Homo sacer. Чрезвычайное положение
1. Чрезвычайное положение как управленческая парадигма
Сущностное сходство между чрезвычайным положением и суверенитетом было установлено Карлом Шмиттом в «Политической теологии»[1]. Хотя его знаменитое определение суверена как «того, кто принимает решение о чрезвычайном положении» широко комментировалось и обсуждалось, тем не менее в современном публичном праве все еще отсутствует теория чрезвычайного положения, а юристы и публицисты, кажется, рассматривают этот вопрос скорее как quaestio facti[2], нежели как подлинно юридическую проблему. Некоторые авторы отрицают легитимность подобной теории: отталкиваясь от древней максимы necessitas legem non habet[3], они утверждают, что ситуация крайней необходимости, на которой базируется чрезвычайное положение, не может иметь юридической формы. Кроме того, затруднено само определение термина, ибо он находится на границе между политикой и правом. Действительно, согласно распространенному мнению чрезвычайное положение является «точкой, в которой нарушается равновесие между публичным правом и политическим фактом»[4], которая располагается — подобно гражданской войне, восстанию и сопротивлению — в «двойственной и неясной зоне, на пересечении юридического и политического»[5]. Вопрос о границах становится, таким образом, еще более насущным: если чрезвычайные меры суть плод политического кризиса и как таковые должны осмысляться внутри политической, а не конституционно–правовой сферы[6], то они оказываются в парадоксальной ситуации юридических процедур, которые не могут быть интерпретированы в рамках права. Одновременно чрезвычайное положение предстает здесь как правовая форма того, что правовой формы иметь не может. С другой стороны, если чрезвычайная ситуация — это изначальный диспозитив, с помощью которого право соотносит себя с жизнью и включает ее в себя путем упразднения собственного действия, то тогда теория чрезвычайного положения есть предварительное условие, позволяющее определить тип отношений, связывающих и одновременно разделяющих человека и право.
Именно на анализ этой «нейтральной полосы» между публичным правом и политическим фактом, между юридическим порядком и жизнью и нацелено настоящее исследование. Приблизиться к пониманию ставки в той игре, предметом которой является истинное или предполагаемое различие между политическим и юридическим, между правом и жизнью, мы сможем только тогда, когда спадет пелена, окутавшая эту непроясненную зону. Не исключено, что лишь в этом случае станет возможным ответ на вопрос, который красной нитью проходит через всю историю западной политики: что значит действовать политически?
Одной из причин, затрудняющих определение чрезвычайного положения, без сомнения, является его тесная связь с гражданской войной, восстанием и сопротивлением. Поскольку гражданская война является чем–то противоположным нормальному общественному порядку, принятие решения о чрезвычайном положении как о непосредственном ответе государственной власти на самые острые внутренние конфликты оказывается в своеобразной зоне неразличимости. В течение XX века мы могли наблюдать парадоксальное явление, удачно названное «узаконенной гражданской войной»[7]. Возьмем случай нацистского государства. Сразу после того как Гитлер пришел к власти (или, точнее, сразу после того как власть была ему передана), он издал декрет «О защите народа и государства» (28 февраля 1933 года), приостановив действие тех статей Веймарской конституции, которые касались личных свобод. Декрет никогда не был отменен, что с юридической точки зрения позволяет считать Третий рейх чрезвычайным положением, длившимся 12 лет. В этом смысле современный тоталитаризм можно определить как режим узаконенной гражданской войны, введенный посредством чрезвычайного положения и сделавший возможным физическое уничтожение не только политических соперников, но и целых категорий граждан, которых по каким–либо причинам представлялось невозможным интегрировать в политическую систему. С тех пор осознанное использование вечного чрезвычайного положения (даже если оно и не было объявлено формально) стало одной из главных практик современных государств, включая и так называемые демократии.
На фоне неудержимого развития явления, названного «гражданской войной в мировом масштабе», чрезвычайное положение все более и более стремится стать доминирующей управленческой парадигмой современной политики. Превращение временной и исключительной меры в управленческую технологию угрожает радикально преобразовать — и фактически уже ощутимо преобразовало — структуру и смысл различных традиционных конституционных форм. В этой перспективе чрезвычайное положение является порогом, за которым стирается граница между демократией и абсолютизмом.
