллы вне критики. Тем не менее нужно помнить еще и о том, что в действующем законе возникло противоречие между ст. 56 и 69 УК, которое необходимо ликвидировать за счет изменения ст. 69 УК как очевидного носителя максимума совокупного наказания.
Именно поэтому в силу необходимого равного отношения ко всем видам наказания едва ли следует соглашаться с предложением Е. В. Благова о назначении иных наказаний, кроме лишения свободы, в пределах наиболее тяжкой санкции[1471] и следует поддержать существующее в законе ограничение совокупного наказания любого вида увеличением наиболее тяжкой санкции на какой-то срок или размер. Но следует ли соглашаться с существующим в уголовном законе увеличением наполовину максимальной санкции? Самое неблагодарное дело искать аргументы по поводу существования в законе тех или иных сроков. Именно поэтому мы выскажем свою позицию по данному вопросу. Во-первых, принцип неотвратимости наказания должен быть соблюден. Как уже было сказано, наиболее полно он соблюдается при полном сложении наказаний. Поскольку наказания могут быть назначены в пределах максимума санкций, то полное сложение возможно только увеличением наказания, соответствующего максимуму наиболее тяжкой санкции, только на такой же максимум. Во-вторых, только при таком подходе можно будет существенно снизить применение частичного сложения и поглощения при получении совокупного наказания. Разумеется, и при этом не удастся абсолютно избежать применения того и другого (три, пять, десять максимумов не назначишь), тем не менее, условность их применения существенно снизится. Соответственно, наибольшие проблемы возникнут с лишением свободы, совокупное наказание при котором достигнет 40 лет с существенным приближением к пожизненному лишению свободы. Мы понимаем проблемы лишения свободы, мы понимаем необходимость реформы законодательного отражения и практического применения лишения свободы и высказали свои предложения по данному вопросу,[1472] однако вынуждены исходить из сегодняшних реалий. А они подсказывают, что нет смысла назначать срочное лишение свободы, которое по своей сути будет равно пожизненному. Только поэтому мы готовы согласиться с существующим сегодня законодательным ограничением совокупного наказания полуторным максимумом наиболее тяжкой санкции, но без законодательного дополнения: «не свыше 25 лет лишения свободы». Соответственно, предлагаемая нами формулировка ч. 2 ст. 69 УК может быть завершена следующим образом: «Совокупное наказание не может быть выше в полтора раза увеличенной наиболее тяжкой санкции, предусмотренной за наиболее тяжкое из входящих в совокупность преступление».
При этом окажется, что максимальный предел лишения свободы будет отражен в трех статьях УК: ч. 4 ст. 56, ч. 2 ст. 60, предполагаемой ч. 2 ст. 69. Представляется, что в таком дублировании нет смысла. Во-первых, нет необходимости указывать в ст. 56 УК на совокупное наказание в виде лишения свободы, ведь ни в одной статье, урегулирующей остальные виды наказания, нет и намека на получение совокупного наказания. Не понятно в связи с этим возникновение исключения для лишения свободы. Во-вторых, не нужно было упоминать о совокупном наказании и в ст. 60 УК, поскольку она регламентирует общие начала назначения наказания. В-третьих, для регламентации характеристики и правил получения совокупного наказания существуют специальные отдельные нормы, которые призваны дополнять общие начала и в которых следует все это отражать. В соответствии с изложенным, указание на максимум совокупного лишения свободы или совокупного наказания следует изъять из ст. 56[1473] и 60 УК.
В совокупное наказание кроме основных могут входить и дополнительные наказания. Часть 4 ст. 69 УК предусматривает, что при совокупности преступлений к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказания. Как известно, к дополнительным наказаниям на сегодняшний момент отнесены штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. До Федерального закона от 8 декабря 2003 г. к дополнительным наказаниям была отнесена и конфискация имущества, которая указанным законом была исключена из Уголовного кодекса, Федеральным законом от 27 июля 2006 г. была возвращена в Уголовный кодекс, но уже не в качестве уголовного наказания. Будучи уверенным в том, что рано или поздно конфискация имущества будет возвращена в систему наказаний, дальнейший анализ совокупного наказания мы будем строить и в расчете на нее.
При назначении дополнительных наказаний по совокупности преступлений следует исходить из нескольких правил. Во-первых, дополнительное наказание может быть включено в совокупное наказание только тогда, когда оно было назначено за конкретное преступление наряду с основным. Данное положение, несмотря на его критику со стороны Б. А. Куринова,[1474] было обоснованно закреплено в теории уголовного права.[1475] Оно же отражено и в руководящих постановлениях Верховного Суда РФ. В постановлении Пленума от 31 июля 1981 г. № 3 (с изменениями от 15 ноября 1984 г. и от 16 января 1986 г.) по этому поводу сказано: «Порядок, согласно которому суд обязан назначить и указать в приговоре наказание за каждое преступление в отдельности, а затем определить окончательное наказание по совокупности преступлений, относится к назначению как основных, так и дополнительных мер наказания».[1476]
Во-вторых, уголовный закон говорит о присоединении дополнительных наказаний к основным, т. е. все дополнительные наказания, назначенные за конкретные преступления, входящие в совокупность, должны быть введены в совокупное наказание.[1477] При этом не имеет значения тот факт, обязательный или факультативный характер носит дополнительное наказание в санкции, поскольку назначение его судом по отдельному преступлению свидетельствует о его обязательности в данном совокупном наказании. Единственным исключением из этого правила является назначение наказания ниже низшего предела санкции при наличии исключительных обстоятельств дела (ст. 43 УК 1960 г., ст. 64 УК 1996 г.), что совершенно обоснованно на фоне существовавшего и существующего уголовного закона отражено в решениях Верховного Суда.[1478]
В-третьих, правила получения совокупного наказания на базе основных в полном объеме распространяются и на дополнительные наказания: они могут быть сложены или поглощены. При этом не следует забывать о том, что «каждый отдельный вид дополнительного наказания имеет самостоятельное значение, собственную цель применения. Все это говорит о невозможности какого-либо зачета или поглощения одного вида дополнительного наказания другим. Следовательно, при назначении совокупного наказания возможно сложение только одновидовых дополнительных наказаний».[1479] В целом с такой позицией можно согласиться. Однако возникают некоторые сомнения по частностям. Так, по мнению автора, невозможно поглощение одного вида дополнительного наказания другим, тогда как реально при введении конфискации имущества в систему наказания, она, будучи назначенной по конкретному делу, будет поглощать назначенный по другому преступлению штраф. Кроме того, по нескольким преступлениям могут быть назначены в качестве дополнительных наказаний лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК) и лишение классного чина (ст. 48 УК). При этом первый вид дополнительного наказания будет в определенной части дублировать второй (лишение права занимать определенные должности в какой-то части является фактически временным лишением классного чина (при условии занятия данной должности только лицом данного классного чина). На наш взгляд, и здесь возможно поглощение одного дополнительного наказания (лишения классного чина) другим дополнительным наказанием (лишением права занимать определенные должности).
В-четвертых, действующее уголовное законодательство, определяя максимум совокупного наказания применительно к дополнительным наказаниям, говорит о том, что он ограничен максимальным размером вида наказания, отраженным в Общей части УК (ч. 4 ст. 69 УК). Насколько это обоснованно? Для рассмотрения данного вопроса следует обратиться к видам дополнительного наказания. Если говорить о штрафе, то в санкциях Особенной части УК можно увидеть, что максимум штрафа, предусмотренный для данного вида наказания (1 000 000 рублей), отражен в санкциях только наиболее опасных видов преступлений (например, разбой или особо квалифицированные виды остальных хищений, как правило, в особо крупных размерах). По остальным преступлениям он не превышает 500 тысяч рублей. Очевидно, что законодатель по менее опасным видам преступлений позволяет увеличивать в совокупном наказании штраф в разы, тогда как в наиболее опасных видах преступлений совокупный штраф не изменяется, остается тем же самым, указанным в санкции уголовного закона. Указанное очень далеко отстоит от принципов справедливости и равенства всех перед законом. По общей идее уголовного права – все должно быть оформлено иначе: за совокупность наиболее опасных преступлений совокупное дополнительное наказание должно быть выше, за совокупность менее опасных преступлений – ниже. Такая же ситуация складывается и при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое по тяжким преступлениям уже может быть назначено в пределах максимума вида наказания (ч. 3 ст. 160 УК) и, соответственно, совокупное дополнительное наказание, в таком случае, останется в пределах наказания, назначенного за отдельное преступление. На наш взгляд, возникшая ситуация должна быть изменена. Существующее в уголовном законе правило увеличения совокупного наказания не более чем наполовину максимального срока наказания, предусмотренного наиболее тяжкой санкцией за наиболее тяжкое преступление, входящее в совокупность, должно стать общим правилом, распространяемым и на дополнительные наказания. Только в таком случае оценка входящих в совокупность тяжких и особо тяжких преступлений будет более или менее адекватной. Именно поэтому мы считаем не верной поддержку теорией уголовного права[1480] законодательного регламентирования совокупного дополнительного наказания в пределах максимума вида наказания и согласны с критическим отношением к законодательному формированию максимума совокупного дополнительного наказания Е. В. Благова.[1481]
Изложенные правила получения совокупного дополнительного наказания позволяют сформулировать и соответствующую норму уголовного права: совокупное наказание включает и дополнительные наказания, назначенные за отдельные преступления. Совокупное дополнительное наказание устанавливается по тем же правилам, которые свойственны основным наказаниям (получение его путем полного, частичного сложения и поглощения, кроме случаев самостоятельного исполнения дополнительного наказания, с увеличением наполовину максимального срока наиболее тяжкой санкции за наиболее тяжкое преступление, входящее в совокупность).
Некоторые особенности назначения наказания по совокупности преступлений возникают в тех случаях, когда за одно из преступлений, входящих в совокупность, лицо уже осуждено, а второе, например, преступление раскрывается после данного осуждения и новое осуждение возникает на фоне уже вынесенного и вступившего в силу приговора. Вполне понятно, что нерасторопность действия правоохранительных органов по раскрытию преступлений не может быть поставлена в вину преступнику, соответственно, в такой ситуации вполне обоснованно остается совокупность преступлений, несмотря на уже имеющийся приговор по делу, на уже имеющееся осуждение, что традиционно отражается в уголовном законе (ч. 3 ст. 40 УК 1960 г., ч. 5 ст. 69 УК 1996 г.). В теории уголовного права предложено все случаи назначения наказания по совокупности преступлений называть назначением наказания при одновременном или разновременном осуждении лица,[1482] что довольно точно соответствует действительности.
Итак, в ч. 5 ст. 69 УК отражено назначение наказания по совокупности преступлений при разновременном осуждении лица. Здесь законодатель, на наш взгляд, точно обозначил, что применяются те же правила назначения совокупного наказания, что и при одновременном осуждении: а) наказание назначается судом за каждое преступление в отдельности, в анализируемом случае одно или несколько наказаний уже назначено судом, другие предстоит назначить; б) все инкриминируемые лицу преступления совершены до вынесения приговора за какое-либо из них; в) для получения совокупного наказания применяются те же правила полного и (или) частичного сложения, и (или) поглощения нескольких назначенных наказаний; г) совокупное наказание назначается с увеличением не свыше половины максимального срока наиболее тяжкой санкции за наиболее тяжкое преступление, входящее в совокупность; д) по этим же правилам устанавливается и совокупное дополнительное наказание.
Единственная особенность назначения наказания при разновременном осуждении заключается в том, что лицо уже отбыло какую-то часть ранее назначенного наказания и абстрагироваться от данного факта невозможно. Отсюда и специфическое правило самостоятельного существования ч. 5 ст. 69 УК – в окончательное (совокупное) наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Отбытая часть наказания может быть различной вплоть до полного отбытия наказания по приговору. Засчитать отбытую часть наказания означает уменьшить совокупное наказание на уже отбытый срок наказания вплоть до исключения всего первого уже отбытого наказания из совокупного. При этом необходимо помнить, что при условном осуждении на основе действующего законодательства наказание не отбывается и потому к наказанию за «новое» преступление присоединяется по правилам получения совокупного наказания все наказание, назначенное судом по первому приговору, что может изменить ситуацию с условным осуждением.
Приведенные правила получения совокупного наказания в полном объеме отражают объективную составляющую множественности преступлений и направлены на ее механический учет без какой-либо дополнительной ее регламентации (совершение нескольких преступлений отражено в самом факте назначения совокупного наказания; наличие жестких правил получения совокупного наказания, основанных на определенных критериях; жестко выраженный максимум совокупного наказания). Здесь нет места оценочному восприятию.
Однако в теории уголовного права прозвучало предложение об учете определенных факторов при назначении окончательного наказания, поскольку «неодинаковыми могут быть: а) число преступлений, б) сочетание их общественной опасности, в) время, прошедшее между их совершением». Учет данных факторов Е. В. Благов предлагает ввести и в ст. 69 УК.[1483] Естественно возникают некоторые вопросы к автору: и что далее, как все это учесть в пределах совокупного наказания, каков механизм учета, что подлежит изменению в совокупном наказании? Повлияет ли данный учет на выбор правила получения совокупного наказания (сложения или поглощения)? Изложенный материал показывает, что этого быть не должно, да и сам автор в своем законодательном предположении подобного не видит (см. ч. 2 ст. 69 УК в авторской редакции[1484]). Повлияет ли таковой учет на дифференциацию максимума совокупного наказания? Для нас ответ на данный вопрос очевиден: нет, и автор такой дифференциации не предлагает (см. ч. 3 ст. 69 УК в авторской редакции[1485]). И если сам механизм получения совокупного наказания не может быть изменен при указанном Е. В. Благовым учете определенных факторов, то для чего этот учет?
В определенной степени становится ясной авторская позиция из последующих выводов его. По мнению Е. В. Благова, «все это (факторы, подлежащие учету. – А. К.) влияет на общественную опасность личности виновного, не учитываемую в данном аспекте при назначении наказания за преступления, входящие в совокупность. Чем больше лицо совершило преступлений, чем ярче тенденция по возрастанию их общественной опасности и чем меньше время, прошедшее между ними, тем опаснее личность виновного и тем при прочих равных условиях следует назначать более строгое наказание».[1486] Действительно, личность виновного не отражена в совокупном наказании. Действительно, она должна находить какое-то отражение в нем. Но реализовал ли автор свое предложение? В целом, нет. К чему относится эта суровая фраза «следует назначать более строгое наказание»? По-видимому, прочие равные условия – это правила назначения совокупного наказания, включая его максимум, установленное законом и полученное таким образом совокупное наказание. Так о каком более суровом наказании на этом фоне говорит автор? Где его пределы? Каков механизм его установления? Автор не готов ответить на данные вопросы, как и в целом теория уголовного права, постоянно упоминающая о влиянии личности при множественности преступлений и столь же постоянно «забывающая» реализовать хотя бы теоретически (мы уже не говорим о законодательной или практической реализации) значимость данного влияния.
