В определенной части с таким решением не согласны некоторые ученые. Так, Е. В. Благов утверждает, что нельзя вводить в квалификацию «процесс установления признаков того или иного преступления в действиях лица» или «установление фактических обстоятельств дела, установление уголовно-правовой нормы» либо «упорядочение фактических данных» и выявление соответствующих составов преступлений,[521] поскольку установление фактических обстоятельств дела и уяснение смысла уголовно-правовой нормы являются предпосылками квалификации,[522] предварительными условиями квалификации.[523] Мы готовы согласиться с тем, что установление фактических обстоятельств дела предшествует квалификации, тем более, что сами авторы говорят об этой стадии как имеющей приготовительный характер,[524] поскольку там еще нечего сопоставлять и сам процесс квалификации отсутствует. Мы готовы согласиться с тем, что уяснение смысла уголовно-правовой нормы предшествует квалификации,[525] поскольку минимально грамотный правоприменитель структуру уголовного закона и суть присутствующих там норм должен знать.
Вызывает определенные сомнения исключение из квалификации процесса установления признаков преступления в действиях лица. По мнению самого Е. В. Благова, квалификация – это установление и закрепление предусмотренности выявленного деяния составу определенного преступления.[526] Если это установление соответствия деяния и закона (как бы терминологически это ни оформлялось), то подобное является процессом установления признаков преступления в действиях того или иного лица. Каким этапом квалификации собирается автор оформлять установление этого соответствия? Данный вопрос остался без ответа, Е. В. Благов вообще не описывает этапы квалификации. На наш взгляд, в данной ситуации прав В. Н. Кудрявцев, предлагавший признавать указанный процесс этапом квалификации.
Нельзя согласиться с Е. В. Благовым в том, что не является этапом установление уголовно-правовой нормы. Ведь весь смысл квалификации и заключается в сопоставлении элементов и признаков деяния с элементами и признаками нормы права; тем самым устанавливается норма права, которая должна быть применена в данном случае. В противном случае автор не будет иметь оснований для вменения лицу соответствующей нормы права как результата квалификации. Именно поэтому правы А. В. Наумов, А. С. Новиченко и Л. Д. Гаухман, считающие возможным выделить данный этап.[527]
Двоякое отношение вызывает мнение Е. В. Благова об исключении из системы этапов квалификации упорядочения фактических данных. С одной стороны, автор прав, такого самостоятельного этапа нет, поскольку правоприменитель не может отдельно упорядочить фактические данные, он сопоставляет отдельные элементы и признаки деяния с отдельными элементами и признаками диспозиции нормы и этим самым, выбирая из всей массы собранных фактических данных необходимые для данной диспозиции элементы, упорядочивает фактические данные. Но, с другой стороны, упорядочение фактических данных не столь и бесполезная для квалификации деятельность, так как она характеризует процесс сопоставления признаков и элементов деяния и диспозиции. Таким образом, упорядочение фактических данных следует относить не к этапам квалификации, а к характеристикам процесса сопоставления деяния и диспозиции.