К Выражение «гражданская война в мировом масштабе» в одном и том же году (1961) фигурирует в книге Ханны Арендт «О революции» и в работе Карла Шмитта «Теория партизана». Напротив, различие между «действительным» и «фиктивным» чрезвычайным положением[8](état de siège effectif и état de siège fictif) восходит, как мы увидим, к французской публицистике и отчетливо артикулировано уже в книге Теодора Рейнака «Об осадном положении. Историческое и юридическое исследование» (De l’état de siège. Etude historique et juridique, 1885), к которой восходит оппозиция между действительным и фиктивным чрезвычайным положением в трудах Шмитта и Беньямина. Англосаксонская юриспруденция предпочитает в этом случае говорить о выдуманном чрезвычайном положении (fancied emergency). Со своей стороны, нацистские юристы открыто рассуждали о преднамеренном чрезвычайном положении (gewollte Ausnahmezustand) «в свете установления национал–социалистского государства»[9].
Прямой биополитический смысл чрезвычайного положения как первоначальной структуры, в рамках которой право включает в себя саму человеческую жизнь путем временной приостановки своего же собственного действия, явственно проступает в военном приказе (military order), выпущенном президентом Соединенных Штатов 13 ноября 2001 года. Этим приказом президент санкционировал «задержание на неопределенный срок» (indefinite detention), а также процессы в «военных комиссиях» (military commissions) (не путать с военными судами, предусмотренными законодательством военного времени) над гражданами других стран, подозреваемыми в причастности к террористической деятельности.
Уже «Патриотический акт»[10], принятый Сенатом США 26 октября 2001 года, позволял генеральному прокурору (attorney general) «заключить в тюрьму» иностранца (alien), которого подозревают в деятельности, угрожающей «национальной безопасности Соединенных Штатов»; однако спустя неделю этот иностранец должен был быть либо выслан, либо обвинен в нарушении иммиграционного законодательства либо в любом другом преступлении. Новизна же «приказа» президента Буша заключается в том, что он радикальным образом упраздняет всякий правовой статус индивидуума, являя таким образом миру существо безымянное и не классифицируемое с юридической точки зрения. Захваченные в Афганистане в плен талибы не только не имеют статуса военнопленного согласно Женевской конвенции, но по американским законам, не считаются и обвиняемыми в каком бы то ни было преступлении. Не заключенные и не подсудимые, но лишь «задержанные» (detainees), в реальности они являются объектом чистого проявления власти. Они задержаны на неопределенный срок не только во временном, но и в сущностном смысле, будучи полностью выведенными из–под действия закона и правового контроля. Эту ситуацию можно сравнить лишь с юридическим положением евреев в нацистских лагерях, которые вместе с гражданством теряли и всякую правовую идентичность, кроме идентичности еврейской. Как убедительно показала Джудит Батлер, в лице detainees в Гуантанамо голая жизнь достигает максимальной степени неопределенности.
Неопределенности самого понятия в точности соответствует и неопределенность терминологическая. В настоящем исследовании мы используем выражение «чрезвычайное положение» в качестве технического термина, обозначающего гармоничное сочетание тех юридических феноменов, которые предполагается определить. Этот термин, соответствующий в немецкой правовой системе как понятию Ausnahmezustand[11], так и понятию Notstand[12], итальянским и французским правовым доктринам не свойственен. В рамках последних предпочитают говорить о «неотложных указах», а также об «осадном положении» политическом, или фиктивном (état de siège fictif). В англосаксонской правовой доктрине превалируют, напротив, термины «военное право» (martial law) и «чрезвычайные полномочия» (emergency powers).
Если, как некогда было отмечено, терминология и есть тот самый поэтичный момент мысли, то выбор понятийного аппарата никогда не может быть нейтральным. В этом смысле выбор термина «чрезвычайное положение» подразумевает определенную позицию как в отношении природы явления, которое предполагается исследовать, так и в отношении логики, наиболее адекватной для его понимания. Понятия «осадное положение» и «военное право» выражают связь с военным положением, в исторической перспективе решающую и ощутимую по сей день. Тем не менее эти термины оказываются неадекватными для определения собственной структуры феномена и поэтому требуют дополнительных эпитетов «политическое» или «фиктивное», в какой–то степени сбивающих нас с толку. Чрезвычайное положение — это не особого рода