Итак, хотим мы того или нет, но перед нами встает проблема учета значимости второй стороны множественности преступлений – ее субъективных характеристик. Вполне понятно, что при назначении наказания по совокупности преступлений речь должна идти о субъективной составляющей совокупности без предыдущей судимости, т. е. об учете влияния повторности, а более конкретно – об учете влияния неоднократности, систематичности и промысла. И основная проблема, которая при этом возникает, заключается в том, что остается неясным место оценки данного учета: влияние субъективной составляющей множественности преступлений должно входить в полученное уже на базе объективной составляющей совокупное наказание или же оно должно быть дополнением, довеском к нему? Для нас ответ очевиден. Если мы введем оценку субъективной составляющей в уже назначенное на основе объективных составляющих совокупное наказание, то ситуация ничуть не изменится и останется таковой, какая существует сегодня и которая обоснованно не устраивает Е. В. Благова. Единственный выход по изменению ситуации с влиянием оценки субъективной составляющей множественности преступлений – это признать данную оценку самостоятельной вне уже назначенного совокупного наказания с последующим усилением его. При этом возникают сопутствующие проблемы и поиск их решения: 1) определиться с системой оценки повторности вообще, в каких величинах ее исчислять (абсолютных или относительных; если последнее, то установить характер величин – коэффициенты, проценты, части целого, хотя большой разницы здесь не существует, поскольку, в конечно счете, они все характеризуют собой части целого); 2) установить оценку неоднократности; 3) установить оценку систематичности; 4) установить оценку промысла; 5) выработать правила увеличения совокупного наказания для получения окончательного наказания.
Первая проблема не так и проста. Дело в том, что законодатель применяет несколько способов оценки тех или иных обстоятельств: и абсолютные величины (например, при оценке квалифицирующих обстоятельств размера наказания), и части целого (например, при выработке специальных правил назначения наказания – ст. 62, 65, 66, 68, 69 УК). В теории уголовного права единства по данному поводу нет. На наш взгляд, по данному вопросу следует согласиться с теми авторами, которые используют для измерений в уголовном праве коэффициенты,[1487] поскольку они не требуют сложных вычислений (следует только увеличить или уменьшить какую-то величину на требуемый коэффициент). Учитывая, что в нашем случае речь идет об учете характеристик личности преступника применительно к совершению нескольких преступлений, которые являются только отрицательными (положительные характеристики личности должны быть учтены при назначении наказания за каждое отдельное преступление), выбранный коэффициент влечет за собой только увеличение наказания. И тогда что мы будем увеличивать? Думается, здесь решение безальтернативное, поскольку у нас уже определилась конкретная величина (совокупное наказание), которая и может быть увеличена на тот или иной коэффициент, определяющий оценку влияния субъективной характеристики множественности преступлений.
Попытки определиться с оценкой повторности в теории уголовного права уже предпринимались. Так, по мнению Н. В. Огородниковой, целесообразно выработать единые пропорции «увеличения строгости наказания, которые бы отражали повышенную степень опасности каждого вида повторности»; при этом она предлагает увеличивать за повторность наказание до полутора раз,[1488] т. е. как максимум в 1,5 раза. Таким образом, оценки видов повторности распределялись автором в коэффициентах от 1 до 1,5. На наш взгляд, увеличение наполовину наказания при повторности преступлений – это слишком много, поскольку главным для нас в данной ситуации выступает не собственно наказание, а иллюстрация того, что особенности личности виновного, совершившего несколько преступлений, не остаются без внимания. Именно поэтому мы не готовы увеличивать наказание при повторности выше коэффициента 1,3. Отсюда и дифференциация увеличения совокупного наказания в расчете на виды повторности будет представлять собой следующее: а) учитывая случайность совершенных преступлений при неоднократности и наименьшую степень опасности личности виновного, составляющую неоднократность, коэффициент влияния неоднократности можно установить в 1,1, т. е. совокупное наказание при неоднократности нужно увеличить на данный коэффициент; б) учитывая более высокую опасность личности, составляющую систематичность, коэффициент влияния на наказание данного субъективного элемента множественности преступлений можно установить в 1,2; в) учитывая самую высокую степень опасности личности, проявляемую в промысле, предлагаем оценить влияние промысла в коэффициенте 1,3. Понимаем всю условность предлагаемых коэффициентов, но, думается, это минимум того, что должно предпринять общество и государство для оценки личности виновного, совершившего несколько преступлений; для иллюстрации виновному социальной неприемлемости его антисоциального отношения к социальным ценностям, для проявления социального требования изменения у лица степени готовности к совершению новых преступлений.
Исходя из изложенного, можно определиться с правилом получения окончательного наказания с учетом предлагаемых коэффициентов и закреплением данного правила в законе. Это может выглядеть так: учитывая повышенную общественную опасность личности виновного, совершившего несколько преступлений, суд увеличивает совокупное наказание при неоднократности в 1,1 раза, при систематичности – в 1,2 раза, при промысле – в 1,3 раза.
В целом предлагаемая нами статья о назначении наказания по совокупности преступлений может быть представлена следующим образом:
«Ст. 68. Назначение наказания по совокупности преступлений
Ч. 1. При совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление.
Ч. 2. Совокупное наказание может быть получено путем полного и (или) частичного сложения назначенных за каждое отдельно преступление наказаний и (либо) путем поглощения менее тяжкого наказания более тяжким. При этом частичное сложение наказаний суд применяет только тогда, когда естественное полное сложение становится невозможным, а поглощение только при трех условиях: а) как поглощение вынужденное; б) при идеальной совокупности; в) при существенной разнице наказаний по их тяжести, когда утрачивается социальная значимость сложения наказаний.
Ч. 3. Совокупное наказание не может быть выше в полтора раза увеличенной наиболее тяжкой санкции, предусмотренной за наиболее тяжкое из входящих в совокупность преступление.
Ч. 4. Совокупное наказание включает и дополнительные наказания, назначенные за отдельные преступления. Совокупное дополнительное наказание устанавливается по тем же правилам, которые свойственны основным наказаниям (получение его путем полного, частичного сложения и поглощения, кроме случаев самостоятельного исполнения дополнительного наказания, с увеличением наполовину максимального срока наиболее тяжкой санкции за наиболее тяжкое преступление, входящее в совокупность).
Ч. 5. По тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в совокупное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.
Ч. 6. Учитывая повышенную общественную опасность личности виновного, совершившего несколько преступлений, суд для получения окончательного наказания увеличивает совокупное наказание при неоднократности в 1,1 раза, при систематичности – в 1,2 раза, при промысле – в 1,3 раза».
Глава 3Установление уголовной ответственности по совокупности судимостей
§ 1. Установление уголовной ответственности по пенитенциарной совокупности судимостей
Исследование совокупности судимостей мы начинаем с пенитенциарной совокупности судимостей, поскольку подобное наиболее логично в связи с последовательностью событий: совершение нового преступления при отсутствии судимости за предыдущее, совершение нового преступления при наличии судимости с неотбытым наказанием и совершение нового преступления при наличии судимости на фоне отбытого наказания. Данная система назначения наказания при множественности преступлений должна быть соблюдена и в законе. Пенитенциарная совокупность судимостей отражена в ст. 70 действующего уголовного закона, что несколько противоречит нашему представлению о месте расположения данной разновидности назначения наказания.
О пенитенциарном характере анализируемого вида назначения наказания свидетельствует и сам закон, который в ч. 1 ст. 70 УК регламентирует первоначальные правила получения совокупного наказания. Во-первых, ранее было совершено преступление и за него уже назначено наказание. Ситуация в целом достаточно понятная. Однако возникает вопрос времени, с которого появляется совокупность судимостей. В уголовном законе оно не конкретизировано. В судебной практике уже давно идет речь о том, что совокупность приговоров (на наш взгляд, судимостей) возникает с момента провозглашения приговора. Так, в постановлении Пленума сказано: «Судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные ст. 41 УК РСФСР и соответствующими статьями УК других союзных республик, применяются в случаях совершения осужденным нового преступления после провозглашения первого приговора, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания».[1489] Данная позиция Верховного Суда не изменилась до сих пор: «Решая вопрос о назначении наказания в соответствии с частью пятой статьи 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений».[1490] Из этого следует, что до вынесения приговора за предыдущее преступление существует совокупность преступлений, а после вынесения приговора – совокупность приговоров. То же самое подтверждено и в следующих положениях данного Постановления: «Если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие после вынесения первого приговора… окончательное наказание (назначается. – А. К.) – по совокупности приговоров»; «По смыслу статьи 70 УК РФ правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях, когда осужденный после вынесения приговора…».[1491] Такая позиция была высказана и поддержана многими учеными.[1492] Другими учеными данный подход изначально был признан неверным. По мнению Ю. Юшкова, правила ст. 41 УК РСФСР должны применяться лишь тогда, когда новое преступление совершается после вступления в силу приговора о первом преступлении.[1493] И данная точка зрения, переносящая момент возникновения совокупности судимостей с вынесения приговора на вступление приговора в законную силу, поддержана в теории уголовного права.[1494] Судя по упорству, с которым Верховный Суд отстаивает свою позицию, признание начальным моментом возникновения совокупности судимостей вынесения приговора остается господствующим. Посмотрим на аргументы той и другой сторон.
Сторонники господствующей позиции аргументируют свое решение несколькими положениями. «Действительно, правовые последствия, порождаемые приговором, наступают только с момента его вступления в законную силу, однако применительно к правилам ст. 70 УК необходимо помнить, что общественная опасность лица, совершившего новое преступление после осуждения по первому делу, ни в коей мере не зависит от того, совершило ли оно это преступление до или после вступления приговора в законную силу. В данном случае решающее значение как раз имеет момент провозглашения судом приговора, т. е. то обстоятельство, что лицу фактически уже было вынесено порицание от имени государства, которое не удержало его от совершения нового преступления. Таким образом, отягчение участи лица, совершившего новое преступление при наличии вынесенного обвинительного приговора за другое преступление, путем применения более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным именно с момента вынесения первого приговора».[1495] Данная позиция поддержана и Е. В. Благовым с ее усилением тем, что, по сути, вступил приговор в законную силу или нет – это формальный момент, который не влияет на общественную опасность личности виновного, и потому придавать ему приоритетное значение неразумно и нецелесообразно.[1496] Хотелось бы с указанными авторами согласиться, поскольку выдвинутое ими положение абсолютно верное: общественная опасность личности виновного, совершившего новое преступление, не зависит от того, вступил в законную силу или не вступил приговор. Однако согласие с ними наталкивается на некоторые сомнения. Прежде всего, продолжая логику таких рассуждений, можно сказать, что общественная опасность личности виновного, совершившего новое преступление, не зависит и от вынесения приговора, это ведь тоже формальный момент; но тогда следует вообще отказаться от совокупности судимостей, к чему, похоже, указанные авторы не готовы. Кроме того, обратим внимание на завершение аргументации Д. С. Дядькина: применение более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным с момента вынесения первого приговора. Интересно, знает ли автор таких судей, которые готовы присоединить к наказанию по новому приговору неотбытую часть наказания по приговору, который не вступил в законную силу? Если нет, тогда на чем базируется повышенная строгость наказания? Ведь личность самостоятельно в законе не оценивается применительно к анализируемым статьям. Вообще в своей аргументации данные авторы допустили формально-логическую ошибку подмены тезиса: выдвинули аргументацию, связанную с опасностью личности, тогда как главным моментом, применительно к ст. 70 УК, является возможность назначения наказания, и потому нужно было доказывать возможность назначения нового наказания до вступления приговора в законную силу по первому делу. Можно представить себе фантастическую картину: лицо совершило первое преступление, за него ему был вынесен приговор, который не вступил в законную силу; лицо совершает новое преступление и дело поступает в суд до вступления приговора по первому делу в законную силу. Готовы ли указанные авторы признать здесь совокупность приговоров со всеми правилами назначения наказания, предусмотренными ст. 70 УК? Разумеется, нет; закон препятствует своими правилами такому признанию. Но в таком случае признание формальными и незначимыми соответствующих правил представляет собой игнорирование закона, несогласие с законом должно приводить к тем или иным законодательным предположениям, однако авторы этого не делают, да и сделать реально не могут, в противном случае им придется решать предложенный выше фантастический случай.
Неприемлемость данной позиции особенно наглядно просматривается у В. И. Зубковой: «Назначение наказания по совокупности приговоров применяется в случаях, когда осужденный после вынесения приговора по делу (выделено нами. – А. К.), но до полного отбытия наказания по нему, совершил новое преступление. Это свидетельствует о повышенной опасности виновного, допустившего рецидив совершения нового преступления, а также о том, что мера наказания за первое преступление была определена недостаточной для предупреждения совершения со стороны виновного нового преступления».[1497] Прежде всего, автор совершенно оправданно, как и другие ученые,[1498] связывает ст. 70 УК с рецидивом (мы пока абстрагируемся от того, что в ст. 70 УК возможен и нерецидив). Однако В. И. Зубкова запамятовала, что в ст. 18 УК рецидив связан с судимостью лица за предыдущее преступление; без судимости его нет и быть не может. А согласно ч. 1 ст. 86 УК «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». Соответственно, без судимости (читай: без вступления приговора в законную силу) нет рецидива как составной части совокупности приговоров и, естественно, нет совокупности приговоров в этой части. Именно поэтому ни о каком применении ст. 70 УК при отсутствии судимости и вступившего в силу обвинительного приговора речи быть не может. Отсюда совершенно правы А. Н. Тарбагаев, Н. М. Кропачев и А. И. Бойцов, критикующие господствующую точку зрения с позиций жесткого «привязывания» совокупности приговоров к судимости.[1499] Кроме того, в позицию В. И. Зубковой закралась еще одна ошибка, связанная с тем, что автор признает в связи с совершением нового преступления недостаточность наказания, назначенного за первое преступление, для специальной превенции. Думается, о достаточности или недостаточности наказания для выполнения цели специальной превенции можно говорить лишь тогда, когда это назначенное наказание будет полностью реализовано. Мы же сталкиваемся в ст. 70 УК с не исполненным еще до конца приговором. По исполненной только части наказания нельзя судить о достаточности или недостаточности наказания, о достижении или недостижении специальной превенции. Итак, позиция сторонников традиционного подхода по определению начального момента появления предыдущего наказания является не только необоснованной, но и противоречащей закону. Соответственно, и позиция Верховного Суда, поддерживающего сторонников традиционного подхода, не выдерживает критики. Ее еще можно было как-то оправдать на фоне уголовного законодательства 1960 г., которое не регламентировало начала судимости, но на фоне действующего закона, связавшего судимость с вступлением обвинительного приговора в законную силу, анализируемая позиция Верховного Суда стала нелегитимной и требующей немедленного изменения как таковой.
