in concreto между двумя типами суждения (тому доказательством служит его понимание примера как частного случая правила, которое невозможно изложить), недоразумение здесь происходит оттого, что отношения между частным случаем и нормой представляются как чисто логическая операция.
И здесь аналогия с языком делает более ясным для понимания тот факт, что в отношении общего и частного (тем более в случае применения юридической нормы) речь идет не только о логическом обобщении, но прежде всего о переходе от общего утверждения, обладающего чисто виртуальной референцией, к конкретной референции, к некому сегменту реальности (то есть ни больше ни меньше как о проблеме действительной связи между языком и миром). Этот переход от langue к parole[109], или от семиотического к семантическому, никоим образом не является логической операцией; он всегда влечет за собой практическую деятельность, то есть принятие языка одним (или более) говорящим субъектом и приведение в действие того сложного механизма, который Бенвенист определил как «высказывательная функция» и который так часто недооценивают логики. В случае юридической нормы референция к частному случаю предполагает «процесс», в который всегда вовлечено множество субъектов и который достигает кульминации в момент вынесения приговора, то есть такого высказывания, действительное отношение которого к реальности обеспечивают институты власти.
Поэтому правильная постановка вопроса о применении требует предварительного переноса из области логики в область практики. Как показал Гадамер[110], дело не только в том, что любая языковая интерпретация в действительности является «аппликацией», требующей реальной герменевтической операции (в традиции теологической герменевтики она резюмирована в девизе, которым Иоганн Альбрехт Бенгель предварил свой перевод Нового Завета: te totum applica ad textum, rem totam applica ad te — «прилагай всего себя к тексту, весь текст прилагай к себе»), но и в том, что в случае, когда речь идет о праве, совершенно очевидно — и Шмитту не составило труда теоретизировать эту очевидность, — что применение нормы никоим образом в ней не содержится и не может быть из нее выведено, иначе не нужно было бы возводить внушительное здание процессуального права. Как между языком и миром, так и между нормой и ее применением нет никакой внутренней связи, которая позволяла бы незамедлительно вывести одно из другого.
В этом смысле чрезвычайное положение — открытие пространства, где применение и норма демонстрируют свое разделение и чистая «сила закона» осуществляет (то есть применяет, прекращая применение) норму, применение которой было приостановлено. Таким образом, невозможная спайка нормы и реальности и вытекающее из нее установление нормальной сферы производится в форме исключения, то есть через пресуппозицию связи между ними. Это означает, что для того, чтобы применить норму, необходимо приостановить ее применение, создать исключение. В любом случае чрезвычайное положение всегда подразумевает некую почву, на которой логика и практика теряют свою определенность и чистое насилие без логоса претендует на то, чтобы осуществлять высказывание, не имеющее реальной референции.
3. Iustitium
В римском праве существует институт, который некоторым образом может считаться архетипом современного Ausnahmezustand, но которому, тем не менее (или, возможно, именно по этой причине), историки права и теоретики публичного права не уделяют должного внимания, — это iustitium[111]. Этот институт позволяет рассмотреть парадигму чрезвычайного положения, поэтому мы воспользуемся им как уменьшенной моделью, чтобы попытаться распутать апории, которые не удается решить современной теории чрезвычайного положения.
В случае получения сообщения о ситуации, подвергавшей опасности республику, сенат издавал senatus consultum ultimum[112], в котором призывал консулов (или тех, кто заменял их в Риме — интеррексов[113] или проконсулов), а в некоторых случаях также и претора или народных трибунов; в самом же крайнем случае — всех граждан принимать любые меры, которые те посчитают необходимыми для спасения государства (rem publicam defendant, operamque dent ne quid respublica detrimenti capiat[114]). Основой этого постановления сената был декрет, который объявлял tumultus (то есть чрезвычайную ситуацию, вызванную в Риме внешней войной, восстанием или гражданской войной), за которым обычно и следовало провозглашение iustitium (justitium edicere о indicere).
