Возможно, в определенной степени именно поэтому формально-логические законы построения умозаключений, построения силлогизма и импликации при квалификации также, похоже, не принесли существенных результатов. Об этом пишут и сами исследователи: «Если все знание логики сводится к построению классического силлогизма или элементарной импликации, то польза от такого ее применения невелика. Главная трудность при квалификации заключается не в том, чтобы из двух готовых посылок сделать вывод, а в том, чтобы решить, какие именно посылки должны быть взяты для построения умозаключения. Правила построения силлогизма не дают ответа на этот вопрос».[541] Автора можно понять и с ним полностью согласиться – главное заключается в истинной структуризации посылок и их точном оформлении.
И первая проблема, которая в связи с этим возникает, – это определение соотношения установления фактических обстоятельств дела и установления их тождества с моделью преступления: располагаются они последовательно (вначале устанавливаются все фактические обстоятельства дела и своей совокупностью они сопоставляются с моделью преступления) или параллельно (первый установленный элемент либо признак сопоставляют с соответствующим элементом или признаком диспозиции нормы, затем – второй, затем – третий и т. д.). При установлении уголовно-правовой нормы, которой соответствуют фактические обстоятельства дела, естественно, необходимо оценивать их в совокупности.[542] Однако подобный подход не исключает самостоятельной оценки и сопоставления каждого отдельного признака содеянного с признаком нормы права, как эталона истинности правовой оценки преступления.[543] По существу, первый этап квалификации и представляет собой постепенную сверку фактических обстоятельств дела с уголовно-правовой нормой. Именно постепенную, от признака к признаку, когда идет поэтапное узнавание явления и все большая его конкретизация. В этом плане верно критикует В. Н. Кудрявцев тех исследователей, которые стараются мгновенно опознать необходимую для квалификации норму права (симультанное узнавание),[544] и предлагает четыре этапа поиска правовой нормы: упорядочение установленных фактических данных, выявление всех возможных конструкций, выявление группы смежных составов преступлений, выбор из этой группы одного состава.[545] Однако первый этап из названных необходимо отнести к установлению фактических обстоятельств дела, а не к поиску правовой нормы, поскольку здесь происходят отбор и упорядочение фактических обстоятельств дела.[546] К поиску правовой нормы в чистом виде относятся три последних этапа: «выявление всех возможных конструкций, которым соответствует имеющийся фактический материал… выявление группы смежных составов преступлений, которые соответствуют фактическим признакам… выбор из этой группы одного состава, признаки которого соответствуют содеянному».[547] Представляется, главным недостатком предложенной схемы поиска правовой нормы является то, что на каждом этапе исследователь имеет дело со всей совокупностью фактических обстоятельств дела. При таком подходе в известных ситуациях и возникает симультанное узнавание. Думается, постепенность узнавания должна включать в себя не только постепенное сужение круга норм от довольно большого их числа к единственной норме, но и постепенное включение в узнавание все большего числа признаков. И не случайно В. Н. Кудрявцев, анализируя разграничение преступлений, начинает с объекта преступления и постепенно переходит к другим признакам преступления.[548] Хотя, думается, не всегда происходит именно в такой последовательности. Следует помнить, что вся работа по установлению фактических данных начинается с события, с данных о случившемся, с представления о действиях, совершенных в отношении жертвы, и о последствиях поведения. Все это изначально фиксируется в заявлении потерпевшего или осмотром места происшествия. И естественно при постепенном узнавании случившегося исследователь исходит при отождествлении с моделью преступления именно из этих обстоятельств – действия и вреда, которые сразу помогают определить круг норм, отражающих случившееся. При квалификации на втором этапе (установление нормы права) происходит то же самое.