Подход же к решению анализируемой проблемы противников традиционного подхода более верен, точен, обоснован и законен именно потому, что рецидив в сегодняшнем его понимании является одной из частей совокупности приговоров, что рецидив невозможен без судимости, что судимость невозможна без вступившего в силу обвинительного приговора, что совокупность приговора невозможна без вступившего в силу обвинительного приговора. Не согласным с таким положением вещей предлагаем изменить уголовный закон во всех из указанных направлениях.
О завершающем моменте применения ст. 70 УК дискуссий в уголовном праве нет: наказание по совокупности приговоров назначается до того времени, пока не отбыто полностью наказание по первому приговору. С отбытием наказания исчезает пенитенциарная совокупность судимостей и становится возможной постпенитенциарная.
Во-вторых, к наказанию за новое преступление присоединяется неотбытая часть предыдущего наказания. Присоединение с лингвистической точки зрения означает увеличение какого-то объема, массы на ту часть, которая дополнительно прибавляется. В связи с этим совершенно не случайно теория уголовного права говорит о применении только сложения наказаний при совокупности приговоров. И совершенно не случайно в теории уголовного права прозвучало предложение об унификации терминологии и замене термина «присоединение» термином «сложение».[1500] Нужно ли это делать применительно к ст. 70 УК? Думается, нет. Прежде всего, согласно анализируемой норме новое наказание нужно увеличить на неотбытое наказание. И в этом случае термин «присоединяет» более приемлем, нежели термин «складывает». Мало того, присоединение в данной ситуации носит более «обтекаемый» характер, необходимый для того, чтобы решить проблему поглощения неотбытой части наказания при назначении наказания по совокупности приговоров. Действительно, по общему правилу должно применяться сложение полное или частичное. При этом должно превалировать полное сложение, частичное сложение может быть применено лишь как вынужденное. Однако и применительно к совокупности судимостей никто не отменял вынужденного поглощения, особенно в тех ситуациях, когда неотбытая часть наказания равна или превышает новое наказание. Тем более вынужденное поглощение возможно при нынешней редакции ч. 2 ст. 70 УК. В теории уголовного права возможность вынужденного поглощения была отмечена довольно давно с выдвижением предложения о закреплении его в законе, регламентирующем совокупность приговоров.[1501] На наш взгляд, в таком изменении закона особой нужды нет, вполне можно обойтись термином «присоединение», который вполне годится и для вынужденного поглощения – присоединение путем поглощения неотбытого наказания новым наказанием. Не следует закреплять самостоятельно в законе вынужденное поглощение еще и потому, что неотбытая часть наказания может быть по своему характеру и размеру некритично малой по сравнению с новым наказанием, когда сложение социально не актуально, бессмысленно (например, неотбытая часть наказания равна 3 месяцам ареста, а новое наказание – 15 годам лишения свободы). В таких случаях нет смысла применять сложение и лучше говорить о поглощении новым наказанием неотбытой части наказания. Естественно, у данного предложения найдутся противники, не готовые оставлять безнаказанным виновного в той части предыдущего наказания, которое еще не отбыто. Но какой в этом социальный смысл? Думается, общество в такой ситуации сложением наказания ничего не выиграет, учитывая и возможное последующее условно-досрочное освобождение. Разумеется, при совокупности приговоров не может быть идеальной совокупности и потому поглощение новым наказанием неотбытой части на данной основе производиться не может. Тем не менее два других правила обязательного применения поглощения здесь должны действовать. Таким образом, присоединение наказаний при совокупности судимостей возможно и путем частичного или полного сложения, и путем поглощения неотбытой части предыдущего наказания новым наказанием. Отсюда из ч. 1 ст. 70 УК нужно исключить фразу «частично или полностью», стоящую перед термином «присоединяется», поскольку она направлена только на сложение и, естественно, не соответствует реалиям. Соответственно, ч. 1 ст. 70 УК после термина «присоединяется» должна быть дополнена фразой «путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким». Данное законодательное дополнение исключит какие-либо спекуляции в теории уголовного права и в судебной практике по поводу правил получения совокупного наказания.
Присоединение неотбытого наказания осуществляется в трех вариантах.
1) И неотбытое, и вновь назначенное наказания тождественны по виду (лишение свободы и лишение свободы). В таких случаях особых сложностей не возникает, просто объединяются размеры наказаний.
2) Неотбытое и вновь назначенное наказания разновидовые, но при этом они могут быть взаимозаменяемыми. Законодатель урегулировал замену наказаний в ч. 1 ст. 71 УК, признав, что арест, содержание в дисциплинарной воинской части, ограничение свободы, исправительные работы, ограничения по военной службе, обязательные работы могут быть в определенных пропорциях переведены в лишение свободы. Отсюда совокупное наказание будет выражено в лишении свободы с оценкой необходимости применения сложения или поглощения. При этом в анализируемой норме не приведены некоторые виды наказания: штраф, лишение специального звания, классного чина, пожизненное лишение свободы, смертная казнь и, разумеется, исключенная из закона как наказание конфискация.
По мнению Е. В. Благова, «часть из отсутствующих наказаний он (законодатель. – А. К.) упустил вполне оправданно. Это безусловно относится к пожизненному лишению свободы и смертной казни, исчисление которых в силу их природы беспредметно».[1502] Вполне понятно, что данное высказывание автора относится к анализу ст. 72 УК, но то, что автор упустил данный вопрос при исследовании ч. 1 ст. 71 УК, может свидетельствовать, что предложенное решение относится и к ст. 71 УК. Законодатель данные виды наказания действительно упустил сознательно, но не по причине, указанной Е. В. Благовым. Ведь в норме речь идет не просто об исчислении тех или иных видов наказания, а о соотношении определенных видов наказания при сложении наказаний. И в этом плане отсутствие указания в законе на соотношение пожизненного лишения свободы и смертной казни с лишением свободы свидетельствует о том, что законодатель считает бессмысленным говорить при таких видах наказания о сложении их даже с лишением свободы, т. е. здесь действует то же правило социальной неактуальности сложения, о котором мы ранее уже неоднократно упоминали и которое приводит к обоснованному поглощению одного наказания другим; в данном случае – пожизненным лишением свободы и смертной казнью любых других видов наказания.
Конфискация имущества в первой редакции Уголовного кодекса 1996 г. также в ч. 1 ст. 71 УК не упоминалась, как и штраф; не упоминаются данные виды наказания и в действующей редакции закона, поскольку слишком разновидны данные наказания и лишение свободы (одни из них носят имущественный характер, другое – характер ограничения свободы). И в такой ситуации социально полезнее не заменять искусственно одно наказание другим на основе каких-то коэффициентов, а создать иной механизм получения совокупного наказания.
Соотношение лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград с лишением свободы также не отражено в ч. 1 ст. 71 УК по той причине, что данные виды наказания существуют на двух не совпадающих между собой уровнях: лишение свободы является только основным наказанием, анализируемый вид наказания – только дополнительным, они между собой не пересекаются и потому об их взаимном соотношении говорить бессмысленно.
3) Неотбытое и вновь назначенное наказания разновидовые и согласно ч. 2 ст. 71 УК переведены один в другой быть не могут (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы). Мы бы добавили сюда еще и конфискацию, которую признаем видом наказания и которая в первой редакции УК 1996 г. была отражена в ч. 2 ст. 71 УК. Указанные виды наказания исполняются самостоятельно (ч. 2 ст. 71 УК). В данной норме сказывается как раз абсолютная разноплановость указанных видов наказания то ли в силу их различного уровня существования (основного и дополнительного), то ли из-за существенных различий по характеру (имущественные или ограничения свободы), то ли в связи с их спецификой по отношению к субъекту преступления (специальные и общие виды наказания применительно к субъекту). Именно поэтому они и исполняются самостоятельно.
В ч. 2 ст. 71 УК их самостоятельное исполнение определено в соотношении с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части и лишением свободы. Только при получении совокупного с данными видами наказания анализируемые виды наказания исполняются самостоятельно. Однако в анализируемой норме отсутствует какое-либо упоминание о соотношении штрафа, лишения права, лишения звания или классного чина с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Возникает резонный вопрос: как указанные виды наказания взаимодействуют друг с другом при получении совокупного наказания или они не могут создавать совокупного наказания? Для начала возьмем штраф и определимся с возможностью его назначения параллельно с обязательными работами. Думается, такое вполне возможно, особенно при разновременной совокупности преступлений и совокупности судимостей, когда по одному из преступлений назначают обязательные работы, а по второму – штраф, и при непременном соблюдении главного правила назначения наказания, заключающегося в том, что назначенное наказание призвано выполнить цели наказания, т. е. является в данной ситуации применительно к данному виновному единственно возможным наказанием. Возникающее при этом двойное имущественное наказание из-за безвозмездности обязательных работ и наложенного штрафа не является препятствием для объединения этих наказаний. Но каким будет данное объединение? Складывать указанные наказания явно нецелесообразно и невозможно в силу их разнохарактерности. Поглощение одного наказания другим здесь также неприемлемо из-за отсутствия обязательных критериев применения поглощения, изложенных выше. Остается применение только указанного в ст. 71 УК правила – самостоятельного исполнения каждого из наказаний. Но подобное не предусмотрено в ч. 2 ст. 71 УК; значит, данное соотношение штрафа и обязательных работ должно быть зафиксировано в анализируемой норме уголовного закона.
Если говорить о штрафе и исправительных работах, то суд на фоне действующего законодательства (до момента исключения исправительных работ как вида наказания из уголовного закона, на чем мы настаиваем) вполне может назначить каждое из них за различные преступления. Как объединить эти обстоятельства в совокупном наказании? Что бы ни говорили специалисты, но даже последнее (2003 г.) изменение отношения законодателя к исправительным работам и превращение их в принудительные работы не исключили их имущественной карательной основы. Однако данное смешение принудительных работ и «штрафа в рассрочку» в исправительных работах не позволяет ставить вопрос об их сложении («мешает» принудительность работ) или поглощении (не позволяет «штраф в рассрочку», который не может заменить собой полный штраф). Скорее всего, они должны исполняться самостоятельно с отражением этого в ч. 2 ст. 71 УК. Похожее соотношение штрафа наблюдается и применительно к ограничению по военной службе, которое в определенной степени соотносимо с исправительными работами.
Таким образом, штраф не может создавать совокупное наказание путем сложения или поглощения ни с обязательными работами, ни с исправительными работами или ограничением по военной службе. Соответственно в таких ситуациях суд должен применять самостоятельное исполнение каждого из наказаний. Все это относится и к конфискации имущества как наиболее тяжкому имущественному виду наказания.
Карательная сущность лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью своей частью косвенно связана с ограничением имущественных прав и свобод граждан из-за возможного уменьшения зарплаты в связи с изменением работы, хотя не в этом в целом заключается. Она прямо противоположна карательной сущности обязательных работ, исправительных работ и ограничения по военной службе, при которых работа навязывается осужденному государством или сохраняется за осужденным, тогда как при анализируемом виде наказания осужденный лишается работы. Поэтому при их наличии в нескольких приговорах возникают любопытные соотношения. К чему приводит данное противостояние? Применительно к обязательным работам видно, что они не могут быть применены вообще при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку законодатель однозначно в ст. 49 УК указывает на то, что осужденный в свободное от основной работы время может выполнять обязательные работы, а основной работы он как раз и лишен. Фактически суд поставлен в зависимость от назначенного наказания: назначив одно, он не может назначить другое, и наоборот. Означает ли это, что суд должен искусственно изменять объективно существующую потребность в том или ином виде наказания? Скорее всего, да. По крайней мере, в анализируемой ситуации невозможно сложение двух взаимоисключающих противоположностей; невозможно здесь и поглощение, поскольку наиболее тяжкий вид наказания (ст. 49 УК) не может существовать вообще при наличии наименее тяжкого вида наказания (ст. 47 УК); невозможно и самостоятельное исполнение указанных двух видов наказания в силу их взаимоисключения. В результате необходимо прийти к выводу о том, что в приведенной ситуации один вид наказания корректирует возможность назначения другого вида, исключая ее. При этом одно из наказаний трудно признать объективным и социально обоснованным.
В чем-то схожая ситуация наблюдается в соотношении анализируемого вида наказания с ограничением по военной службе: при назначенном ограничении по военной службе суд не может назначить за второе преступление лишение права занимать определенные должности, поскольку первое наказание требует сохранения за субъектом его должности, в противном случае ограничение по военной службе придется исключать. И здесь суд вынужден будет искусственно устанавливать не требуемый реальной ситуацией вид наказания.
Абсолютно противоположная ситуация складывается при назначении за различные преступления исправительных работ и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Здесь виды наказания абсолютно совпадают по своей социальной значимости: лишение права влечет за собой какое-то временное отсутствие постоянного места работы, чем суд и может воспользоваться, назначив исправительные работы, непременным условием назначения которых является отсутствие постоянного места работы. При этом вполне понятно, что абсолютная исключительность карательной сущности того и другого вида наказания и разноплановость их влияния исключает сложение и поглощение анализируемых видов наказания, оставляя единственно приемлемым самостоятельное их исполнение, что и должно быть отражено в ч. 2 ст. 71 УК.
