Однако многие судьи полагали, что их призвали решать именно вопрос пропорционального представительства. Нил Горсач беспокоился, что если он вынесет решение против Северной Каролины, то «нам придется в качестве обязанностей для каждого отдельного случая разбиения рассматривать доказательства, чтобы определить, почему это было отклонением от нормы пропорционального представительства; в этом вопрос?»
Вопрос был не в этом. Горсачу, похоже, было сложно это принять. Ближе к концу прений между Горсачем и Эллисон Риггз, представляющей Лигу женщин-избирателей, состоялся действительно потрясающий обмен мнениями по поводу мошеннической карты. Риггз объясняет, что ее клиент просит суд всего лишь исключить наиболее вопиющие жульничества с большой партийной предвзятостью. Тогда у штатов оставалось бы много простора для выбора среди остальных 99 % всех карт, и они могли бы использовать любые внепартийные критерии, какие им нравятся. Горсач перебивает…
Судья Горсач. Но относительно… Извините, что прерываю, советник, но простор от чего?
Мисс Риггз. Простор для…
Судья Горсач. От… сколько простора, от какого стандарта? И разве… разве ответ, который вы хотите… я понимаю, что вы не хотите его давать, но разве настоящий ответ здесь – не простор от пропорционального представительства до, скажем, семи процентов?
Мисс Риггз. Нет.
После еще одного раунда препирательств Горсач, похоже, признает, что Риггз не собирается принимать его принудительный пересказ. «Нам нужна точка отсчета, – говорит он. – А она, я все еще думаю, если это не пропорциональное представительство, то какую точку отсчета мы должны использовать, по вашему мнению?»
Он задавал вопрос, на который только что ответила Елена Каган: «То, что недопустимо, – это отклонение от того, что предложил бы штат без таких партийных соображений».
Для математика читать стенограмму дискуссии – все равно что вести небольшой семинар, когда только один студент читал материал. Судья Каган понимает суть. Она ясно и лаконично формулирует тот количественный аргумент, который ее просят рассмотреть. А затем… все ведут себя так, будто она не сказала ни слова. Соня Сотомайор и Джон Робертс говорят мало, но в основном по делу. У Стивена Брайера есть собственный тест на джерримендеринг, который не нравится ни одной из сторон. А Горсач, Сэмюэль Алито и в какой-то степени Бретт Кавано с помощью Пола Клемента совместно конструируют какую-то вымышленную версию дела, в которой истцы просят суд навязать штатам некую форму пропорционального представительства.
Если вам нужно отдохнуть от ансамблей, случайных блужданий и выбросов, то вот как бы выглядели прения, если бы речь шла о заказе сэндвича.
Мисс Риггз. Мне горячий сэндвич с сыром.
Судья Алито. Окей, один бутерброд с тунцом.
Мисс Риггз. Нет, я попросила сэндвич с сыром.
Судья Кавано. Я слышал, что бутерброд с тунцом – это хорошо.
Судья Горсач. Вы хотите открытый или закрытый бутерброд с тунцом?
Мисс Риггз. Я не хочу бутерброд с тунцом, я хочу…
Судья Горсач. Такое ощущение, что вы просто не хотите выйти и сказать это, но разве вы хотите не бутерброд с тунцом…
Мисс Риггз. Нет.
Судья Каган. Она просила сэндвич с сыром. Это не бутерброд с тунцом, потому что в нем нет тунца.
Судья Горсач. Но если, по вашим словам, вы не хотите бутерброд с тунцом, чего вы хотите? Предполагается, что мы должны для вас сделать сэндвич…
Судья Алито. Вы приходите сюда, просите горячий сэндвич на поджаренном хлебе с сыром на нем. По мне, так это бутерброд с тунцом.
Судья Брайер. Никто никогда не заказывает печеночный паштет, но давали ли ему настоящий шанс?
Мистер Клемент. Основатели имели все возможности сделать вам бутерброд с тунцом, но они решили этого не делать.
Возможно, вы уже знаете, чем все это закончилось, а если не знаете, то догадываетесь. Верховный суд 27 июня 2019 года большинством 5–4 постановил, что вопрос о том, конституционен ли партийный джерримендеринг или нет, выходит за рамки компетенции федеральных судов; если пользоваться специализированным термином, то он «не подлежит юрисдикции суда». Попросту говоря, штаты могут с неограниченным энтузиазмом жульничать с границами своих карт. Судья Робертс, написавший решение, объяснил:
Претензии к партийному джерримендерингу неизменно выражаются в стремлении к пропорциональному представительству[669]. Как излагала судья О’Коннор, такие претензии основаны на «убеждении, что чем больше отклонение от пропорциональности, тем подозрительнее план разбиения».
Робертс все же признает в самом конце своего решения, что пропорциональное представительство – вовсе не то, что требовали истцы в деле Ручо, однако большая часть из написанного им посвящена повторению своего несогласия с этим несуществующим требованием. Конституционное утверждение, что ничьи права голоса не могут быть ущемлены, настаивает он, «не означает, что влияние каждой партии должно быть пропорциональным числу ее сторонников».