Решение данной проблемы зависит во многом от органа, осуществляющего квалификацию. Если ее производит следователь, то он, по нашему мнению (мнению бывшего следователя прокуратуры), сознательно или подсознательно действует параллельно. И первоначальным фактом отождествления выступают деяние и последствие. Уже их истинное или относительное соответствие элементу диспозиции требует от исследователя выявления иных элементов или признаков и их также параллельного отождествления с элементами или признаками модели преступления. В конечном счете, из всей массы элементов и признаков следователь выделяет существенные для квалификации, совокупность которых он сопоставляет с диспозицией нормы (моделью преступления). И здесь уже в полной мере может быть применен принцип силлогизма. Если квалификацию осуществляет судья, то он уже имеет дело с готовой совокупностью существенных элементов и признаков, поэтому сам факт установления их его ни в какой мере не беспокоит или беспокоит только при явном несоответствии материалов дела предложенной следствием квалификации. Он напрямую отождествляет совокупность элементов и признаков деяния с совокупностью элементов и признаков модели преступления, применяя простой силлогизм.
Вторая проблема заключается в точной оценке правоприменителем элементов и признаков, содержащихся в модели преступления. Толкование диспозиции – сложнейший род деятельности, особенно на фоне необходимого существования большого количества оценочных категорий в уголовном законе. Традиционно в теории уголовного права выделяют положительные и отрицательные стороны оценочных понятий,[549] при этом считая, что положительные свойства не следует преувеличивать.[550] «Отрицательные свойства оценочных понятий выражаются в том, что эти понятия таят в себе возможность судебных ошибок вследствие некоторых особенностей в применении норм, их содержащих. Одна из таких особенностей заключается в том, что в применении оценочных понятий велика роль субъективного фактора, а точнее – индивидуального правосознания».[551] По мнению Н. Иванова, «содержание этих признаков (оценочных. – А. К.) определяется правосознанием лица, которое применяет соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела. Однако уровень правосознания и профессиональной подготовленности практических работников неодинаков. Вследствие этого, а также из-за отсутствия законодательного разъяснения уголовно-правовых терминов, используемых для установления оснований ответственности, возникает разноречивое толкование одних и тех же признаков в теории, судебной и прокурорско-следственной практике».[552] Это довольно точная оценка влияния и значения оценочных понятий. Но дело даже не в них. Справедливо отмечает А. И. Рарог, что «пределы оценочной деятельности правоприменителя достаточно широки. Она не исключается даже в тех случаях, когда преступление описано в законе посредством предельно полного перечня и максимально конкретной характеристики признаков его состава».[553] Именно поэтому оценка существенности того или иного элемента либо признака деяния представляется довольно сложной.
В теории уголовного права существуют предложения по нейтрализации возникших при усмотрении правоприменителя проблем. А. И. Рарог предлагает искать разумный и обоснованный компромисс формальной определенности права и оценочной деятельности правоприменителя,[554] что, конечно, верно, но уж слишком обще и неопределенно. В. В. Питецкий считает, что необходимо сокращать количество оценочных понятий в законе;[555] это так, но в целом проблемы не решит, поскольку нельзя исключить из уголовного закона все оценочные понятия, мало того, проблемы негативного влияния убеждения правоприменителя возникают и помимо оценочных понятий. По мнению М. Костровой, решения проблемы единообразного применения закона заключаются в следующем: 1) аутентичное толкование; 2) обязательное судебное толкование; 3) введение в Общую часть УК статьи «Основные понятия, содержащиеся в настоящем Кодексе»; 4) увеличение количества примечаний к статьям Особенной части, содержащих определения понятий, используемых в них.[556] Все указанные меры могут снизить уровень негативного влияния усмотрения правоприменителя, но полностью исключить его не смогут, и данное влияние будет весьма существенным.
Тем не менее пессимистическое отношение к выработке правил, ограничивающих усмотрение, едва ли приемлемо. А. И. Рарог считает, что «сформулировать правила, ограничивающие рамки усмотрения при применении таких квалифицирующих признаков, как существенный вред, существенное нарушение прав и законных интересов, значительный ущерб, практически невозможно. Поэтому рекомендации по применению таких признаков должен давать Пленум Верховного Суда Российской Федерации во избежание полного произвола в практическом их применении, но с предоставлением судам возможности руководствоваться соображениями справедливости и гуманности».