И последнее, на чем следует остановиться при анализе ч. 2 ст. 71 УК, это соотношение лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Учитывая, что первый вид наказания является только дополнительным, а три других – только основными, какая-либо проблема их соотношения снимается, они должны применяться только самостоятельно с отражением такового в ч. 2 ст. 71 УК.
Подводя итог анализу ч. 2 ст. 71 УК, приходим к следующему выводу: а) соотношение самостоятельного исполнения видов наказания, отраженное в данной статье, следует дополнить соотношением штрафа с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, соотношением лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с исправительными работами и соотношением лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Для реализации этого необходимо ч. 2 ст. 71 УК дополнить после фразы «исполняются самостоятельно» фразой «так же исполняются они при их сложении с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, кроме случаев соотношения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с обязательными работами и ограничением по военной службе, когда они не могут быть совместно назначены». В целом ч. 2 ст. 71 УК будет выглядеть так: «штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно. Так же исполняются они при их сложении с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, кроме случаев соотношения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с обязательными работами и ограничением по военной службе, когда они не могут быть совместно назначены».
При этом возникает вопрос толкования неотбытой части наказания. По общему правилу, никаких сложностей в этом положении нет: неотбытое наказание определяется путем исключения из всего назначенного судом наказания уже отбытой осужденным части наказания (5 лет – 3 года = 2 года). В теории уголовного права было высказано даже предложение о законодательном урегулировании подобного: «…при назначении наказания по нескольким приговорам суд к наказанию, назначенному по новому приговору, присоединяет часть наказания по предыдущему приговору, которая не была отбыта к моменту совершения нового преступления».[1503] Не думаем, что данный бесспорный даже относительно определения конечного момента неотбытого наказания вопрос следует отражать в уголовном законе. Необходимость подобного возникнет лишь при одном условии, если законодатель станет перечислять все случаи определения неотбытого наказания. А кроме указанного очевидного правила в уголовном праве существует определенная масса условий, при которых данное простое правило не годится. А. С. Горелик к таким условиям относит условное осуждение, отсрочку исполнения приговора, условное осуждение с обязательным привлечением к труду, условное освобождение из мест лишения свободы с обязательным привлечением осужденного к труду, условно-досрочное освобождение от наказания.[1504] Естественно, применительно к действующему законодательству все это будет выглядеть несколько иначе в силу исключения, как правило, отсрочки приговора и обязательного привлечения к труду в его условном выражении. Соответственно в сегодняшней теории уголовного права принято относить к особенностям определения неотбытого срока условное осуждение, условно-досрочное освобождение, отсрочку исполнения наказания и срок меры пресечения.[1505] Верховный Суд РФ устанавливает неотбытый срок относительно условного осуждения, условно-досрочного освобождения и отсрочки исполнения приговора.[1506] Соответственно сказанному неотбытый срок равен: весь назначенный судом срок условного наказания (при нашем понимании условного осуждения таковое станет невозможным. – А. К.); срок отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей; весь неотбытый срок наказания лицом, находящимся в заключении (остается непонятным, в чем выражается специфика неотбытого срока при лишении свободы по сравнению с неотбытым сроком иных видов наказания. – А. К); срок наказания, от дальнейшего отбывания которого лицо было условно-досрочно освобождено.[1507] В целом, это верно, кроме незначительных замечаний, уже сделанных по тексту. Кроме сказанного нужно еще отметить, что некоторые исследователи вопроса забывают об особенностях определения неотбытого наказания при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК). При наличии данного вида освобождения от наказания неотбытой частью наказания является неотбытая часть более мягкого наказания (например, лицо было осуждено к 5 годам лишения свободы за тяжкое преступление, через 3 года ему заменили 2 года лишения свободы на 2 года исправительных работ, через год после этого виновный совершил новое преступление; неотбытым сроком следует считать 1 год исправительных работ). Что касается срока содержания под стражей, то нам ситуация не очень понятна по следующим причинам: а) совокупное наказание возникает только после вступления приговора в законную силу; б) неотбытая часть наказания определяется на фоне вступления приговора в законную силу; в) в указанном приговоре уже должен быть отражен зачет содержания под стражей и наказание должно быть уже соотнесено с содержанием под стражей; г) неотбытая часть наказания определяется на основе уже зачтенного содержания под стражей; д) содержание под стражей и неотбытое наказание находятся в различных плоскостях и не стыкуются. Именно поэтому мы не видим смысла в особом анализе неотбытого наказания применительно к содержанию под стражей. И именно поэтому нам представляется странным требование Верховного Суда о назначении наказания при содержании под стражей применительно к условному осуждению, что и отражено в постановлении Пленума: «При присоединении наказания, назначенного по первому приговору которое суд постановил считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд засчитывает в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания в случае их применения».[1508] Осталось непонятным, о содержании под стражей по какому преступлению здесь идет речь: если по предыдущему приговору, то содержание под стражей должно составлять предыдущее наказание с уже зачтенным в него содержанием под стражей и данное наказание должно быть признано неотбытым; если по последнему, то составлять последнее наказание и совокупное наказание здесь вовсе не при чем.
При анализе ч. 1 ст. 70 УК возникает две сопутствующих проблемы. 1) Правильно ли говорить о приговоре суда и основанном на нем неотбытом сроке наказания в условиях, когда, например, при замене наказания более мягким неотбытая часть определяется на базе наказания, установленного постановлением, а не приговором суда. Думается, для уголовного права все это особого значения не имеет: наказание назначено по приговору суда, вынесенное позже определение лишь смягчает, но не отменяет приговора суда, который остается действующим и в полной мере распространяется и на более мягкое наказание. Исходя из этого, законодательная фраза: «неотбытая часть наказания по приговору суда» не содержит в себе противоречия. 2) При анализе множественности преступлений, в том числе – множественности с судимостью, нами было высказано предложение о замене фразы «совокупность приговоров» фразой «совокупность судимостей», а применительно к ст. 70 УК – «пенитенциарная совокупность судимостей». Предложенное словосочетание более точно отражает суть анализируемых явлений и в плане объективной стороны множественности, и в плане назначения наказания при ее наличии. Отсюда возникает два момента: а) необходимость изменения наименования статьи: «Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей» и б) терминологическое изменение самой ч. 1 ст. 70 УК с включением в нее указанного предложения и удаления из нее уголовно-процессуального термина «приговор». И в этом плане мы не видим разницы между фразой «наказанию, назначенному по последнему приговору суда» и фразой «последнему наказанию» (в теории уголовного права общепризнанно, что одним из признаков уголовного наказания выступает его установление по приговору суда, поэтому повторять данный признак в ст. 70 УК нет необходимости), а также фразой «неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда» и фразой «неотбытая часть предыдущего наказания», что позволяет в полной мере реализовать высказанное в теории уголовного права предложение о ликвидации лингвистического несоответствия, о котором выше мы уже писали, и унифицировать закон применительно к его уголовно-правовой сущности.
Сказанное позволяет изложить ч. 1 ст. 69 УК (в нашей редакции закона) в следующем виде: «Ст. 69. Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей. Ч. 1. При назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей к последнему наказанию присоединяется путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким неотбытая часть предыдущего наказания».
Максимальные пределы совокупного наказания урегулированы в ч. 2 и 3 ст. 70 УК. При этом в ч. 2 речь идет о максимальном сроке или размере наказаний, более мягких, нежели лишение свободы, а в ч. 3 – о пределах наказания в виде лишения свободы. По сути, здесь продолжена та же идея, которая заложена и в ч. 2 и 3 ст. 69 УК. И пусть никого не обманывает некоторое терминологическое несогласование: в ст. 69 УК говорится о тяжести преступлений и дифференциации пределов совокупного наказания в зависимости от категорий преступлений, тогда как в ст. 70 – о видах наказания; в конечном счете, категории преступлений проявляются в более или менее тяжких наказаниях (достаточно сравнить санкции тяжких и особо тяжких преступлений с их наказаниями в виде лишения свободы и более тяжких видов и санкции преступлений небольшой и средней тяжести с их широкой альтернативой видов наказаний более мягких, чем лишение свободы; это можно проиллюстрировать советским анекдотом о кроватной фабрике: как бы ни собирали детали, все равно получался пулемет). Разумеется, данное решение может быть оспорено, поскольку и по преступлениям небольшой и средней тяжести в санкциях присутствует лишение свободы, и мы с данным опровержением на фоне действующего закона согласимся, хотя признаем законодательное решение в указанном направлении неразумным, неоправданным и необоснованным.
Итак, в ч. 2 ст. 70 УК предписано назначать совокупное наказание в пределах максимума вида наказания, установленного Общей частью уголовного закона. Подобное решение снижает эффективность борьбы с рецидивом, поскольку возможности реального сложения наказания в анализируемом случае существенно ограничены. Мало того, законодатель Федеральным законом 2003 г. установил единый максимум в ст. 69 УК применительно к преступлениям любой тяжести, что, на наш взгляд, является абсолютно обоснованным. А вот по более опасной разновидности объективного проявления множественности преступлений (совокупности судимостей) законодатель оставил более мягкое отношение, чего в принципе быть не должно. На это обращено уже внимание в литературе, где говорится о более репрессивном характере правил установления максимума совокупного наказания по совокупности преступлений, нежели по совокупности приговоров.[1509] Некоторые исследователи не акцентируют внимания на данной ошибке законодателя.[1510]Не намного лучше обстоит дело и применительно к лишению свободы. В ч. 3 ст. 70 УК установлен предел совокупного наказания в 30 лет лишения свободы. Как уже было отражено выше, данный предел фактически стал равен пределу совокупного наказания при совокупности преступлений, что также подвергается критике. На наш взгляд, пределы совокупного наказания в своем обобщающем выражении не должны быть разными для различных видов наказаний как и по различным категориям преступлений. Именно поэтому законодательное отношение к пределам совокупного наказания, отраженного в ч. 2 ст. 70 УК, необходимо менять. Представляется, для реального применения более важного для назначения наказания по совокупности судимостей правила сложения наказаний следует установить двухкратный предел, основанный на наиболее тяжком виде наказания, входящем в санкцию за наиболее тяжкое из преступлений, составляющих совокупность. Только в таком случае мы получаем реальную оценку пенитенциарной совокупности судимостей и более реальное соотношение с пределом совокупного наказания при совокупности преступлений (двойная санкция или ее увеличение наполовину).
Соответственно, объединенные в одну часть ч. 2 и 3 ст. 70 УК могут выглядеть в уголовном законе следующим образом. «Ч. 2 ст. 69 УК. Совокупное наказание в данном случае не может превышать двойного увеличения наиболее тяжкого вида наказания, установленного санкцией за наиболее опасное из совершенных лицом преступление».
Вместе с максимумом в уголовном законе установлен и минимум совокупного наказания, который может быть назначен при совокупности приговоров: «Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда» (ч. 4 ст. 70 УК). Минимумом совокупного наказания здесь выступает нечто неопределенное, хотя бы в ничтожной степени выступающее за пределы нового наказания или неотбытой части предыдущего наказания. Фактически в данной норме законодатель косвенно признал обязательность сложения, только при сложении образуется указанный в законе феномен (увеличение на какую-то долю либо нового наказания, либо неотбытой части наказания по предыдущему приговору). При этом законодатель не случайно выдвигает альтернативное увеличение либо нового наказания, либо неотбытой части предыдущего наказания. Данная альтернатива необходима в связи с тем, что в некоторых случаях более тяжким является новое наказание, и тогда совокупное наказание не должно быть меньше нового наказания, а в других случаях более тяжким является неотбытая часть, и тогда совокупное наказание должно быть выше неотбытой части наказания. Однако выше мы уже анализировали данную ситуацию и пришли к выводу о возникающей в определенных случаях необходимости применения поглощения, а не только сложения. Поэтому положения ч. 4 ст. 70 УК в целом следует признать оправданными и обоснованными, но в определенной части требующими изменения и дополнения. 1. Фразу «совокупность приговоров» следует удалить из закона и заменить термин «окончательное» на термин «совокупное». 2. Вместо громоздкой фразы «наказания по предыдущему приговору суда» включить фразу «предыдущего наказания». 3. Анализируемая норма должна быть завершена фразой «кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием». При этом в качестве таковых могут выступать и новое наказание (оно может быть и мягким, и более тяжким), и неотбытая часть наказания (она может быть и мягким, и более тяжким наказанием). Соответственно, ч. 3 ст. 70 УК может выглядеть следующим образом: «При этом совокупное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части предыдущего наказания, кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием».
В ч. 5 ст. 70 УК законодатель регламентирует назначение дополнительных наказаний по совокупности приговоров, отсылая при этом полностью к ч. 4 ст. 69 УК, т. е. правила назначения дополнительных наказаний по совокупности преступлений и по совокупности судимостей одни и те же. В целом с таким подходом следует согласиться. Однако в теории уголовного права уже подмечено, что существуют и некоторые особенности соединения дополнительных наказаний по совокупности приговоров: «Очевидно, что такое дополнительное наказание, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, вполне может быть частично отбыто, а в ч. 4 ст. 69 УК РФ вопрос о присоединении частично исполненного дополнительного наказания не регулируется».[1511] И это действительно так. Данный вопрос в определенной степени решал еще Верховный Суд в 1999 г.: «Не отбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по совокупности приговоров, только в качестве дополнительной меры наказания либо складываться с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида…».[1512] В новом Постановлении, отменившем указанное Постановление, позиция Верховного Суда изложена более сжато: «Неотбытое по предыдущему приговору либо назначенное по новому приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров».[1513] При этом упущено несколько важных моментов. 1. Новое Постановление не указало, что присоединение дополнительного наказания к основному возможно только в качестве дополнительного наказания и не иначе, что было изложено в старом Постановлении. Верховный Суд упустил из виду, что, отменяя Постановление 1999 г., он отменил и данное прежнее толкование в анализируемой части, создав иллюзию возможности присоединения дополнительного наказания к основному путем включения его в структуру основного наказания (ведь именно так присоединяется одно основное наказание к другому основному наказанию), что, разумеется, невозможно. Отсюда следует, что в указанной части Верховный Суд должен вернуться к толкованию 1999 г. 2. В новом Постановлении ничего не говорится о сложении неотбытого и вновь назначенного дополнительных наказаний, что было отражено в старом Постановлении. Соответственно, возникает та же проблема отмены всего Постановления 1999 г. с отменой и анализируемого положения, что может создать для судов иллюзию необязательности сложения дополнительных наказаний, чего также быть не должно. Следовательно, и в этой части Верховный Суд должен вернуться к прежнему толкованию. Таким образом, на наш взгляд, положения о совокупном дополнительном наказании в Постановлении 1999 г. были изложены более точно и правильно, нежели в Постановлении 2007 г. При этом очевидно еще одно: однородные наказания могут и поглощать другие наказания (например, наличие в двух приговорах штрафа и конфискации имущества должно привести к поглощению штрафа конфискацией. И коль скоро в этой части уголовный закон не совсем точен, отсылая к ч. 4 ст. 69 УК, то его следует дополнить именно данным положением, взятым из Постановления 1999 г., и предложенным положением о поглощении. В таком случае ч. 3 ст. 69 УК (в нашей редакции закона) будет выглядеть следующим образом: «Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 68 настоящего Кодекса. При этом неотбытое предыдущее дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по пенитенциарной совокупности судимостей, только в качестве дополнительного наказания либо складываться с назначенным по новому преступлению дополнительным наказанием того же вида в пределах, указанных в части 2 статьи 69 настоящего Кодекса, либо поглощаться более тяжким однородным наказанием».
