подобии, однако последнее означает поиск переходных масштабов явлений и «условий обоснованного перехода от модели к реальности и наоборот. Таким образом, идея подобия лежит в основе моделирования».[508] Вот это является для нас очень важным, поскольку именно моделированием (соотношением реального поведения с моделью преступления, отраженной в диспозиции) мы и занимаемся при квалификации. Соответственно, термин «подобие» нас должен вполне устроить при квалификации преступлений. Однако это еще не все. Подобие дифференцируется в зависимости от объема совпадающих признаков на сходство и тождество; сходство образуется при совпадении хотя бы одного признака, тождество означает совпадение всех признаков.[509] Применительно к квалификации преступлений является единственно точным термин «тождество», поскольку только при полном соответствии признаков мы можем говорить о возникновении преступления; аналогия здесь, как частичное совпадение признаков, недопустима. Из изложенного следует, что интересующая нас связь моделирования, присущая квалификации преступлений, является связью подобия – тождества.
На основе сказанного под квалификацией следует понимать процесс установления и юридического закрепления тождества конкретного общественно опасного поведения той модели преступления данного вида, которая предусмотрена диспозицией нормы уголовного закона.
Процесс квалификации – сложный мысленно-деятельный процесс, которому уделяется достаточно много внимания в теории квалификации. Мыслительная деятельность предполагает познание тех или иных явлений окружающего мира. Но все знают, что всегда познание выступает на двух уровнях: рациональное (разумное) и эмоциональное (чувственное). Квалификация преступлений в этом плане не представляет собой ничего особенного, она также осуществляется на двух указанных уровнях. По идее, эмоциональный уровень при квалификации преступлений должен быть исключен и квалификация должна базироваться только на разумных основах, иначе будет слишком велика возможность ошибок в квалификации преступлений. На первый взгляд, это можно сделать, поскольку при квалификации мы сталкиваемся с достаточно жесткой, установленной уголовным законом моделью преступления, которая вроде бы исключает эмоциональность подхода лица, занимающегося квалификацией. Но, с другой стороны, наличие множества оценочных категорий в уголовном законе и предоставление возможности узкого или широкого их толкования дают право реализовать эмоции, которые могут возникнуть у правоприменителя, даже при самой жесткой законодательной модели преступления. Именно поэтому в теории квалификации вновь и вновь предлагаются решения данного вопроса путем выделения алгоритмов квалификации, которые бы свели до минимума эмоциональность квалификации, о чем мы поговорим несколько позже.
Для начала остановимся на решении проблемы собственно стадий квалификации, которые в целом тоже представлены в данной теории: необходимо максимально полно установить фактические обстоятельства дела, создать мысленно структуру общественно опасного деяния и сопутствующих иных элементов совершенного правонарушения, найти схожую диспозицию нормы уголовного закона, мысленно структурировать ее, сопоставить содеянное и диспозицию нормы закона и сделать вывод о их соответствии и необходимости применения именно данной нормы. Однако оформлены в различных источниках данные стадии различным образом. Так, В. Н. Кудрявцев выделяет этапы решения задач квалификации[510] и этапы квалификации.[511] При таком подходе в теории появляются какие-то две группы этапов квалификации, которые на понятийном уровне не могут быть разъединены. Обращение к сущностному уровню позволяет отметить, что под этапами решения задач квалификации автор понимает собственно стадии квалификации, тогда как под этапами квалификации – стадии уголовного процесса в сопоставлении со стадиями квалификации. Представляется, было бы более понятным, если бы автор выделил две эти позиции – стадии (этапы) квалификации преступлений и их соотношение со стадиями уголовного процесса, которые автор удачно раскрыл в плане решения четырех задач,[512] говоря по существу о различных уровнях познания исследователем фактических обстоятельств дела и нормативного материала на различных стадиях уголовного процесса: от самого низкого на стадии возбуждения уголовного дела до самого высокого на стадии рассмотрения в кассационной или надзорной инстанции.[513]