Термин iustitium — построенный точно так же, как и solstitium[115], — буквально означает «остановка, временное приостановление права»: quando jus stat — этимологически поясняют грамматики — sicut solstitium dicitur (iustitium говорят, когда закон стоит на месте, как солнце в день солнцестояния); или же, по словам Авла Геллия, iuris quasi interstitio quaedam et cessatio (чуть ли не остановка и бездействие закона). То есть iustitium означал приостановление не только действий судебных властей, но и права как такового. Значение этого парадоксального юридического института, заключающегося исключительно в создании юридической пустоты, необходимо исследовать как с точки зрения систематики публичного права, так и с историко–философской точки зрения.
Определение концепта tumultus — в особенности в его связи с концептом войны (bellum) — послужило поводом для не всегда относящихся к делу дискуссий. Связь между этими концептами обнаруживается уже в античных источниках, например, в отрывке Филиппик, где Цицерон утверждает, что «может быть война и не быть смятения, но смятения без войны быть не может» (potest enim esse bellum ut tumultus non sit, tumultus autem esse sine bello non potest)[116]. Совершенно очевидно, что здесь не имеется в виду, будто смятение (tumulto, то есть гражданское волнение) — это особая или более сильная форма войны (qualificiertes[117], gesteigertes bellum[118]); напротив, признавая между этими двумя понятиями связь, Цицерон тем самым устанавливает между ними несводимое различие. Анализ касающихся tumultus отрывков из Ливия показывает, что причиной смятения действительно может быть (но не всегда является) внешняя война, но технически этот термин обозначает состояние беспорядка и брожения (tumultus связан с tumor, который переводится как «опухоль», «брожение»), следующее в Риме за тем или иным событием (так, новость о поражении в войне с этрусками вызвала в Риме смятение и maiorem quam re terrorem — переполох, несообразный размерам бедствия»[119]). Эта путаница причины и следствия очевидна в словарных определениях: bellum aliquod subitum, quod ob periculi magnitudiaem hostiumque vicinitatem magnam urbi trepidationem incutiebat, то есть: каждая внезапная война из–за опасности близости врага вызывает страх в городе (Форчеллини)[120]. Смятение — это не «внезапная война», а magna trepidatio[121], который она вызывает в Риме. Поэтому в других случаях тем же термином может быть описан беспорядок, вызванный внутренним восстанием или гражданской войной. Единственное определение, которое способно охватить все приведенные случаи, — это определение, видящее в tumultus «цезуру, посредством которой с точки зрения публичного права реализуется возможность принятия чрезвычайных мер»[122]. Bellum относится к tumultus так же, как война относится к военному осадному положению, с одной стороны, и чрезвычайное положение к политическому осадному положению — с другой.
Тот факт, что реконструкция некоторого подобия теории чрезвычайного положения в римской конституции всегда ставила специалистов по Древнему Риму в затруднительное положение, совершенно не удивителен, если учесть, что она в принципе отсутствовала в публичном праве.
Показателен в этом отношении подход Моммзена. Когда в «Римском государственном праве» (Römisches Staatsrecht) ему пришлось столкнуться с проблемой senatus consultum ultimum и состоянием крайней необходимости, которое оно предполагает, он не нашел ничего лучшего, как прибегнуть к образу права на самооборону (немецкое Notwehr, означающее самооборону, отсылает также к чрезвычайной ситуации, Notstand):
Как каждый индивидуум приобретает право на самооборону в случае, когда общество оказывается не способно обеспечить его защиту, так же существует и право на самооборону для государства и для каждого его гражданина как таковых в случаях, когда общество находится в опасности и судебные функции не выполняются. Несмотря на то, что оно в некотором смысле стоит вне права (ausserhalb des Rechts), необходимо, тем не менее, разъяснить сущность и практику применения этого права на самооборону (Notwehrrecht) в той мере, в какой оно вообще поддается общему теоретическому рассмотрению»[123].
С признанием внеюридического характера чрезвычайного положения и неуверенностью в том, что оно вообще поддается теоретическому рассмотрению, связаны колебания и нестыковки, неожиданные для скорее систематического, чем исторического ума Моммзена. Прежде всего, он рассматривает