И последнее. Все изложенные правила получения совокупного наказания по пенитенциарной совокупности судимостей показывают лишь учет объективных факторов (соединение нескольких наказаний, связанных с совершением нескольких преступлений при наличии судимости хотя бы за одно из них). Однако при таком подходе остается в стороне субъективная характеристика множественности преступлений, личность виновного в аспекте множественности преступлений. На это уже обращено внимание в литературе. Так, по мнению Е. В. Благова, «исходя из специфики совокупности приговоров, необходимо учитывать, видимо, а) время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, и б) степень строгости назначенного или отбывавшегося наказания. Чем время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, меньше (особенно, чем меньше срок отбытого наказания), тем больше дерзость (общественная опасность) лица (особенно совершившего преступление в условиях исполнения наказания), которому оказалось недостаточно осуждения, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание. Чем более строгое было ранее назначено наказание, тем больше лишений или ограничений надо переступить, тем более дерзко (общественно опасно) лицо, совершающее преступление вопреки большей предупредительной роли наказания, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание».[1514] Та же позиция изложена автором и в более поздней работе,[1515] несмотря на здесь же проанонсированное соавторство с В. П. Малковым,[1516] хотя В. П. Малков, скорее всего, придерживается несколько иного мнения, но об этом чуть позже. Пока же несколько слов о позиции Е. В. Благова. Во-первых, следует признать позитивным само обращение автора к личности виновного, до сих пор скрытой формальными правилами соединения наказаний. Во-вторых, имеет смысл определять опасность личности через объективные факторы. Однако выделенные автором объективные факторы не выдерживают критики. В-третьих, время, прошедшее после осуждение за предыдущее преступление, ровным счетом ничего не доказывает, поскольку, например, на второй день после вступления приговора в законную силу осужденный может превысить пределы необходимой обороны, что вовсе не доказывает его повышенной общественной опасности. Мало того, перед осужденным, особенно в местах лишения свободы, всегда вне зависимости от времени, прошедшего после осуждения и возникновения судимости, возникает проблема выбора: либо остаться человеком, сохранив присущую человеку свободу, либо признать себя слабым с соответствующим отношением окружающих осужденных, либо признать уголовную иерархию и заставить себя вписываться в нее, постепенно «отвоевывая место под солнцем». И острота этого выбора, субъективность переживаний в связи с выбором (необходимо помнить, что указанный выбор не происходит сам по себе, не возникает только по желанию самого лица, а детерминирован давлением окружения и не только осужденных) не зависит от прошедшего между приговорами времени, точнее, чем короче срок, прошедший после первого осуждения, тем существеннее давление окружающих, тем сложнее выбор. Сказывается новизна обстановки. И говорить в такой ситуации о повышенной общественной опасности лица, совершившего новое преступление, будет явно несправедливо. В связи с этим вспоминается давнишнее наше исследование, которое не нашло отражения в публикациях. Анализ условного осуждения с обязательным привлечением к труду и условного освобождения из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду привел к одному неожиданному результату. Оказалось, что значительную часть лиц, которые довольно скоро убегали из спецкомендатур, совершая тем самым преступление, составляли лица, ранее находившиеся на бесконвойном передвижении в колонии, т. е. наиболее исправимые. Казалось бы, зачем им это в условиях даже некоторого ослабления режима? Анкетируя данную категорию лиц, мы услышали, что в колонии «спокойнее». Ну и при чем здесь прошедшее с момента осуждения время? Можно ли говорить о таких лицах как более опасных? В-четвертых, дерзость и преступное упорство связаны вовсе не со строгостью предыдущего наказания и мифическим преодолением каких-то ограничений, а с чем-то иным. Именно поэтому мы не готовы воспринять позицию Е. В. Благова.
Что касается мнения В. П. Малкова, то оно изложено в недавно опубликованной монографии, в которой авторы установили критерии выбора принципов определения окончательного наказания по совокупности приговоров[1517] (заметим, речь идет об окончательном наказании, а не наказании за каждое отдельное преступление). Авторы постарались реализовать учет тех или иных факторов для получения окончательного наказания. И хотя они опираются на анкетирование судей, мы считаем представленные учитываемые факторы и авторским мнением, поскольку авторы, похоже, согласны с мнением судей, тем более что один из авторов – практикующий судья. Давайте посмотрим на данные факторы внимательнее. 1. «Учитывается характер и степень общественной опасности последнего преступления, учитывается тяжесть последнего преступления, т. е. фактически окончательное наказание по совокупности приговоров определяется наказанием за последнее преступление»[1518](то есть наиболее приемлемым становится поглощение, а не сложение наказаний, что недопустимо; совокупное наказание низводится до наказания за одно из преступлений, что совершенно неправильно; отсюда и абсолютно неприемлемый при получении совокупного наказания учет характеристик последнего преступления). 2. «Учитывается то, как подсудимый ведет себя в ходе судебного разбирательства, как он оценивает свои действия, признает ли вину в последнем преступлении, раскаивается ли в содеянном. Из двух подсудимых – соучастников по делу меньшее наказание будет назначено тому, кто признал свою вину и чистосердечно раскаялся, и более строго суд отнесется к лицу, не признавшему свою вину и своим поведением на суде показывающему свое пренебрежительное отношение к происходящему, к суду, к закону»[1519](в требовании пиететного обращения к суду и закону сразу чувствуется, что работа написана, в том числе, и председателем судебной коллегии по уголовным делам республики; не должен с пиететом обращаться к происходящему, суду и закону человек при его невиновном осуждении, поскольку в России еще не наступил «золотой век» и невиновных не перестали привлекать к уголовной ответственности, не должен он и признавать свою вину и раскаиваться в содеянном, а ведь при таком раскладе такому человеку в суде будет автоматически усилено наказание; совершенно необоснованно указанные факторы соотнесены с окончательным наказанием, а не вынесением приговора за последнее преступление; совершенно необоснованно перемешаны основания дифференциации и индивидуализации наказания, поскольку имеются отдельные правила назначения наказания при соучастии (ст. 67 УК) и при совокупности судимостей (ст. 70 УК)). 3. «Учитывается личность подсудимого: в частности, несовершеннолетие подсудимого или его преклонный возраст, семейное положение, образ жизни на свободе, работал ли, если не работал, то предпринимал ли меры к трудоустройству и др.»[1520](чуть не обрадовался тому, что очередь дошла и до личности виновного, и хорошо, что не обрадовался, поскольку речь идет о тех факторах, характеризующих личность, которые должны быть учтены при назначении наказания за последнее преступление и которые не имеют ни малейшего отношения к окончательному наказанию; мало того, здесь ощущается социалистическое отношение к гражданам: «Кто не работает, тот не ест», авторы, очевидно, запамятовали, что они живут в капиталистическом обществе, где и рантье имеют полное право на существование и антисоциальными элементами не являются). 4. «После назначения наказания за последнее преступление суд определяет неотбытую часть наказания, подлежащую присоединению, таким образом, чтобы окончательное наказание по совокупности приговоров было соразмерно вновь совершенному преступлению, а в итоге срок наказания был не слишком большой, так как при полном присоединении неотбытого наказания окончательное наказание явно будет не соответствовать тяжести последнего преступления»[1521](это что – шутка или явное пренебрежение к правилам назначения наказания по совокупности судимостей; такого лоббирования рецидива в уголовно-правовой литературе встречать нам еще не доводилось; с какой стати окончательное наказание должно быть соразмерным последнему преступлению, с какой стати авторы отрицают полное сложение наказаний, они практически сводят совокупность судимостей к совокупности преступлений, да и то в ее абсолютно льготном, поглощающем одно наказание другим значении). 5. «Учитываются смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства»[1522](существует аксиома, что смягчающие и отягчающие обстоятельства при их однозначном выражении в указанных качествах обязательно должны быть учтены при назначении наказания за отдельные преступления, в том числе – за последнее из совершенных данным лицом; совокупное наказание должно базироваться на иных обстоятельствах, характеризующих собственно совершение нескольких преступлений, и при этом смягчающие обстоятельства едва ли приемлемы в силу самого явления – множественности совершенных преступлений; возможны только отягчающие в той или иной степени обстоятельства; именно поэтому высказанное авторами предложение абсолютно неприемлемо для получения совокупного наказания). 6. «Учитывается и то, что (при прочих равных условиях) в случаях осуждения участников группового преступления, независимо от того, что одному из них назначается наказание по правилам ст. 70 УК, наказание всех участников группового преступления должно быть примерно равным»[1523](очевидно, что к совокупному наказанию относится только соучастник, которому назначено наказание по ст. 70 УК, но о нем-то как раз ничего и не говорится; анализ остальных соучастников никакого отношения к совокупному наказанию не имеет и является здесь абсолютно пустопорожним; мало того, авторы в нарушение закона готовы признать равную ответственность остальных соучастников, тогда как уголовный закон совершенно обоснованно и справедливо требует дифференцировать наказание соучастников в зависимости от характера и степени их участия в совершенном преступлении, что должно быть конкретизировано в выполняемых соучастниками функциях, в интенсивности и экстенсивности их действий). 7. «Назначая минимальный срок лишения свободы, суд как бы дает осужденному еще раз время для исправления»[1524] (а это о чем; если о совокупном наказании, то оно должно быть только таким, которого требуют правила сложения или поглощения – ни меньше и не больше; приведенное рассуждение не имеет никакого отношения к совокупному наказанию). 8. «Если по первому делу наказание было назначено условно, суд учитывает, какой период испытательного срока осужденный не выдержал (например, если был испытательный срок 4 года, а новое преступление совершено за 2 месяца до его окончания)»[1525](единственное из перечисленного выше, что имеет хоть какое-то отношение к совокупному наказанию; действительно, в указанном примере проявляется некоторая случайность совершения лицом преступления, все-таки более трех лет виновный не совершал нового преступления; однако главным при этом остается не истекший ко времени совершения нового преступления испытательный срок, а степень исправимости лица, которая не всегда зависит от анализируемого фактора). 9. «Присоединяя к наказанию небольшой срок от неотбытого условного наказания, судьи не считают, что предыдущее преступление остается безнаказанным, а наказание неотбытым, так как в течение испытательного срока осужденные несут обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК, а, следовательно, несут ответственность за свое поведение, которое контролируется специальным органом, т. е. они, по мнению судей, наказаны реально»[1526](фактически данное высказывание является продолжением судейского отношения к условному осуждению – сначала сделать господствующим при назначении лишения свободы условное осуждение, а затем не присоединять или в незначительной степени присоединять условное наказание ко вновь назначенному наказанию; авторы пытаются доказать, что при условном осуждении уже есть уголовная ответственность и наказание; на самом деле все это не так: совершение нового преступления условно осужденным представляет едва ли не большую опасность, чем реально наказанным, поскольку преступник не оправдал доверия, оказанного ему обществом, не исправился; на этом фоне неприсоединение в полном объеме неотбытой части условного наказания является попустительством; воображаемое наказание в этом плане ничего не изменяет: да, элементы уголовной ответственности здесь присутствуют, но не в связи с установленными лицу обязанностями, мало того, данные обязанности никак нельзя признать наказанием, поскольку частично они представляют собой меры безопасности и не более того; отсюда никакого уголовного наказания реально при условном осуждении не существует; если так дальше пойдет, то и меры безопасности, назначаемые несовершеннолетним на базе ст. 90 и 91 УК, также скоро признают наказанием). 10. «Лишение свободы (независимо от его срока) по новому приговору само по себе является наказанием за прошлое условное осуждение, так как лишение свободы в наших условиях отбывания – самое тяжелое наказание, и даже незначительный срок его поглощает другие виды наказания»[1527](и снова повышенное внимание к условному осуждению; и снова безосновательная и неприемлемая попытка обойтись только поглощением при получении совокупного наказания; следует отметить и то, что не все другие наказания, а только более мягкие, чем лишение свободы; но и в этом плане не все так просто: едва ли один год лишения свободы поглотит собой 5 лет ограничения свободы или 2 года ареста, который урегулирован законом как наказание со строгой изоляцией, чего нет в лишении свободы). 11. «Введение Уголовным кодексом 1996 г. понятия рецидива, опасного рецидива и особо опасного рецидива преступлений и установление этим законом минимального срока или размера, менее которых назначение наказания при этих видах рецидива не допускается (ч. 2 ст. 68 УК), уже само по себе делает наказание за новое преступление достаточно строгим и таким образом как бы учитывает неотбытое наказание по предыдущему приговору, поэтому многие судьи считают, что присоединение минимального срока от неотбытого наказания вызывается лишь необходимостью соблюдения закона, чтобы приговор не отменили в кассационном или надзорном порядке, так как с учетом правил о назначении наказания при рецидиве преступлений осужденный и так наказывается соразмерно содеянному (а в некоторых случаях чрезмерно сурово)»[1528] и авторы дополняют приведенное мнение судей по данному вопросу: «По нашему мнению, следует либо отказаться от правил назначения наказания при рецидиве преступлений, опасном и особо опасном рецидиве преступлений, исключив часть вторую из ст. 68 УК, либо существенно смягчить эти правила»[1529](очень странная позиция; во-первых, непонятно, почему авторы связали ст. 68 УК со ст. 70 УК, господствующее мнение по данному вопросу явно необоснованное, законодатель разделяет в ст. 68 и 70 УК рецидив, с одной стороны, и совокупность приговоров – с другой, т. е. даже терминологически; соответственно, законодательная техника не позволяет объединять в одну разные категории, разъединенные уголовным законом; во-вторых, авторы понимают, что ст. 70 УК охватывает собой только совершение нового преступления при наличии неотбытого наказания[1530], т. е. только одну разновидность судимости, и их ничуть не удивляет не охваченность законом в плане назначения наказания другой разновидности судимости – при отбытом полностью наказании и сохраняющейся судимости, и они даже не задаются вопросом о возможности распространения ст. 68 УК именно на данную разновидность судимости в связи с достаточно адекватным к ней отношением данной нормы; отсюда вполне естественно, что авторы не могут «привязать» к ст. 70 УК положения ст. 68 УК; соответственно, и все рассуждения о слишком жестком характере положений ч. 2 ст. 70 УК и предложения об изменении ее характера совершенно необоснованны).