По нашему мнению, более запутанную структуру этапов (стадий) квалификации предлагает Б. А. Куринов. Он пишет, что «процесс квалификации преступлений состоит из трех этапов» и называет: 1) выявление наиболее общих признаков деяния; 2) выявление родовых признаков деяния и 3) выявление и сопоставление видовых признаков деяния.[514] На первом этапе «лицо, осуществляющее правоприменительную деятельность, решает вопрос о том, имеются ли в данном конкретном случае признаки преступления или же это деяние следует квалифицировать как проступок».[515] На наш взгляд, здесь несколько ошибок. Во-первых, при квалификации, т. е. отождествлении деяния с моделью преступления, речь идет только о деянии, словно при квалификации присутствует только один объект. Во-вторых, нельзя выделять какие-то общие признаки без сопоставления с чем-то (общие между чем и чем); в философии общее и рассматривается как «сходство признаков вещей».[516] В-третьих, невозможно на общем уровне отделить преступление от проступка, не рассмотрев видовых особенностей правонарушения, а их-то автор и вывел на третий этап, т. е. уже после установления общности элементов. На втором этапе «происходит выявление родовых признаков преступного деяния, т. е. устанавливается, какой главой Уголовного кодекса охватывается рассматриваемое преступление».[517] Ситуация и с этим этапом ничуть не лучше, чем с предыдущим. Прежде всего, автор не имел права говорить о «рассматриваемом преступлении», поскольку его-то пока и нет, не определены видовые признаки преступления; это прерогатива только иного этапа. Кроме того, неприемлема и дальнейшая аргументация автора (брать за основу родовой объект или специального субъекта: для должностных преступлений – должностное лицо, для воинских – военнослужащий), поскольку в реальном поведении лица нет никакого объекта, объект можно вывести только на основе всей совокупности выявленных элементов, по одному признаку этого сделать нельзя, то же самое должностное лицо может быть субъектом и преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства, и преступлений против правосудия, и преступлений против порядка управления, и воинских преступлений (хотя оно – военнослужащий). Третий этап – это и есть собственно квалификация преступлений, когда устанавливается тождество деяния определенной модели преступления и, в конечном счете, устанавливается вид преступления.
Вместе с этапами квалификации автор выделяет четыре стадии процесса поиска правовой нормы: 1) упорядочение установленных данных и выделение из них юридически значимых признаков; 2) выявление всех возможных законодательных конструкций, которым соответствует имеющийся фактический материал; 3) выявление группы смежных составов преступлений и 4) выбор из этой группы одного состава преступления, признаки которого соответствуют совершенному преступлению,[518] следуя в этом В. Н. Кудрявцеву.[519] Если внимательно посмотреть на эти две классификации этапов (стадий) квалификации, то нетрудно заметить: во-первых, первая из указанных автором стадия не является стадией процесса поиска правовой нормы в чистом виде, а лишь представляет собой один из подэтапов узнавания фактических обстоятельств дела, т. е. предшествующие квалификации этапы; во-вторых, при исключении его из стадий процесса поиска правовой нормы мы увидим, что оставшиеся три стадии повторяют собой три указанных этапа только на уровне законодательства; и, в-третьих, поскольку и в первой, и во второй классификациях идет речь о едином процессе квалификации, нет необходимости использовать различные термины для установления фактических обстоятельств дела (этапы) и для поиска нормативного материала (стадии), хотя, в общем, это не возбраняется.
Более приемлемо раскрывают этапы процесса квалификации А. В. Наумов и А. С. Новиченко: 1) установление фактических обстоятельств дела, заключающееся в анализе объективных и субъективных признаков, характеризующих совершенное общественно опасное деяние и субъекта преступления; 2) установление уголовно-правовой нормы, которой предусматривается квалифицируемое общественно опасное деяние (как правило, это норма особенной части уголовного права, в случаях неоконченной и совместной преступной деятельности, кроме норм Особенной части, устанавливаются и нормы Общей части); 3) установление тождества признаков квалифицируемого общественно опасного деяния признакам определенного состава преступления, предусмотренного найденной уголовно-правовой нормой.[520]
Однако достаточно конкретным выступает здесь только первый этап, требующий деятельности по доказыванию обстоятельств дела, хотя вызывает сомнение отнесение данной деятельности к этапам квалификации. Второй и третий этапы поменяли местами, поскольку нельзя установить уголовно-правовую норму, которой предусматривается конкретное деяние (второй этап), без установления соответствия признаков деяния и признаков нормы (а авторы относят это к третьему этапу).