Нет, я не сделаю вам бутерброд с тунцом. Вы же знаете, что мы не подаем здесь бутерброды с тунцом!
Я не юрист и не буду выдавать себя за юриста. И не стану притворяться, что вопросы конституционного права в этом деле были простыми. Простые дела не доходят до Верховного суда. Так что я не собираюсь рассказывать вам, что с точки зрения закона большинство приняло неправильное решение. Если это то, что вы ищете, то рекомендую прочитать особое мнение судьи Каган, которое настолько язвительно и мрачно, что временами кажется, будто она вот-вот разразится сардоническим смехом.
Для Робертса крайне важно, что в прошлом суды в явном виде разрешали определенную степень партийных перекосов в разбиении на избирательные округа. Перед судом стоял вопрос, не наступит ли в какой-то момент такая вещь, как чересчур. Большинство в деле Ручо сказали «нет». Если это соответствует конституции, то и переусердствовать – конституционно. Или, точнее, если суд не может установить четкую, согласованную или универсальную грань между допустимым и запрещенным, то суд вообще не может рассматривать этот вопрос. Это правовая версия парадокса кучи, который восходит к Евбулиду, оппоненту Аристотеля. Этот парадокс предлагает определить, сколько зернышек пшеницы нужно, чтобы получилась куча (по-гречески – сорит). Одно зернышко – это не куча, два зернышка – тоже. На самом деле добавление одного зернышка к какому-то количеству зерен, которое нельзя считать кучей, тоже ее не даст: три зерна не куча, четыре зерна не куча и так далее. Рассуждая таким образом, мы приходим к выводу, что такого понятия, как куча зерен пшеницы, не существует, однако кучи пшеницы каким-то образом существуют[670].
Робертс считает, что ситуация с джерримендерингом подобна парадоксу кучи. Он говорит, что любая линия, проведенная между «приемлемым джерримендерингом» и «извините, но это уже чересчур», неизбежно будет субъективной и в итоге окажется сложной и зависящей от конкретного дела (возможно, его устроило бы правило, что 99 зерен не куча, а 100 – уже куча; однако не устроило бы положение, когда пороговая величина зависит от того, имеем мы дело с зернами или с песчинками).
Я понимаю его точку зрения. Но все же продолжаю думать о Неваде. Это единственный из 50 штатов, не требующий связности избирательных округов. Невада ориентирована на демократов, и в ней 21 избирательный округ для выборов в сенат штата. В принципе законодательный орган штата может заполнить три округа полностью республиканцами и сбалансировать состав остальных округов так, чтобы в них было около 60 % демократов. Это практически гарантированно закрепит места в сенате, то есть в верхней палате штата будет супербольшинство 18–3, которое сохранится, даже если штат качнется вправо и выберет губернатора-республиканца. В соответствии с решением по делу Ручо, нет однозначного способа установить, что такой план – это чересчур. Иногда юридическая позиция – даже если она обоснована с точки зрения закона – лишена здравого смысла.
В конце концов, вынесенное большинством решение затрагивает один технический момент: что партийный джерримендеринг – это политический вопрос. Это означает, что даже при нарушении конституции Верховному суду запрещено вмешиваться. При этом то, что результаты джерримендеринга «разумно кажутся нечестными» и фактически «несовместимы с демократическими принципами», не оспаривается; это реальные цитаты из решения суда! И неубедительные протесты составителей, что их карты на самом деле не обеспечивают надежного преимущества на выборах, отклоняются практически без комментариев. Однако, как пишет судья Робертс, сам по себе факт, что нечто нечестно, несовместимо с демократическими принципами и дьявольски эффективно, не означает, что нарушения конституции входят в компетенцию суда. Джерримендеринг воняет, но не настолько сильно, чтобы конституция уловила этот запах.
В этом решении чувствуется какой-то дискомфорт: не только в признании, что джерримендеринг препятствует демократии, но и в четко выраженном желании, чтобы этим вопросом занимался кто-то другой, а не Верховный суд. Возможно, в конституциях штатов найдется что-нибудь, запрещающее джерримендеринг, предполагает Робертс. А если нет, то, может быть, избиратели в заинтересованных штатах устроят протест или изменят систему путем референдума, если живут в штате, где законодательный орган не может немедленно отменить результаты такого голосования. Или, может, что-нибудь предпримет конгресс США?
В моем представлении Робертс ассоциируется с работником завода, уходящим после смены в 17:05 и замечающим, что здание загорелось. Рядышком на стене висит огнетушитель, он может его схватить и устранить возгорание, но тут в его голове проносится куча противоречивых мыслей, ведь на карту поставлен принцип! Уже больше 17 часов, его рабочее время закончилось. В правилах профсоюза четко сказано, что он не может работать без оплаты сверхурочно. Если он потушит огонь, то создаст прецедент: теперь он связан обязательствами каждый раз, когда здание загорится после окончания рабочего дня. Вероятно, рядом есть кто-нибудь, кто работает допоздна и может потушить пожар. В конце концов, есть же пожарная часть – это она обязана тушить пожары! Правда, неизвестно, как быстро они приедут, да и, честно говоря, пожарная часть города обычно не сильно торопится. И тем не менее официально это их работа, а не его.