Подводя итог приведенному мнению, необходимо сказать, что здесь теория уголовного права столкнулась с причудливым смешением «французского с нижегородским»: перемешаны факторы, оказывающие влияние на назначение наказания за последнее преступление и на получение совокупного наказания; отсутствует ясное представление о субъективных характеристиках именно множественности преступлений и их влиянии на наказание; необоснованно отнесены некоторые факторы к получению совокупного наказания; необоснованно придано преобладающее значение поглощению, а не сложению; необоснованна попытка нейтрализовать влияние рецидива, свести его на нет; отсутствует какое-либо представление о значении судимости после отбытия наказания и закрепления ее и назначения наказания при ее наличии в уголовном законе и т. д. Все это свидетельствует о непродуманности предложенной позиции, о ее неприемлемости.
С позиций уже назначенного совокупного наказания по правилам ст. 70 УК нас интересует учет личности, не отраженный или скупо отраженный в теории уголовного права и не отраженный в законе. При этом не личность вообще, а стороны личности, «отвечающие» за появление множественности преступлений. Мы уже выделили рецидив как субъективную основу множественности, характеризующую какую-то степень неисправимости лица. Установленная степень неисправимости виновного должна увеличить полученное совокупное наказание на какой-то размер. Данный размер, во-первых, должен быть постоянным применительно к каждой разновидности рецидива, не зависеть от характера его применения в уголовном законе; во-вторых, должен дифференцироваться от меньшего к большему в зависимости от опасности рецидива; в-третьих, должен быть несколько выше, чем размер оценки повторности. Как и в случае с повторностью в качестве мерителя рецидива мы избираем коэффициент: при простом рецидиве совокупное наказание должно быть увеличено в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном – в 1,4 раза. В результате такого влияния рецидива на совокупное наказание мы получаем окончательное наказание. Изложенное нехитрое правило должно быть зафиксировано в уголовном законе: «Для получения окончательного наказания совокупное наказание увеличивается при простом рецидиве в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 1,4 раза». Кому-то покажется необоснованным и строгим такой подход к назначению наказания при имеющейся судимости. Однако в нем нет ничего особенного: вначале назначается совокупное наказание, в котором по определенным правилам учитывается общественная опасность всех ранее совершенных преступлений (в этом реализуется принцип справедливости и неотвратимости наказания); затем учитывается рецидив как характеристика личности, значимая для возникновения множественности преступлений и влияющая на выполнение целей наказания (в этом реализуется индивидуализация наказания). И данный подход не является строгим. Рецидив как фактор, усиливающий наказание, отражен в законодательстве множества стран. Так, согласно § 39 УК Австрии, наказание при рецидиве может быть увеличено наполовину; по ст. 91 УК Республики Сан-Марино при рецидиве судья не может применить наказание минимальной степени, а при повторном рецидиве наказание может быть увеличено на одну степень (т. е. вдвое); ст. 57 УК Японии регламентирует увеличение наказания при рецидиве в пределах удвоенного максимального срока лишения свободы и это при уже отбытом наказании за предыдущее преступление (ст. 56 УК Японии); в ст. 132–8, 132–9, 132–10 УК Франции выставлено жесткое требование удвоения наказания при рецидиве. Этот перечень законодательства стран, регламентирующих жесткое влияние рецидива на наказание можно продолжить. Однако ясно, что общество не может быть свободным и нейтральным по отношению к рецидиву, и государство должно принять все меры для учета влияния рецидива на наказание.
В конечном счете, статья о назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей может иметь следующий вид:
«Ст. 69. Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей.
Ч. 1. При назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей, т. е. при совершении нового преступления в условиях не полностью отбытого наказания за предыдущее преступление, к последнему наказанию присоединяется путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким неотбытая часть предыдущего наказания.
Ч. 2. При этом совокупное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части предыдущего наказания, кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием.
Ч. 3. Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 68 настоящего Кодекса. При этом неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по пенитенциарной совокупности судимостей, только в качестве дополнительного наказания либо складываться с назначенным по новому преступлению дополнительным наказанием того же вида в пределах, указанных в ч. 2 ст. 69 настоящего Кодекса, либо поглощаться более тяжким однородным наказанием.
Ч. 4. Для получения окончательного наказания совокупное наказание увеличивается при простом рецидиве в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 1,4 раза».
§ 2. Установление уголовной ответственности по постпенитенциарной совокупности судимостей
Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о закреплении в уголовном законе правил назначения наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей. Дело в том, что особенности постпенитенциарной совокупности судимостей в теории уголовного права затрагивается только применительно к делению рецидива на имеющий место во время исполнения наказания или течения испытательного срока и на существующий после исполнения наказания, но при наличии судимости. Соответственно, постпенитенциарная совокупность судимостей возникает в последнем варианте. Однако при анализе назначения наказания данная разновидность судимостей замалчивается, словно в этом плане она утрачивает свое значение. Посмотрим на наиболее свежую работу Е. В. Благова, в которой он выделяет на подподвидовом уровне две разновидности совершения преступлений с судимостью: совершение преступлений до полного отбытия наказания и совершение преступления после полного отбытия наказания.[1531] И что далее? Каков выход этих разновидностей на назначение наказания, ведь работа автора посвящена назначению наказания? Глубокого анализа вопроса у автора не наблюдается, лишь короткое законодательное предположение: «При отбытии наказания, назначенного по первому приговору, наказание назначается по правилам статьи 69 настоящего Кодекса. При этом отбытое наказание засчитывается в окончательное наказание».[1532] Просто замечательно! Рецидивисту впору воскликнуть: «Балуете!». Неприемлемое ослабление борьбы с рецидивом отметила и Н. Ф. Кузнецова.[1533] На этом фоне странно выглядят стенания Е. В. Благова по поводу того, что судьи нередко игнорируют требования закона по назначению наказания при рецидиве и назначают чрезмерно мягкое и несправедливое наказание.[1534] А ведь автор сам относит данную разновидность множественности ко множественности с судимостью. Почему и для чего? Он считает множественность с судимостью более опасной разновидностью по сравнению с множественностью без судимости, соглашаясь с общепризнанным уголовно-правовым подходом, или нет? Ответа у автора на данный вопрос мы тоже не нашли. Попробуем ответить за него. Если «нет», то в таком случае автору не следовало производить дифференциацию множественности с судимостью и без нее,[1535] поскольку подобное деление теряет социальный смысл, оно не нужно при одинаковой социальной значимости множественности без судимости и множественности с судимостью. Если «да», то автор просто не имел права выдвигать законодательное предположение о назначении наказания за более опасную социальную категорию по правилам, свойственным назначению наказания за менее опасную социальную категорию, т. е. в таком случае не должна быть применена ст. 69 УК. На самом деле множественность с судимостью более опасная категория, чем множественность без судимости, а совокупность судимостей с уже отбытым наказанием не случайно признается более опасной, нежели совокупность судимостей при неотбытом наказании. Давайте вернемся к УК Японии, ст. 56 и 57 которого регламентируют только постпенитенциарный рецидив, а ст. 57 УК требует удвоения наказания при его наличии. Такие же положения мы находим и в УК Франции (ст. 132–9–132–11), т. е. и зарубежное уголовное право не остается к данной разновидности судимостей равнодушным. Кроме того, французское законодательство еще более ужесточает борьбу с рецидивистами, создавая общественные медико-юридические центры, рассчитанные на пожизненное нахождение в них неисправимых рецидивистов.[1536] Это и есть нормальный социальный подход, защищающий законопослушных граждан от неизбежного на них посягательства со стороны привычного, профессионального преступника. Комментируя данную французскую инициативу, Президент гильдии российских адвокатов Г. Мирзоев считает ее интересной, но для России, похоже, малопригодной, поскольку в России нет соответствующих законов; нужны серьезные бюджетные ресурсы; никто не знает, сколько в России таких людей; таким подходом с позиций права и морали ущемляются права человека и нарушается Конвенция прав человека; наличие в России несопоставимого с Францией количества преступников.[1537] На наш взгляд, все это отговорки адвокатов, не желающих терять соответствующих клиентов, которые со 100 %-ной гарантией совершат новое преступление и, соответственно, обратятся за защитой (постоянная клиентура). Об этом писал еще Н. Д. Оранжиреев: «Еще печальнее в этом отношении рисуется защита. Самые вкусные и жирные блюда приготовлены уголовному адвокату преступными руками, а самый скромный кусочек хлеба с маслом на его столе полит слезами людей, трепетавших быть осужденными в деле, где были невиновны».[1538] На самом деле, несложно создать соответствующий закон, который будет обществом принят «на ура», и против него будут только «правозащитники», которых право интересует только с одной стороны – как бы не нарушить права преступника, другая сторона – защита потенциальных жертв преступления – их мало беспокоит. И особых бюджетных ресурсов не понадобится, поскольку гораздо больше уходит денег на рецидивную преступность (около трети всех совершаемых преступлений), когда надо найти преступника, расследовать преступление, назначить наказание, да еще действительно виновному, а не тому, кому придется возмещать ущерб; и это каждый год, по одному и тому же месту. Думается, постоянное нахождение в колонии неисправимых рецидивистов с лихвой окупит указанные расходы. И количество соответствующих рецидивистов хорошо известно соответствующим органам. И нарушение прав рецидивистов нужно рассматривать с позиций их социальной опасности и неизбежности совершения ими преступлений; не случайно соответствующая комиссия во Франции будет решать вопрос по каждому субъекту – продолжает ли он представлять угрозу для общества. На наш взгляд, в этом вопросе Россия не может быть «святее Папы римского».
Как реагирует на указанный вид судимостей уголовный закон? А вот этот вопрос интересен.
Посмотрим на регламентацию правил назначения наказания по ст. 68 УК, насколько они приемлемы для постпенитенциарной совокупности судимостей или противоречат ей. В ч. 1 ст. 68 УК закреплены два основных положения: 1) поддержана и углублена позиция законодателя, изложенная в ст. 18 УК по дифференциации видов рецидива (указаны опасный и особо опасный рецидив, как и в ст. 18 УК, но вместе с тем рецидив, в отличие от ст. 18 УК, выделен не как общая категория, а в качестве наименее опасной разновидности рецидива – простого рецидива); 2) указаны обстоятельства, подлежащие учету при назначении наказания при рецидиве (учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений). В новейшей теории уголовного права данные правила признаются необходимыми[1539] и, соответственно, критике не подлежат.
Посмотрим на первое из данных положение. Во-первых, оно полностью корреспондируется с наименованием статьи; и здесь, и там речь идет о рецидиве, что с позиций действующего закона, да и теоретически, вполне оправданно и объяснимо. Однако у нас возникло иное предложение о наименовании статьи, соответственно должно быть изменено и начало ч. 1 ст. 68 УК, т. е. необходимо начать с назначения наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей. Например, это может быть отражено так: «При назначении наказания за совершение нового преступления в условиях уже отбытого наказания за предыдущее преступление и наличия по нему судимости, суд учитывает…» Только в таком случае в законе будет отражена специфика фактора, с которым связана специфичная разновидность назначения наказания. Во-вторых, закон в ч. 1 ст. 68 УК говорит не просто о рецидиве, а о видах рецидива. Действительно, постпенитенциарная совокупность судимостей базируется на рецидиве и только на нем. Однако виды рецидива должны быть полностью отражены в ст. 18 УК без каких-либо изъятий и в последующем в ст. 68 УК при дифференциации наказания в зависимости от вида рецидива. Отсюда, на наш взгляд, не следует отражать в ч. 1 ст. 68 УК виды рецидива. Вполне понятна позиция законодателя по данному вопросу, связанная с тем, что он попытался привязать факторы, учитываемые при указанной разновидности назначения наказания, с разновидностями рецидива. Тем не менее, сама дифференциация факторов, из которой был бы ясен выбор того или иного вида рецидива, в законе не получилась. И в этом плане указание на виды рецидива в ч. 1 ст. 68 УК оказалось беспредметным.
Второе законодательное положение ч. 1 ст. 68 УК как раз и отражает учитываемые при назначении наказания факторы. Рассмотрим их. Во-первых, закон требует учитывать характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений. Представляется, что данное требование несостоятельно; именно из-за него и подобных ему и возникла в теории уголовного права небезосновательная в определенной части позиция о двойном учете предыдущих преступлений. Совершенно верно об этом писал в своей предыдущей работе Е. В. Благов: данный фактор учитываться не может, иначе учет входит в противоречие с ч. 2 ст. 6 УК, запрещающей двойную ответственность.[1540] Непонятно, в силу каких причин он отказался от данного мнения в приведенной работе 2008 г., возможно, в силу воздействия соавтора. И действительно, мотивация как причина появления рецидива вовсе не зависит от тяжести преступлений, от их опасности; как мы выше уже доказывали, в ее основе лежит нечто иное. Именно поэтому требование учета опасности предыдущих преступлений следует удалить из закона. Похоже, что законодатель движется именно в этом направлении. В первой редакции УК 1996 г. закон указывал еще и на учет числа ранее совершенных преступлений. В редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. данный учет исключен из ч. 1 ст. 68 УК и совершенно оправданно. При этом возникает интересная картина. В ст. 18 УК рецидив дифференцируется, в частности, на основании количества совершенных преступлений (ч. 2, 3); правда, это скрыто количеством осуждений, что, в принципе, ситуации не меняет. Законодатель, исключив данный фактор в ч. 1 ст. 68 УК применительно к факторам, влияющим, по его мнению, на дифференциацию видов рецидива, «забыл», соответственно, исключить его же и из ст. 18 УК, что является грубым нарушением законодательной техники, поскольку вносит противоречия в толкование данного фактора. Отсюда вывод: в ст. 18 УК нельзя строить понятие рецидива на количестве ранее совершенных преступлений. Исключение из ч. 1 ст. 68 УК всего анализируемого фактора относительно ранее совершенных преступлений (их общественной опасности), что всенепременнейше должно произойти, с необходимостью должно повлиять и на регламентацию рецидива (точнее – его видов) и в ст. 18 УК, откуда должна исчезнуть вслед за количеством ранее совершенных преступлений и их качественная характеристика (общественная опасность, тяжесть преступлений).