А. И. Рарог выделяет четыре этапа квалификации. Первым этапом вслед за Н. Ф. Кузнецовой он признает установление «той уголовно-правовой нормы, которая описывает соответствующий состав преступления. Надлежит определить, действует ли эта норма: не отменена, не изменена, должна ли применяться в силу ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона».[528] Как мы увидим ниже, данная деятельность не может входить в квалификацию преступлений, поскольку она существует на более ранних стадиях применения права, нежели квалификация. Вторым этапом квалификации признано установление тождества юридически значимых признаков конкретного общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренным в искомой уголовно-правовой норме,[529] что следует признать совершенно оправданным. Третьим этапом автор признает установление обстоятельств, исключающих преступность содеянного (ч. 2 ст. 14, ч. 2 ст. 30, ст. 31, ст. 37–42 УК),[530] с чем в принципе нельзя соглашаться, поскольку мы анализируем квалификацию преступлений, тогда как в приведенных автором случаях речь идет об отсутствии преступления. По сути, когда мы говорим о моделировании преступления в диспозиции нормы, мы понимаем под диспозицией все то, что отражено и в Общей, и в Особенной частях уголовного закона; об этом же пишет и сам А. И. Рарог.[531] Соответственно, отождествление деяния с моделью преступления осуществляется на системе всех элементов, в том числе – исключающих преступность. Мы хотим сказать, что все это осуществляется на втором этапе квалификации, т. е. при отождествлении общественно опасного деяния с диспозицией нормы. Мало того, в квалификации участвует общественно опасное деяние; отсутствие указанного социального свойства деяния (а именно это очевидно в некоторых приведенных автором нормах), лишает смысла саму квалификацию. Четвертым этапом автор совершенно оправданно признает закрепление в установленной процессуальной форме указанного тождества.[532]
Таким образом, на наш взгляд, этапами квалификации преступлений следует признавать: 1) процесс отождествления деяния и модели преступления, отображенной в диспозиции нормы, и 2) установление уголовно-правовой нормы с ее отражением в документах (с позиций уголовного процесса отражение в документах применяемой уголовно-правовой нормы может быть признано самостоятельным этапом применения права). В основном именно они и станут далее предметами исследования.
Вслед за другими авторами мы вывели установление фактических обстоятельств дела за пределы квалификации. Тем не менее данная деятельность является очень важной для квалификации, поскольку упущенные возможности по установлению фактических обстоятельств дела довольно часто бывают невосполнимыми, и в результате искаженная действительность с необходимостью приведет к ошибке в квалификации. Разумеется, не исключены ошибки и на этапах собственно квалификации, однако они при истинности фактических обстоятельств дела могут быть исправлены, чего нельзя сделать при невосполнимых искажениях фактических обстоятельств дела. Именно поэтому на данном этапе применения права следует руководствоваться по возможности более жесткими правилами деятельности.
Анализируемый этап применения права заключается в установлении фактических обстоятельств дела. Вне всякого сомнения, любой исследователь, прежде всего, имеет дело с последствием и деянием (в каких бы преступлениях ни признавался субъект, отсутствие материальных свидетельств деяния и его последствий исключает привлечение лица к уголовной ответственности). «В процессуальном, познавательном плане исходным звеном причинно-следственной цепи, изучаемой при расследовании преступления, являются именно объективные последствия преступления, вызванные им изменения в окружающей обстановке».[533] Единственное, что смущает в приведенном высказывании, – на момент установления фактических обстоятельств дела еще нет преступления, поэтому анализируемая деятельность не может быть признана расследованием преступления, соответственно, не может быть и последствий преступления, но уже по двум основаниям: пока не существующему преступлению и вхождению последствия в преступление (имеется последствие деяния). Обнаружение деяния и последствия с достаточной точностью помогает определить время, место, способ совершения преступления и объективную связь деяния и результата (находятся они в причинной или иной криминально значимой связи или нет). При установлении лица, совершившего преступление, разрешается вопрос о том, является ли он субъектом преступления: если да, то квалификация появляется и идет своим чередом; если нет – процесс квалификации не возникает. При надлежащем субъекте преступления в последующем устанавливается психическое отношение его к содеянному: его вина, мотив и цель на фоне существующих у него потребностей. При этом потребностно-мотивационные сферы устанавливаются на нескольких уровнях (доминирующая и вспомогательные).[534]
Таким образом, в первом этапе применения права можно выделить несколько подэтапов: 1) установление деяния и последствия; 2) установление объективной связи между деянием и результатом; 3) установление времени, места, способа совершения деяния; 4) установление субъекта деяния; 5) установление потребностей, психическое отношение лица к им содеянному, мотива, цели поведения субъекта; 6) установление иных обстоятельств дела, которые могут оказаться важными на этапе сопоставления деяния с диспозицией нормы. При этом может оказаться, что существуют парные элементы (два и более деяния, два и более последствий и т. д.), что может усложнить обнаружение искомых для одной нормы права признаков. При этом, думается, исследователь вообще не имеет права на данном этапе применения права выделять существенные и несущественные элементы, поскольку каждый элемент относительно других элементов существен, а других сопоставительных материалов пока не имеется.