Во-вторых, в законе предусмотрен учет обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущих наказаний оказалось недостаточным. Вот здесь закон попал в самую точку; данный фактор является одним из многих, опосредующих возникновение мотивации появления рецидива. И в этом плане можно согласиться с теми авторами, которые считают, что «специфичным для рецидива преступлений является, скорее всего, лишь принятие во внимание обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным».[1541] Однако насколько реален его учет? Нетрудно представить себе психическое состояние невиновно осужденного, степень его негативного отношения к правоохранительным органам и к государству в целом, степень его ненависти к обществу и государству, позволяющим невиновное осуждение и его возможности исправления в условиях, когда лучше совершить преступление и знать, за что отбываешь наказание. 2 января 2008 г. по телевидению прошел сюжет об очередном маньяке-убийце, которому вменяют уже 101 эпизод; за уже совершенные убийства ранее 8 человек были осуждены и при подтверждении их невиновного осуждения должны быть реабилитированы. Но какими средствами можно удовлетворить самого невиновно осужденного, который провел несколько лет в психиатрической лечебнице, будучи невиновно осужденным, какими средствами можно удовлетворить родственников невиновно осужденного, который умер (по версии телеканала – может быть, был убит) в тюрьме. И если подтвердится невиновность данных 8 человек, нетрудно представить себе тебе меры воздействия со стороны правоохранительных органов, которые были применены к ним с целью добиться их признания вины (по свидетельству некоторых из этих невиновно осужденных, которые уже отбыли назначенное им наказание, ведь убийства совершались в течение 25 лет, их подвергали немыслимым пыткам, чтобы добиться признательных показаний). А теперь на этом фоне представим себе, что человек, перенесший все это, переполнен ненавистью к существующему обществу и государству и совершает преступление. Что будет учитывать судья как причину неисправленности лица, если у него нет акта реабилитации по предыдущему преступлению? Ужасные условия расследования? Судейскую несправедливость? О чем мы говорим? Конечно, нет. Но ведь и то и другое существует и применительно к виновно осужденным (и пытки, и хамское, оскорбительное отношение, и многое другое на всех этапах системы расследования преступления, назначения и исполнения наказания), что явно не способствует его исправлению. Учтет ли суд все это при совершении лицом нового преступления? Разумеется, нет. Корпоративность, понимаете ли. Мы пишем обо всем этом не для того, чтобы показать ущербность существующей правовой системы, это известно всем в обществе и отражено в народной поговорке «От сумы да от тюрьмы не отрекайся», что означает случайность, но не закономерность, безбедного и свободного существования подданного или гражданина России. Мы просто показываем, что суд раскроет лишь малую толику обстоятельств, из-за которых лицо, отбывшее прошлое наказание, не исправилось. И эта часть истины может оказаться не самой важной для установления причин появления рецидива. Таким образом, полностью присоединяясь к изложенному в законе фактору, мы слабо верим в его эффективность, хотя в какой-то части он может оказаться полезным, если суд правильно установит единство и борьбу противоположностей при установлении причин мотивации рецидива. В противном случае установленные судом факты могут оказаться не того вектора действия. И в этой части Н. Н. Коротких, скорее всего, прав, считая излишним данное указание закона.[1542]
В-третьих, абсолютно неприемлемым для установления опасности рецидива является и последний подлежащий учету фактор – характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Прежде всего, здесь необоснованно использовано «преступление» во множественном числе, поскольку такая ситуация встречается крайне редко; как правило, уже одно вновь совершенное преступление вызывает к жизни рецидив. Законодательный же подход ориентирует на то, чтобы рецидив признавался только при нескольких вновь совершенных преступлениях, что необъективно и вредно для уголовного права. Мало того, данный фактор характеризует только вновь совершенное преступление, но не определяет мотивации появления рецидива и опасности его. И не случайно Е. В. Благов критически относится к учету данного фактора и отрицает необходимость его отражения в ст. 68 УК, видя в этом двойной учет вновь совершенного преступления.[1543] Соглашаясь с этим, обратим внимание на возникающее в таком случае противоречие в законе применительно к ст. 18 УК, где опасность рецидива зависит от опасности (тяжести) вновь совершенного преступления. И если анализируемый фактор будет исключен из ч. 1 ст. 68 УК (что мы считаем обязательным), то он должен быть с необходимостью исключен и из ст. 18 УК (что также является обязательным), существенно «оголяя» тем самым имеющуюся законодательную дефиницию рецидива.
Вместе с тем, обращаясь к дифференциации опасности рецидива, произведенной в ст. 18 УК, можно отметить наличие в ней еще одного объективного фактора, призванного разделить опасность рецидива на определенные группы – наличие или отсутствие лишения свободы. Такой же фактор содержится, например, в УК Франции, т. е. присутствует не только в России. С одной стороны, данный подход оправдан, поскольку при лишении свободы исправительное воздействие более длительное и более интенсивное, что должно, вроде бы, свидетельствовать и о его большей эффективности. Однако не следует забывать и о другой стороне медали – о постулате «Тюрьмы портят»: чем длительнее и интенсивнее воздействие, тем больше привычка у осужденных к местам лишения свободы, тем сильнее у осужденных ощущение необходимости собственной сплоченности (не случайны массовые бунты в тюрьмах и колониях), тем сильнее криминальный настрой «сидельцев», т. е. само по себе лишение свободы, похоже, способно в определенной степени стимулировать рецидив, а не препятствовать ему. В данной ситуации полезно обратиться к мнению ученых XIX века. «Немецкий преступник, только что выпущенный из тюрьмы, совершил грабеж. Его приговорили к восьмилетнему аресту. Он поднялся, поблагодарил суд за приговор, сожалея, однако, что не на больше, и прибавляя, что преступление – приятный способ возвратиться в тюрьму, что только там его ждет приятное общество и беззаботная жизнь. Manduca сообщает о пожилом человеке, только что закончившем продолжительную каторгу и, находясь без средств к существованию, убил без всякого повода своего друга детства. Bretegneres de Coutelles нашел, что 17 из 115 человек поступили в тюрьму с целью поправить свое здоровье. Привычный преступник, привыкший к тюремной жизни, больше ни о чем не заботится и ни к чему не пригоден. «Я видал людей, – сказал Lauvergne, – почти умирающих от тоски из-за того, что им предстоит скоро оставить тюрьму»… Emile Gautier… сообщает об одном арестанте. В высшей степени почтенной наружности, напоминавшей Тьера, который, проведший по приговору 5 лет в Clairvaux, написал своему директору следующее: «Sir, Вы меня знаете. Вы знаете, кто я, к чему я пригоден, какие услуги я вам могу оказывать. Теперь мне скоро предстоит снова вернуться в свет, где не буду знать, за что взяться. Как только я получу свободу, я при первом удачном случае устрою, чтобы меня арестовали. Могу ли у Вас просить оказать мне особенную любезность, как только меня осудят на несколько лет, потребовать меня в Clairvaux? Я сообщу Вам время и место, а Вы тем временем сохраните для меня место. Ни я, ни Вы жалеть не будете об этом соглашении»».[1544] Не думаем, что к сказанному требуются обширные комментарии. Однако заметим, что во всех приведенных случаях речь идет о привычных преступниках. Мало того, говорится о тюрьмах XIX в., не блещущих тем комфортом и демократизмом, характерном для нынешнего времени для мест отбывания наказания. На этом фоне возникает естественный вопрос, что может противопоставить государство привычному преступнику, стремящемуся или хотя бы не боящемуся вернуться в места не столь отдаленные? Дальнейшее ослабление наказания?
При таком подходе возникает не очень приемлемое решение: давайте исключим из системы наказаний лишение свободы и рецидив в какой-то части исчезнет. Мы понимаем сложность данной проблемы и ее решения и то, что без серьезных социологических исследований делать надлежащие выводы трудно. Поэтому при поверхностном взгляде на проблему очевидно, что любое наказание является опосредованным звеном, в рамках которого существуют те или иные факторы, напрямую связанные либо с повышением исправимости лица, либо с ее снижением. И именно последние должны исследователей интересовать как факторы, выступающие в роли мотивирующих появление рецидива. И гораздо логичнее в законе устанавливать факторы, стимулирующие появление рецидива, а не их опосредованное и не истинное выражение. Соответственно, мы не готовы приветствовать указание в ст. 68 УК на учет вида наказания как фактор, определяющий опасность рецидива.
Подводя предварительный итог сказанному, можно отметить, что законодателю не удалась попытка объективизации рецидива. Она и не должна была удасться на фоне поставленной законодателем задачи облегчить операционность деятельности правоохранительных органов путем вычленения определенных объективных факторов в ущерб установления реальных причин, мотивации появления рецидива. Мало того, необходимо осознать еще и то, что при постпенитенциарной совокупности судимостей значительно сужены рамки применяемых для получения совокупного наказания правил, поскольку наказание за предыдущее преступление уже отбыто и к наказанию за новое преступление присоединять нечего. В связи с этим в данной ситуации должна идти речь только об увеличении вновь назначенного наказания на какой-то размер, определяющий измерение степени опасности вида рецидива. Именно при таком подходе будет реализовано справедливое предложение некоторых ученых о закреплении в ч. 1 ст. 68 УК обязанности суда учитывать степень общественной опасности личности,[1545] а отнесение рецидива к субъективной характеристике множественности преступлений снимает и высказанную Е. В. Благовым и В. Б. Малининым озабоченность по поводу отражения в законе специфики личности виновного при рецидиве[1546] (рецидивиста). Принимая во внимание изложенное и понимая неприемлемость установленных законом факторов, учитываемых при установлении рецидива, предлагаем исключить их из ч. 1 ст. 68 УК и взамен них ввести туда упоминание об учете степени опасности рецидива; например, так: «… степень опасности рецидива», завершив именно данной фразой ч. 1 ст. 68 УК и вместе с тем связав более тесно ч. 1 и ч. 2 ст. 68 УК терминологически.
В ч. 2 ст. 68 УК изложена оценка влияния опасности рецидива на наказание, однако законодательные положения не столь однозначны. В первой редакции УК 1996 г. ч. 2 ст. 68 предусматривала дифференцированное отношение к опасности рецидива: не ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, при простом рецидиве; не менее двух третей – при опасном рецидиве, не менее трех четвертей – при особо опасном рецидиве. При этом возникало несколько проблем. Во-первых, речь в законе шла о назначении наказания в пределах уголовно-правовой санкции за вновь совершенное преступление. Данное положение, как нам представляется, не нашло критического отношения в теории уголовного права.[1547] Именно здесь были заложены основы ослабленного отношения к рецидиву в российском уголовном законодательстве; отношения к рецидиву как обычному отягчающему обстоятельству, действующему в рамках общих начал назначения наказания. Но для этого не было смысла создавать специальные правила назначения наказания, достаточно было дифференцированную оценку рецидива ввести в соответствующее отягчающее обстоятельство. Однако законодатель иначе представлял себе ситуацию и совершенно обоснованно включил ст. 68 УК в структуру особенностей назначения наказания, создающих определенную совокупность наказаний. Вот эту особенность постпенитенциарной совокупности судимостей, когда имеется судимость за прошлое преступление, т. е. не исчезли еще правовые последствия ранее совершенного преступления и возникло еще одно преступление, и нужно было отразить в законе. Однако этого не произошло, все ограничилось пределами санкции за новое преступление. Если обратиться к зарубежному законодательству, то к моменту вступления в силу УК России 1996 г. уже действовал новый УК Франции, в котором однозначно было указано усиленное влияние постпенитенциарного рецидива: «Если физическое лицо, уже осужденное окончательно за какое-либо преступление или проступок, подлежащий наказанию по закону десятью годами тюремного заключения, совершает в десятилетний срок, считая со дня окончания предыдущего наказания или истечения срока давности его исполнения, какой-либо проступок, подлежащий такому же наказанию, максимум предусмотренных наказаний в виде тюремного заключения и штрафа удваивается» (ч. 1 ст. 132–9). Здесь отчетливо видно, что, прежде всего, речь идет действительно о постпенитенциарной совокупности судимостей (лицо совершает новое преступление в течение десяти лет после отбытия наказания за предыдущее преступление); кроме того, предусмотренное уголовным законом наказание удваивается, а не назначается в пределах санкции. Что это, чрезмерно жесткое отношение страны с довольно развитой демократией к преступному рецидиву или относительно нормальное к нему отношение? На наш взгляд, это нормальное отношение, на котором и базируется совокупное наказание и за первое преступление, которое еще не потеряло своей актуальности, и за второе преступление. Но что тогда помешало российскому законодателю следовать уже проторенным путем, или российские рецидивисты менее опасны, чем французские? Представляется, для получения совокупного наказания при постпенитенциарной судимости следует использовать опыт Франции, Японии и других стран с выведением окончательного размера наказания за пределы санкции за вновь совершенное преступление. Только в таком случае еще криминально значимое предыдущее преступление найдет свое место в окончательном наказании.
Во-вторых, пределы наказания в первой редакции УК 1996 г. были дифференцированы по опасности рецидива. В редакции УК от 8 декабря 2003 г. данная дифференциация исчезла, что вызвало одобрение некоторых ученых. Согласно новой редакции закона при любом виде рецидива наказание не должно быть ниже одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Основная масса ученых с таким подходом не согласилась,[1548] что поддерживаем и мы. Думается, степени опасности рецидива для того и выделены в уголовном законе, чтобы на их основе дифференцировать наказание. В противном случае выделение видов рецидива – напрасный труд.
В-третьих, в первой редакции закона был указан размер данной дифференциации, который исходил из размера, предложенного Модельным уголовным кодексом: «ч. 2 ст. 68. Размер наказания за рецидив не может быть ниже половины, за опасный рецидив – не менее двух третей, а за особо опасный рецидив – не менее трех четвертей максимального наказания, предусмотренного за совершенное преступление».[1549] К тому времени существовала теоретическая модель уголовного закона, предложенная И. М. Гальпериным, в которой более точно была отражена дифференциация наказания при рецидиве: «(1) При рецидиве преступлений суд назначает наказание в размере половины наиболее строгого наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса. (2) При опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну пятую. (3) При особо опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну треть».[1550] К достоинствам данной позиции следует отнести тот факт, что в ней предложено акцентировать внимание на видах рецидива и применительно к одному основанию (половине санкции) увеличивать наказание в зависимости от опасности рецидива. Однако данный положительный момент погашался тремя недостатками: а) все равно наказание назначалось в пределах санкции; б) основой последующей дифференциации наказания за опасный и особо опасный рецидив выступало наказание за простой рецидив (половина санкции), чего быть не должно, поскольку дифференциация наказания за простой, опасный и особо опасный рецидивы должна базироваться на какой-то иной основе, а в предложенном варианте получалось, что вначале идет увеличение на основе простого рецидива, и затем при учете опасного и особо опасного рецидива вновь учитывается опасность простого рецидива, которого в данной ситуации быть не может; в) двойной учет рецидива, так как вначале на основе рецидива увеличивается минимум назначаемого наказания, а затем еще увеличивается наказание в результате дифференциации опасности рецидива. Разумеется, на данном фоне предложение не прошло и пройти не могло. В конечном счете, оказался непригодным и Модельный кодекс со своей регламентацией учета опасности рецидива. В Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. дифференцированный подход к оценке влияния рецидива был исключен и выдвинуто общее правило о назначении наказания при рецидиве не ниже трети максимального срока.
Соответствующий разброд и шатание по данному вопросу возник и в теории уголовного права. Еще до законодательных изменений 2003 г. в теории прозвучали идеи о неприемлемости дифференциации ответственности, урегулированной в ч. 2 ст. 68 первой редакции УК. По мнению В. Золотарева, «ч. 2 и 3 подлежат исключению из ст. 68 УК РФ. Это позволит судам при назначении наказания учитывать все обстоятельства дела, включая и данные о личности виновного».[1551] Данный вывод построен на нескольких случаях из судебной практики, например, краже нескольких кур у соседа лицом, уже имеющим судимость за хищение теленка, что создает на фоне закона опасный рецидив с соответствующим наказанием и что далеко от справедливости. Вполне понятна озабоченность Председателя Курского областного суда такой ситуацией, которую, конечно же, нужно менять. Понятно и другое, хочется судьям избавиться от дифференциации влияния рецидива на наказание в законе, хотелось бы расширить рамки судейского усмотрения и при оценке рецидива. Вот только общество пока не знает суда, свободного от телефонного права, от влияния родственных связей, знакомых, собственных пристрастий и социальных представлений и т. д. Именно поэтому крайне необходима формализация в законе тех или иных явлений. Это касается и такого тонкого и сложного вопроса, как назначение наказания при рецидиве. В этом плане не совсем прав автор, предлагающий исключить из закона дифференциацию наказания в зависимости от опасности рецидива. Сама по себе идея выделения видов опасности рецидива возникла не сегодня и не вчера, а пришла к нам в исторической ретроспективе, и идея в целом здравая. Но если имеются различной опасности виновные, то и наказание следует изменять в зависимости от выделенных разновидностей опасности рецидива, и лучше, если это сделает закон, а не каждый судья в отдельности. Не прав автор и в том, что при исключении из закона ч. 2 и 3 ст. 68 УК суд получит возможность учитывать все обстоятельства дела и личность виновного. При назначении наказания за последнее преступление ничто не мешает суду на основании ст. 60 УК учитывать все обстоятельства, характеризующие преступление и личность виновного. Однако при назначении совокупного наказания не нужно учитывать все обстоятельства, нужно учитывать только те из них, которые действительно связаны с совокупным наказанием, и не более того. При постпенитенциарной совокупности судимостей имеет огромное значение только сам рецидив. Установление рецидива в качестве личностной характеристики виновного, что мы предлагаем, и приведет к полному учету опасности личности, требуемому для совокупного наказания.
Ранжирование в законе наказания в зависимости от степени опасности рецидива в целом поддерживается теорией уголовного права, отсюда и довольно значительное критическое отношение авторов к изменениям ч. 2 ст. 68 УК, внесенным Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., в соответствии с данным отношением предлагаются и размеры ранжирования, которые у различных авторов разные. Так, Е. В. Благов не поддержал позицию законодателя, высказанную в первой редакции УК 1996 г., вследствие ее излишней жесткости, и позицию Федерального закона 2003 г. Вначале он предложил при простом рецидиве назначать наказание не ниже трети максимума, при опасном – не ниже половины, а при особо опасном – не ниже двух третей.[1552] Позже и это ему показалось слишком суровым, и он высказал иное предложение: при простом рецидиве – не ниже четверти максимального срока, при опасном – не ниже трети, а при особо опасном – не ниже половины.[1553] Последнюю позицию поддержал В. М. Степашин.[1554]
Наши предложения по дифференциации влияния различных степеней рецидива на окончательное наказание мы уже высказали выше и считаем увеличение наказания в 1,2, 1,3, 1,4 раза вполне приемлемым. При таком увеличении мы получим окончательное наказание, рассчитанное и на рецидив. Но при этом сам коэффициент зависит от того наказания, от которого его следует исчислять. Здесь возникает еще одна проблема – что следует увеличивать на данный коэффициент: назначенное судом наказание за последнее преступление, медиану вида наказания, назначенного судом, или максимум санкции? Несмотря на всю привязанность к медиане санкции, мы считаем наиболее приемлемым увеличивать на указанный коэффициент максимум санкции, чего и требует справедливо законодатель, поскольку только при таком подходе станет ясным возможный выход оценки рецидива за пределы вновь назначенного наказания и санкции за него и создания окончательного наказания из двух составляющих – нового наказания и оценки рецидива. Но тогда увеличение в 1,2 раза максимального наказания окажется несколько неточным процессуально: увеличение в 1,2 раза сразу покажет совокупное наказание, тогда как при рецидиве очень важно виновному показать оценку его неисправимости, степени его привычной преступности. В таком случае гораздо логичнее увеличивать максимум наказания не в 1,2, а в 0,2 раза и т. д. Соответственно, оценка простого рецидива будет равна максимуму санкции, увеличенному в 0,2 раза, опасного рецидива – в 0,3 раза и особо опасного рецидива – в 0,4 раза. И данная оценка рецидива в зависимости от его вида должна быть присоединена к наказанию за новое преступление. В результате ч. 2 ст. 68 УК (в нашем предложении – ст. 70) может быть сформулирована следующим образом: «Назначая окончательное наказание при постпенитенциарной совокупности судимостей, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединяет наказание как оценку рецидива: увеличенный предусмотренный санкцией максимальный срок или размер выбранного судом вида наказания при простом рецидиве в 0,2 раза, при опасном рецидиве – в 0,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 0,4 раза».
В ч. 3 ст. 68 УК законодатель, по сути, нивелировал влияние рецидива и даже исключил это влияние. Здесь выделено два положения: 1) возможность выхода наказания при рецидиве за установленный законом минимум, но в рамках санкции, если присутствуют смягчающие обстоятельства, и 2) возможность выхода наказания при рецидиве за минимум санкции в сторону ее смягчения, если имеются исключительные обстоятельства. Поражает сам подход законодателя к оценке рецидива, влияние которого может быть низведено до минимума или исключено полностью. На первый взгляд, это нормальное явление, заключающееся в противоборстве отягчающих и смягчающих обстоятельств и конечной «победе» одних из них (в ч. 3 ст. 68 УК – смягчающих). Тем не менее рассмотрим каждое из этих положений раздельно.
Закрепление в законе противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива в целом носит позитивный характер, поскольку раскрывает сам механизм назначения наказания в рамках общих начал. Однако выделение в уголовном законе специальных правил назначения наказания при множественности преступлений направляет суд на использование общих начал назначения наказания только в отношении каждого в отдельности преступления, оставляя за их пределами назначение окончательного наказания. Нельзя забывать, что законодатель в ст. 68 УК имеет в виду именно специфику назначения окончательного наказания, а не наказания за каждое отдельное преступление. Отсюда сам по себе механизм общих начал назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей в целом действовать не может. Во-первых, потому, что общие начала, задействованные при назначении наказания за последнее преступление, прекращают свое существование. Во-вторых, потому, что смягчающих обстоятельств на момент назначения окончательного наказания остаться не должно, они все должны быть задействованы при назначении наказания за последнее преступление и оказать влияние на него. В-третьих, потому, что законодатель специально (и обоснованно) выделил только назначение наказания при рецидиве, т. е. потребовал определиться при получении окончательного наказания с оценкой рецидива и только рецидива. Ему был важен сам факт влияния рецидива на наказание. Исходя из сказанного, необходимо отметить, что никакой конкуренции или противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива при применении ст. 68 УК нет и быть не может. Но даже если законодателю или некоторым авторам наши выводы покажутся слишком радикальными, и они будут настаивать на применении общих начал назначения наказания при получении окончательного наказания, то мы рекомендуем им обратить в такой ситуации внимание на соотношение смягчающих обстоятельств и рецидива в ст. 68 УК, когда любое смягчающее обстоятельство по своей социальной значимости превышает «по определению» значимость рецидива, чего быть не должно. Общие начала назначения наказания предполагают при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств назначать наказание в пределах медианы санкции, а при преимущественном влиянии смягчающих или отягчающих обстоятельств назначать наказание от медианы санкции соответственно либо в сторону минимума санкции, либо в сторону ее максимума. В таком случае закон следует менять: исключать за ненадобностью ст. 68 УК, поскольку действуют общие начала и никакой специфики назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей нет; ограничиваться общими началами назначения наказания с указанными выше правилами. Ничего из этого законодатель себе позволить не может в силу наличия множественности преступлений и специфики назначения наказания при ней. По существу, законодатель загнал себя в ловушку, из которой выбраться не в состоянии. На наш взгляд, во избежание всего этого предлагаем исключить первое анализируемое положение из ч. 3 ст. 68 УК как не соответствующее букве и духу назначения наказания при множественности преступлений.
Не лучше, если не хуже, обстоит дело и со вторым положением, когда при наличии исключительных обстоятельств рецидив вообще становится незначимым. В лучшем случае (при толковании исключительных обстоятельств как смягчающих или совокупности смягчающих – ч. 2 ст. 64 УК) решение проблемы вновь упирается в соотношение общих начал и специальных правил, о чем мы уже писали. В худшем варианте речь должна идти о соотношении двух специальных правил назначения наказания – при наличии исключительных обстоятельств дела и при множественности преступлений, которые в принципе не способны между собой конкурировать или вступать в противоречие. Каждое из указанных специальных правил действует самостоятельно, не случайно законодатель не включил в ч. 3 ст. 68 УК соотношение назначения наказания при рецидиве и при неоконченном преступлении, при рецидиве и при вердикте присяжных о снисхождении, при рецидиве и положениях, предусмотренных ст. 62 УК. Разумеется, возникают определенные проблемы при совместном существовании в уголовном деле и того, и других и необходимости назначения наказания с их учетом. Однако и здесь следует видеть существенную разницу между ними, которая заключается в том, что специальные правила, предусмотренные ст. 62, 64, 65, 66 УК, направлены на дифференциацию наказания, назначаемого за отдельное преступление (либо они были отражены в наказании за предыдущее преступление, либо в наказании за новое преступление), тогда как ст. 68 УК в качестве разновидности назначения наказания при множественности преступлений направлена на объединение наказаний, назначенных при совершении нескольких преступлений. Таким образом, уголовный закон и теория уголовного права, анализируя указанные соотношения, занимаются ненужным делом, рассматривают конкуренцию, которой не существует и существовать не может. Мало того, мы являемся противником существования в законе ст. 64 УК в силу невозможности однозначного вычленения исключительных обстоятельств дела, слишком существенного влияния этой неопределенной категории на назначение наказания и присутствия в законе достаточного количества иных факторов, деформирующих неотвратимость наказания (например, условного осуждения, освобождения от уголовной ответственности и т. д.). И также из-за этого не готовы сохранять в законе ч. 3 ст. 68 УК. Отсюда, на наш взгляд, ч. 3 ст. 68 УК является излишней и должна быть исключена из закона.
Учитывая, что анализируемая норма должна быть весьма простой по причине отсутствия предыдущего наказания, но наличия постпенитенциарной судимости, т. е. рецидива, в ней нужно сохранить лишь ч. 1 и 2, которые регламентируют и то, и другое. Соответственно, ст. 70 УК (в нашей редакции) может быть сформулирована следующим образом:
«Ст. 70. Назначение наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей.
Ч. 1. При назначении наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей, т. е. при совершении нового преступления в условиях уже отбытого наказания за предыдущее преступление и наличии по нему судимости, суд учитывает степень опасности рецидива.
Ч. 2. Назначая окончательное наказание при постпенитенциарной совокупности судимостей, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединяет наказание как оценку рецидива: увеличенный предусмотренный санкцией максимальный срок или размер выбранного судом вида наказания при простом рецидиве в 0,2 раза, при опасном рецидиве – в 0,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 0,4 раза»
В заключение отметим, что в ходе данного исследования преследовались следующие цели: во-первых, уточнить представления о единичных преступлениях; во-вторых, ликвидировать проблемы понимания множественности преступлений; в-третьих, более жестко отразить субъективный элемент множественности, без которого множественность преступлений не может быть полной; в четвертых, более точно отразить систему множественности преступлений, жестко разведя объективные и субъективные свойства множественности; в-пятых, уточнить квалификацию преступлений вообще и единичных и множественных преступлений в частности; в-шестых, уточнить систему уголовной ответственности при совершении единичных и множественных преступлений; в-седьмых, не упустить из окончательного наказания ни одно из предыдущих преступлений и новое преступление до тех пор, пока существует судимость хотя бы за одно из них; в-восьмых, максимально полно учесть личность виновного, неоднократно совершающего преступления; в-девятых, выработать приемлемые правила назначения наказания при множественности преступлений. Удалось ли автору достичь указанных целей – судить читателям.